臺灣新北地方法院刑事-PCDM,99,易,2487,20101124,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度易字第2487號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 游女滿
高于喬
選任辯護人 李長彥律師
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第20040號），本院判決如下：

主 文

游女滿共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑捌月。

扣案之監視器螢幕壹台、監視器鏡頭壹個、大門遙控器壹個、計算機壹台、原子筆貳支、空白簽注單壹本、明牌對獎單拾伍張，均沒收。

高于喬共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之監視器螢幕壹台、監視器鏡頭壹個、大門遙控器壹個、計算機壹台、原子筆貳支、空白簽注單壹本、明牌對獎單拾伍張，均沒收。

事 實

一、游女滿前因犯賭博案件，經本院於民國95年6 月30日以95年度簡字第3345號判決，判處有期徒刑2 月，如易科罰金，以新台幣1000元折算1 日確定，嗣於95年9 月6 日易科罰金執行完畢。

又因犯賭博案件，經本院於98年4 月27日以98年度簡字第3105號判決，判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新台幣1000元折算1 日確定，嗣於98年7 月20日易科罰金執行完畢。

又因犯賭博案件，經本院於99年3 月29日以99年度簡字第2251號判決，判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新台幣1000元折算1 日確定，嗣於99年6 月3 日易科罰金執行完畢（以上均構成累犯）。

竟仍不知悔改，自99年4 月間某日起，與高于喬共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，提供其等所經營位於臺北縣三重市○○路○ 段5巷32號2 樓作為賭博場所，經營俗稱「台灣大樂透」、「台灣今彩539」之賭局，聚集不特定之成年賭客簽選號碼賭博，由游女滿在上址樓下對面即台北縣三重市○○路○ 段5 巷34號之彩券投注站前把風並過瀘賭客，高于喬則在上開賭博場所負責與賭客簽賭。

其賭博方式分為「二星」、「三星」、「四星」供賭客簽賭，約定賭客簽注之賭金額均為新臺幣（下同）80元，以「台灣大樂透」、「台灣今彩539 」所開出之號碼為中獎號碼，凡所簽選之號碼與上開「台灣大樂透」、「台灣今彩539 」所開出之號碼相同者，每注可分別贏得5 千2 百元、5 萬2 千元或70萬元不等之彩金；

若未簽中者，簽注賭資則歸渠等所有。

迨99年7 月15日19時許，適有賭客黃萍逢、蘇有成（以上2 人涉犯賭博罪，另經檢察官為緩起訴處分確定）先後前往上址向高于喬簽賭時，為警接獲線報至上址當場查獲，並扣得渠等所有之監視器螢幕1 台、監視器鏡頭1 個、大門遙控器1 個、計算機2 台、原子筆2支、空白簽注單1 本、明牌對獎單15張，再經警在臺北縣三重市○○路○ 段5 巷34號前查獲游女滿。

二、案經臺北縣政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有關證據能力之說明：

一、關於被告以外之人於審判外之證述：㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；

其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；

至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1 、之2 、之3 、之4 、之5 情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1 至之5所 定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。

倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨參照）。

查本件證人劉圳鎮、黃萍逢均經本院於審判期日傳喚到庭，行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，並給予當事人詰問之機會，且再提示並告以本判決下列所引用之證人劉圳鎮、黃萍逢於警詢、偵訊筆錄之要旨，由當事人依法辯論，故上揭證人劉圳鎮、黃萍逢於警詢、偵查中時之陳述，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力。

㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項，分別定有明文。

證人蘇有成經本院依職權傳喚並未到庭，惟證人蘇有成於本件偵查中向檢察官所為之陳述，經審酌該偵查筆錄作成時之情況，並無顯有不可信之情況，則依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，為傳聞法則之例外，有證據能力，本院自得引為判決參考之依據。

二、關於警方搜索所扣押物品及現場照片之證據能力：㈠被告及辯護人雖辯稱：查獲地點為2 樓之民宅，1 樓設有鐵門，故該址並非一般人可任意進出，非公眾得出入之場所。

三重分局員警劉圳鎮接獲線報抵達現場，起先在外面埋伏，後來隨著賭客上樓，依當時情況不符合緊急搜索之要件，亦無任何急迫情形，警方在未持有搜索票之下，逕自跟隨賭客進入而實施搜索，顯屬違法搜索云云。

又本案雖有被告所簽立之同意搜索書，然此係警方違法搜索後，被告始簽立此同意書，不得因被告事後同意而治癒原本違法搜索之瑕疵云云。

㈡按警察勤務條例規定警察機關執行勤務之編組及分工，並對執行勤務得採取之方式加以列舉，已非單純之組織法，實兼有行為法之性質。

依該條例第11條第3款，臨檢自屬警察執行勤務方式之一種。

臨檢實施之手段：檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅，應恪遵法治國家警察執勤之原則。

實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟，均應有法律之明確規範，方符憲法保障人民自由權利之意旨。

上開條例有關臨檢之規定，並無授權警察人員得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查之立法本意。

除法律另有規定外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，其中處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障；

對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度。

臨檢進行前應對在場者告以實施之事由，並出示證件表明其為執行人員之身分。

臨檢應於現場實施，非經受臨檢人同意或無從確定其身分或現場為之對該受臨檢人將有不利影響或妨礙交通、安寧者，不得要求其同行至警察局、所進行盤查。

其因發現違法事實，應依法定程序處理者外，身分一經查明，即應任其離去，不得稽延。

前述條例第11條第3款之規定，於符合上開解釋意旨範圍內，予以適用，始無悖於維護人權之憲法意旨，此業據司法院大法官釋字第535 號解釋闡示甚明。

嗣於92年6 月25日經總統令制定公布警察職權行使法，且於同年12月1 日施行。

其中關於盤查、臨檢之要件及程序，亦經該法第4條、第6條及第7條分別加以明定。

次按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；

犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯；

有下列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。

二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者；

檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第88條、第130條亦分別定有明文。

㈢經查，證人即台北縣政府警察局三重分局警員劉圳鎮接獲線報與同仁即小隊長蘇恒豐、警員吳崇安前往現場查察，看見許多人出入台北縣三重市○○路○ 段5 巷32號1 樓之白鐵大門，並發現有些人向坐在同上址34號台灣彩券行前所擺設刮刮樂攤位之被告游女滿示意，被告游女滿亦點頭後大門即開啟；

證人劉圳鎮於是跟隨一名賭客上樓，看見證人黃萍逢與被告高于喬正在討論簽注明牌之號碼，證人黃萍逢依其手稿講述號碼，被告高于喬則在操作電腦，證人劉圳鎮隨即表示警察身分，控制被告高于喬及證人黃萍逢，在場其餘6 、7名賭客則一哄而散；

被告高于喬很緊張地彎下腰拔掉電腦電源，證人劉圳鎮詢問此電腦是否為其所有，被告高于喬答稱不是，證人劉圳鎮詢問可否開機查看，被告高于喬答稱可以；

證人劉圳鎮詢問證人黃萍逢如何上樓，證人黃萍逢告以樓下之被告游女滿幫忙開門，證人劉圳鎮即撥打電話請樓下埋伏之警員逮捕被告游女滿，其等跟隨另一名賭客即證人蘇有成一同上樓等情，業據證人劉圳鎮到庭結證稱屬實〔見本院99年11月3 日審判筆錄第3 至11頁〕。

被告游女滿、高于喬雖矢口否認上情（詳後述），惟證人黃萍逢亦到庭結證稱：伊先前在上址34號台灣彩券行簽注時認識被告2 人，被告高于喬告知可以到2 樓簽注，因為彩金較多，當天伊向被告游女滿點頭示意後即上樓，向被告高于喬簽注，伊唸一組號碼，被告高于喬寫一張簽注單給伊確認，當時現場僅有另一名賭客，不久聽見腳步聲，回頭看見3 名男子，其等表明係警察，我不知道高于喬為何要拔掉電腦插頭等語〔見本院99年11 月3日審判筆錄第11至17頁〕。

另證人蘇有成於檢察官訊問時亦證稱：以前去過現場簽賭約2 、3 次，都是向被告游女滿示意後，其用遙控器打開門讓伊進去，本次伊跟隨其他賭客上樓，伊向被告高于喬簽注等語〔見偵查卷第82頁〕。

衡諸證人劉圳鎮係依法執行職務之員警，與被告2 人素不相識，並無仇怨，當無設詞誣陷之理，且所證述查獲過程與證人黃萍逢、蘇有成大致相符（證人黃萍逢對於蘇有成及員警上樓順序之陳述，雖與證人劉圳鎮有異，惟證人黃萍逢當時面對被告高于喬，背對樓梯口，且員警當時未著制服，因此該部分記憶有所出入，尚可理解，不影響其等證述之何信度），其證詞當可採信。

準此，證人劉圳鎮查獲本件雖無搜察票，惟其先前曾在該處查獲賭博案件，其接獲線報後前往現場查看，此職權之發動及程序，與警察職權行使法第4條、第6條第1項第1款、第7條第1項第1款之規定均無違背，應屬合法而未逾越必要之程度。

又警員劉圳鎮當場看見證人黃萍逢手持簽注單手稿正向被告高于喬簽注乙節，已如前述，是員警因認被告犯罪嫌疑重大，遂依刑事訴訟法第88條第1項、第2項規定，以現行犯身分當場逮捕被告高于喬，再依同法第130條規定對被告立即可觸及之處所實施「附帶搜索」，所為實施之強制處分核與前開規定及說明並無不合。

從而，本件警方於查獲過程中，雖未持搜索票而逕行搜索，並扣得如主文所示等物，但警方執行職務之程序既符合警察職權行使法規定；

搜索、扣押程序亦與刑事訴訟法第130條規定之「無令狀搜索」之要件相符，且當場扣得上述物品，並未逾越必要之程度，要難謂係違法，自應有證據能力。

至於現場照片係員警執行職務之採證手法，難謂有何違法之處，亦有證據能力。

又員警搜索既屬合法，被告是否同意搜索不會影響搜索之合法性，本院自無庸加以討論，附此敘明。

貳、本院得心證之理由：

一、訊據被告2 人均矢口否認有何公訴人所指之賭博犯行，被告游女滿辯稱：伊在台灣彩券行前面的走廊賣刮刮樂，當天沒有看見蘇有成、黃萍逢，且販售刮刮樂的地方看不到那個門，伊身上也沒有遙控器，因伊以前曾有賭博前科，致警察誤會伊仍從事賭博犯行，請伊至派出所製作筆錄等語。

另被告高于喬辯稱：伊沒有向賭客收注，當天伊在查獲地點附近之公益彩券投注站遇見黃萍逢，他在研究公益彩券539 的號碼，伊問他有無意願一起包牌投注，伊等遂一起前往查獲地點；

查獲地點是蔡先生的住所，伊與蔡先生在投注站認識的，其從事水電工作，伊等曾合資包牌，當時蔡先生出國，沒有在現場，約一個月前將遙控器交給伊，請伊幫他看家，該處有電腦及一些工具，伊約2 、3 天會去一次，不會幫他接電話；

當天伊和黃萍逢上樓，尚未討論號碼即有一位警察衝上來，叫伊等不要動，現場只有我們2 個人，警察上來之後，另1 名賭客蘇有成才上來，我不認識蘇有成；

遭警查扣之17萬4 千7 百元，是警察從伊之皮包裡面拿出來的，該款即伊與黃萍逢集資購買大樂透的錢，另扣案之電腦、筆記型電腦、印表機、監視器、大門遙控器、計算機、空白簽注單、行動電話等物，除其中1 支行動電話係伊所有，其餘均係蔡先生所有云云。

二、經查：㈠被告游女滿、高于喬提供其等所經營位於臺北縣三重市○○路○ 段5 巷32號2 樓作為賭博場所，經營俗稱「台灣大樂透」、「台灣今彩539 」之賭局，聚集不特定之成年賭客簽選號碼賭博，由被告游女滿在上址樓下對面即台北縣三重市○○路○ 段5 巷34號之彩券投注站前把風並過瀘賭客，被告高于喬則在上開賭博場所負責與賭客簽賭。

其賭博方式分為「二星」、「三星」、「四星」供賭客簽賭，約定賭客簽注之賭金額均為80元，以「台灣大樂透」、「台灣今彩539 」所開出之號碼為中獎號碼，凡所簽選之號碼與上開「台灣大樂透」、「台灣今彩539 」所開出之號碼相同者，每注可分別贏得5 千2 百元、5 萬2 千元或70萬元不等之彩金；

若未簽中者，簽注賭資則歸渠等所有。

迨99年7 月15日19時許，適有賭客黃萍逢、蘇有成先後前往上址向被告高于喬簽賭時，為警接獲線報至上址當場查獲，再經警在台北縣三重市○○路○ 段5 巷34號前查獲被告游女滿等情，業據證人即員警劉圳鎮到庭詳述查獲本件之過程，核與證人即賭客黃萍逢於本院審理時、證人蘇有成於偵查中證述之情節大致相符，已如前述，衡諸證人劉圳鎮係依法執行職務之員警，與被告素不相識、並無仇怨，而證人黃萍逢、蘇有成與被告相識，並無債務糾紛，亦無怨隙，渠等證述內容亦相契合，並無瑕疵可指。

此外，復有現場照片4 幀及照片影本6 幀附卷及被告所有之監視器螢幕1 台、監視器鏡頭1 個、大門遙控器1 個、計算機2 台、原子筆2 支、空白簽注單1 本、明牌對獎單15張等物扣案足稽，應可採認。

㈡被告高于喬雖辯稱臺北縣三重市○○路○ 段5 巷32號2 樓係「蔡先生」之住居所，屋內物品應係其所有云云。

惟被告高于喬自承不知「蔡先生」之真實姓名，亦無法與其連絡等語，倘其所辯屬實，「蔡先生」出國將鑰匙交給被告高于喬保管，委請其看顧住所，容任其自由進出，然被告高于喬竟不知「蔡先生」之真實姓名，亦無法連絡，因此是否有此人已有可疑。

又倘被告2 人與此處無關，被告高于喬豈能隨意開啟其電腦操作，且被告游女滿在樓下把風、過濾人員出入？被告所辯實不合常情，難以採信。

又被告高于喬雖稱其與證人黃萍逢係談論彩券包牌事宜，並非賭博云云，惟此部分已為證人黃萍逢於偵查、審理時所否認，且被告高于喬尚未討論之際，即隨身攜帶巨額現金，亦不合常情。

且苟被告高于喬確與證人黃萍逢討論彩券包牌事宜，渠等在被告2 人任職之彩券行內討論即可，何須至由被告游女滿把風之「蔡先生」住處討論？以上均不合常理，難以採認。

另員警在被告游女滿身上雖查無遙控器等物，惟員警劉圳鎮上樓查看後表明警察身分，僅控制被告高于喬及證人黃萍逢，其餘賭客均一哄而散，已如前述，則賭客同時下樓跑走之情，應為在樓下把風之被告游女滿所查覺，其有充裕時間藏匿或丟棄遙控器，是被告游女滿此部分所辯，尚難作為有利於其之認定。

㈢綜上所述，本件被告2 人確有於上開時、地，為意圖營利而供給賭博場所、聚眾賭博之犯行甚明，被告上開所辯，均不足採。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、論罪科刑及沒收：㈠核被告游女滿、高于喬所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及後段之意圖營利聚眾賭博罪。

又被告自99年4 月間某日起，迄同年7 月15日為警查獲時止，所犯上開意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博2 罪，其先後多次犯行，均係基於單一犯意，在密接之一定時、地之反覆行為，為集合犯，應各論以一罪。

另被告所犯圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博2 罪間，係基於一賭博犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開2 罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

被告游女滿、高于喬就上開犯行有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。

又又被告游女滿有事實欄所示之論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，被告受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法第47條第1項加重其刑。

爰審酌被告游女滿昔有多次賭博前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳，其與高于喬為一己私利經營六合彩賭博，破壞社會善良風俗，行為實值非議，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，犯後均否認犯行，未見悔意，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告高于喬部分諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。

㈡至扣案之監視器螢幕1 台、監視器鏡頭1 個、大門遙控器1個、計算機2 台、空白簽注單1 本、明牌對獎單15張，均係被告所有供犯本罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，均宣告沒收之。

至扣案之簽注單手稿1 張，為證人即賭客黃萍逢所有，非被告所有，業據證人黃萍逢到庭證述明確，自不予宣告沒收；

另本件為警查獲時，被告高于喬正在操作電腦，且迅速關閉電腦開關，殊為可疑，惟證人劉圳鎮事後檢查電腦未有關於本案之資料，尚難認與本案犯罪事實有關；

其餘扣案之筆記型電腦1 台、列表機2 台、行動電話2 支、現金17萬4 千4 百元，亦無證據足認與本件犯罪事實有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

四、檢察官起訴書另以：被告游女滿、高于喬基於賭博之犯意，自99年4月間某日起，提供臺北縣三重市○○路○段5巷32號2樓，充為公眾得出入之賭博場所，經營俗稱「臺灣大樂透」、「臺灣今彩539 」之賭局，招攬不特定之成年賭客簽選號碼，並由游女在上址樓下把風並過濾賭客，高于喬則在上址負責與賭客簽賭。

其簽賭之方式分為「二星」、「三星」及「四星」，參與賭博之人，每簽選1 組號碼，賭資為每注新臺幣（下同）80元，以「臺灣大樂透」、「臺灣今彩539」所開出之號碼為中獎號碼，凡所簽選之號碼與該「臺灣大樂透」、「臺灣今彩53 9」所開出之號碼相同者，每注可贏得5,200 元、5 萬2 千元或70萬元不等之彩金，若未簽中，則賭資歸渠等取得，期間有賭客蘇有成、黃萍逢前往簽賭。

嗣於99年7 月15日19時許，適有賭客黃萍逢、蘇有成再次前往上址，欲向高于喬下注簽賭時，為警當場查獲，並扣得賭資17萬4,400 元、電腦1 台、筆記型電腦1 台、印表機2 台、高于喬交與黃萍逢之簽注確認單1 張、監視器螢幕1 台、監視器鏡頭1 支、大門遙控器1 個、計算機2 台、空白簽注單1 本、明牌對獎單15張及行動電話2 支等供經營六合彩賭博所用之物，游女滿亦同時在臺北縣三重市○○路○ 段5 巷34號為警查獲，因認被告2 人另犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪云云。

惟查本案賭博場所即台北縣三重市○○路○ 段5 巷32號2 樓為公寓中之一層樓住處，並非營業場所，此有現場照片4 幀附卷足憑；

且該屋1 樓有一白鐵門，由被告游女滿在樓下對面把風並管制人員進出，並非任何人得自由出入，已如前述。

從而查獲地點並非公共場所，亦非公眾得出入之場所，自不成立刑法第266條普通賭博罪，本應為無罪之諭知，然此部分與上開圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪間，檢察官認具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第55條、第47條第1項前段、第41條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官楊承翰到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 11 月 24 日
刑事第四庭 法 官 侯志融
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官 田世杰
中 華 民 國 99 年 11 月 24 日
附錄本案所犯法條全文：
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。