臺灣新北地方法院刑事-PCDM,99,智簡上,19,20101130,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度智簡上字第19號
上 訴 人
即 被 告 潘金樹
蔡清川
上列上訴人即被告因違反著作權法案件，不服本院中華民國99年7 月23日99年度智簡字第73號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度調偵字第1335號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

潘金樹、蔡清川共同擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權，各處拘役拾伍日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，各緩刑貳年。

扣案之金嗓電腦伴唱機（型號：CPX－900）壹臺、鍵盤壹個、傳輸線壹組及點歌本壹本，均沒收。

犯罪事實

一、潘金樹係址設臺北縣三重市○○路 ○段21號之「貝多芬歌坊」餐廳負責人，蔡清川則為潘金樹所僱佣之上開餐廳現場管理人員，其二人明知該餐廳內所擺設而為潘金樹所有之金嗓電腦伴唱機（型號：CPX－900），內有如附表所示之11首歌曲，均係上登唱片有限公司（下稱上登唱片）經作詞、作曲者轉讓，而享有公開演出著作財產權之音樂著作，非經上登公司之同意，不得擅自為公開演出，其二人竟共同基於擅自公開演出他人音樂著作之犯意聯絡，未經上登公司同意或授權，於民國99年 3月間，共同在上開餐廳內，利用該伴唱機，而提供予不知情之不特定成年消費者點播伴唱，以此公開演出之方式，侵害上登公司之著作財產權。

迨於99年5月4日晚間 7時許，為警持本院核發之搜索票前往前開餐廳查獲，並當場扣得上揭伴唱機及潘金樹所有之鍵盤1個、傳輸線1組、點歌本1本，而悉上情。

二、案經上登公司委由魏高輝訴請臺北市政府警察局中正第二分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。

理 由

一、證據能力部分：按所謂證據能力，指證據得提出於法院調查，以供作認定犯罪事實存否之用所具備之形式資格，而證據能力之有無，即證據是否適格，悉依相關法律定之，不許法院自由判斷。

無證據能力之證據資料，應先予以排除，不得作為判斷之依據，故證據資料必先具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日經合法調查後，始有證明力可言，而得進一步為法院評斷其能否證明某種待證事實有無之實質證據價值（最高法院95年度臺上字第3764號、96年度臺上字第5979號判決意旨參照）。

次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文，究其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人業已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為本案證據，或於言詞辯論終結前未曾聲明異議者，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論之功能，使訴訟程序得以聚焦爭點，集中審理與順暢進行，上開傳聞證據亦具有證據能力。

另刑事訴訟法第159條之5之規定，僅在強調當事人之同意權得取代其反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須不符合同法第159條之1至第159條之4規定，始有適用，亦即依目的解釋之方法，第159條之5並不以被告以外之人於審判外之陳述「必不符合」第159條之1至第159條之4有關傳聞法則例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果足資參照）。

經查，本判決下列所引用之被告潘金樹、蔡清川以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固均屬傳聞證據，惟被告二人於本院審理期日皆表示同意作為本案證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，製作人與被告間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時應無刻意誣陷或迴護被告之情，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低等瑕疵，因認以之作為證據俱屬適當，揆諸前開規定與說明，該等證據資料自應有證據能力。

另卷附查獲現場照片係傳達照相當時之現場實況，而照片所傳達者與現場實況，二者內容之一致性，則係藉由機械運作本身之客觀性、邏輯性加以保障，照片並不存在人類經常對於現實情狀之知覺、記憶、表達而生錯誤或扭曲之情形，自非供述證據，本無傳聞法則之適用，復查別無其他事證足以懷疑或證明前揭照片有經偽造、變造等情形，又該等照片與本案犯罪事實俱有關聯性，且經合法攝得，均應認為有證據能力。

至扣案之金嗓電腦伴唱機（型號：CPX－900）、鍵盤1個、傳輸線1組、點歌本 1本，咸屬物證，本無傳聞法則之適用，又該等扣案物品為偵辦警員合法扣押所得，以之資為認定事實之基礎自屬合適，亦應認為俱有證據能力。

二、訊據被告潘金樹、蔡清川對上揭犯罪事實均已坦白承認，並經證人魏高輝於警詢及偵訊時指證屬實，且有告訴人上登公司詞曲著作權轉讓書、臺北縣政府經濟發展局98年11月12日函文、臺北市政府營利事業登記證、營利事業登記查詢、公司登記證明書、蒐證報告資料表、貝多芬歌坊消費收據及名片、本院搜索票、臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲現場照片等件附卷可稽，足認被告二人之自白，確與事實相符，本案事證明確，其二人之犯行均堪認定，應予依法論科。

三、按公開演出，指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。

以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之，著作權第3條第1項第9款定有明文。

是以，被告二人前開所經營之「貝多芬歌坊」餐廳內放置上揭電腦伴唱機，內有告訴人上登公司享有著作財產權之如附表所示歌曲，供前往該餐廳之不特定消費者點播伴唱，而在該公開之營業場所演唱，致前開音樂著作及其內容傳達於現場之公眾，顯係擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權。

核被告潘金樹、蔡清川所為，均係犯著作權法第92條之擅自公開演出罪。

又被告二人間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

再被告二人利用不知情之不特定成年消費者點播伴唱，以遂行其二人公開演出之犯行，均為間接正犯。

另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號、第4686號判決意旨可資參照）。

準此，被告二人在上開餐廳內擺設內有如附表所示歌曲之電腦伴唱機供消費者點播伴唱之公開演出行為，具有不斷反覆實施之營業特性，屬集合犯，應論以一行為。

原審認被告二人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」，係指所實行者為完全或局部同一之行為而言（最高法院97年度臺上字第3494號判決意旨可參），查被告二人上開所為之公開演出行為，應係於如附表所示之歌曲重製在前揭電腦伴唱機後，始供不特定人消費點播伴唱，尚難認該公開演出與歌曲重製間，有行為完全或局部同一之可言，復查無其他實質上一罪之關係，自非檢察官聲請簡易判決處刑之效力所及，原判決誤以此擅自重製部分，與本案公開演出罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，遽以論罪，自有未合。

另按犯第91條至第93條、第95條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之，著作權法第98條前段定有明文。

是以，扣案之金嗓電腦伴唱機（型號：CPX－900）1臺、鍵盤1個、傳輸線1組及點歌本1本，均為被告潘金樹所有，而供被告二人共同犯著作權法第92條之罪所用之物，宣告沒收所應適用之條文依據應為著作權法第98條前段，原判決不察，誤以刑法第38條第1項第2款規定為準據而諭知沒收，亦有違誤。

被告二人上訴意旨雖皆未指摘及此，惟原判決既有此等可議之處，自應由本院合議庭予以撤銷，另為適法之判決。

四、爰審酌被告二人貪圖小利，罔顧智慧財產權之保護規範，擅自以公開演出之方法，侵害告訴人之著作財產權，其二人行為對著作財產權之保護已生相當之危害，惟念及被告二人犯後皆已知坦承犯行，且與告訴人達成和解，賠償告訴人所受之損害，此有和解書及刑事聲請撤回告訴狀存卷可據，態度尚可，且其二人均未曾受有論罪科刑及執行之情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行堪認良善，又其二人所侵害著作財產權之歌曲數僅11首，數量非多，兼衡酌其二人之平日生活與經濟狀況、智識程度及犯罪之動機、目的、手段、情節等一切情狀，各量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準。

又被告二人均未曾受有論罪科刑及執行之情形業如前述，於本案皆屬初犯，且其二人犯後均已知坦承犯行，且與告訴人達成和解，賠償告訴人所受之損害同如上述，態度堪認誠懇，足見被告二人應已知所悔悟，是綜觀本案犯罪情節及被告二人犯後態度等情狀，被告二人因一時失慮致共同涉犯本案，其等經此偵審程序及科刑教訓，應能知所警惕而無再犯之虞，本院認其二人所受宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併均予宣告緩刑 2年，以勵自新。

至扣案之金嗓電腦伴唱機（型號：CPX－900）1臺、鍵盤1個、傳輸線1組及點歌本1本，均為被告潘金樹所有，而供本案犯罪所用之物，爰依著作權法第98條前段規定，皆宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，著作權法第92條、第98條前段，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳世錚到庭執行職務

中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳信旗
法 官 俞秀美
法 官 劉正偉
附表：
 ┌──┬────────────┬─────────┐
 │編號│受侵權之歌曲名稱        │著作財產權人      │
 ├──┼────────────┼─────────┤
 │  1 │故鄉月                  │上登公司          │
 ├──┼────────────┼─────────┤
 │  2 │悲傷的舞步              │同上              │
 ├──┼────────────┼─────────┤
 │  3 │無情鴛鴦夢              │同上              │
 ├──┼────────────┼─────────┤
 │  4 │道歉                    │同上              │
 ├──┼────────────┼─────────┤
 │  5 │朋友乾杯                │同上              │
 ├──┼────────────┼─────────┤
 │  6 │醉咖啡                  │同上              │
 ├──┼────────────┼─────────┤
 │  7 │女人的心事              │同上              │
 ├──┼────────────┼─────────┤
 │  8 │秋風彼一瞑              │同上              │
 ├──┼────────────┼─────────┤
 │  9 │窗外的雨聲              │同上              │
 ├──┼────────────┼─────────┤
 │ 10 │傷心傷一半              │同上              │
 ├──┼────────────┼─────────┤
 │ 11 │若得到你干若得到全世界  │同上              │
 └──┴────────────┴─────────┘
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊雅芳
中 華 民 國 99 年 12 月 6 日
附錄論罪法條全文：
著作權法第92條：
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處 3年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。