臺灣新北地方法院刑事-PCDM,99,簡上,1031,20101110,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度簡上字第1031號
上 訴 人 台灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院99年度簡字第1756號中華民國99年8月30日所為第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：99年度毒偵字第1188號），本院第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以被告甲○○所為係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命16包（純質淨重72.94公克）沒收銷燬，並與施用第二級毒品罪定其應執行刑為有期徒刑9月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命16包（純質淨重72.94公克）沒收銷燬，其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持，並引用如附件第一審判決書所記載之事實、證據及理由。

二、檢察官上訴、論告意旨略以：原審認為被告施用甲基安非他命毒品之行為，應為其持有第二級毒品之行為所吸收，固非無見，惟按因施用行為而持有毒品，與因其他原因行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或其他原因（如販賣）行為與因其他原因（如販賣）而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院98年度台上字第4336號判決意旨參照）。

又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。

如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；

惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無何關連，自即無高低度行為之關係可言，亦不生吸收犯之問題（最高法院98年台上字第3489號、94年台上字第1039號、90年台非字第174 號等判決意旨可資參照）。

是本件被告經本檢察官向法院聲請簡易判決處刑部分（99年度毒偵字第1188號案件）僅有其施用第二級毒品之部分，至於其所持有上開16包純質淨重已達20公克之第二級毒品甲基安非他命，業已於該聲請簡易判決處刑書上明確載明，其另涉有販賣毒品案件仍另案偵辦中，是揆諸上揭法令，被告除施用第二級毒品甲基安非他命，其另基於販賣或意圖販賣而持有等原因而單純持有毒品，其單純為其他目的持有毒品之行為與所聲請簡易判決處刑之施用毒品間即無高低度行為之關係可言，從而原審逕自以其持有行為吸收施用行為，顯有就未受請求事項逕為判決之誤，爰請求請另為適當之判決等語。

三、查被告甲○○因施用第二級毒品MDMA及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行，經第一審依毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第4項規定，分別論處有期徒刑4 月、6 月，又檢察官僅就持有第二級毒品罪部分提起上訴，故被告被訴施用第二級毒品MDMA罪，並經原審判處有期徒刑4 月部分，業已於第一審判決確定，非本案審理範圍，合先敘明。

四、經查：原聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄第10行，既已明確記載查獲被告甲○○持有系爭第二級毒品甲基安非他命16包之事實，即難謂該部分非屬聲請簡易判決處刑範圍，況被告於警詢中供稱：上揭甲基安非他命係伊所有，供自己施用，並未販賣予他人（99年度毒偵字第1188號卷，第7 至9 頁）、偵查中仍稱：上揭毒品是自己要施用的（同前卷，第64頁），原審訊問、本院審理時仍迭稱：上揭毒品伊是自己要施用的，此次被查獲施用毒品是從扣案的毒品取出使用等情（99年度簡字第1756號卷，第19頁背面；

99年10月27日審判筆錄），檢察官既從未於本案審理過程中，就被告係意圖販賣而持有上揭甲基安非他命舉出積極證據，尚無從逕為此認定。

被告既供稱持有系爭甲基安非他命16包，係供自己經聲請簡易判決處刑之施用犯行所用，應認被告持有上揭甲基安非他命16包之行為，與施用甲基安非他命犯行確有高、低度之事實上一罪關係，原審認為具有吸收關係，據以審酌並論罪科刑，自難謂違誤。

綜上所述，上訴人之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官楊景舜到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 11 月 10 日
刑事第十六庭 審判長法 官 王偉光
法 官 蘇揚旭
法 官 魏俊明
以上正本證明與原本無異
不得上訴。
書記官 阮旭家
中 華 民 國 99 年 11 月 15 日