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臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴字第2256號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 馬恩忠律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第13638 號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年。
扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重零點柒零捌捌公克，及外包裝陸個）沒收銷燬之、搭配門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹片）、電子磅秤壹台均沒收。
又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月，應執行有期徒刑肆年肆月。
扣案甲基安非他命（驗餘淨重零點柒零捌捌公克，及其外包裝袋陸個）沒收銷燬之、搭配門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹片）、電子磅秤壹台均沒收。
被訴於九十九年二月十五日、九十九年三月十五日、九十九年四月十五日販賣第二級毒品甲基安非他命部分均無罪。
事 實
一、甲○○於民國94年間⑴因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度簡字第4665號判決判處有期徒刑6 月確定。
於同年間因⑵贓物案件，經本院以94年度簡字第4803號判決判處有期徒刑6 月確定，前開⑴、⑵經裁定應執行有期徒刑10月確定。
於95年間因⑶偽造文書案件，經本院以95年度簡字第1520號判決判處有期徒刑5 月確定。
於同年間因⑷違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度易字第258 號判決判處有期徒刑7 月、5 月，應執行有期徒刑11月確定，前開⑶、⑷經減刑為2 月又15日、3 月又15日、2 月又15日，並經裁定應執行有期徒刑8 月確定。
與⑴、⑵接續執行，於96年7月16日縮短刑期執行完畢。
於97年間因⑸違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度易字第2805號判決判處有期徒刑6 月確定，於同年間因⑹違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度訴字第4493號判決判處有期徒刑1 年、4 月，應執行有期徒刑1 年2 月，並經臺灣高等法院以97年度上訴字第1392號判決駁回上訴確定。
於同年間因⑺違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度易字第218 號判決判處有期徒刑7 月確定。
前開⑸至⑺經裁定應執行有期徒刑2 年確定。
於97年5 月2 日入監執行，於98年12月9 日縮短刑期假釋出監，於99年3 月18日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。
詎仍不知警惕，明知甲基安非他命（Methamphetamine ）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第2 級毒品，且經公告屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得販賣、轉讓及持有。
竟基於販賣第2 級毒品甲基安非他命牟利之犯意，於99年5 月3 日日14時29分許，以其所有之0000000000號行動電話，傳送內容為「有要嗎？」之簡訊至乙○○所持用之0000000000號行動電話，並撥打電話向乙○○兜售甲基安非他命，乙○○應允欲購買新臺幣（下同）1,000 元之甲基安非他命後，2 人相約在臺北縣板橋市○○○路265 巷1 號「南國旅社」106 室交易。
於同日16時30分許，乙○○到達上址，甲○○即向乙○○稱其需外出拿取甲基安非他命，並囑其友人丁○○陪同與乙○○在該處等候，甲○○另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，無償轉讓重約0.1 公克甲基安非他命予乙○○在該處施用，甲○○隨即外出。
於同日17 時20 分許，警方在「南國旅社」106 號室外，盤查乙○○，經乙○○帶同警方進入房內，發覺丁○○施用毒品犯行，嗣於同日17時30分許，甲○○返回該處，即為警查獲，甲○○因而未及交付甲基安非他命予乙○○而未遂，並經警在其所有之背包內查扣甲基安非他命6 包（毛重2.0290公克，淨重0.7090公克，取樣0.0002公克，驗餘總淨重0.7088公克）、其所有供販賣甲基安非他命所用搭配0000000000號門號行動電話（含SIM 卡1 張）1 支、其所有供販賣甲基安非他命所用之電子磅秤1 臺。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
被告甲○○於警詢、檢察官偵查中及本院審理時，所為關於其轉讓甲基安非他命犯行之陳述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且有後述證據可佐，被告自白應與事實相符，依法得為證據。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1 、第159條之5 分別定有明文。
⑴證人乙○○、丁○○於警詢時所為之陳述，雖屬審判外之陳述，然被告及其辯護人於本院審理時陳明同意前開證人於警詢時之陳述為證據（見本院99年8 月10日準備程序筆錄），於本院審理時亦未主張排除前開證人陳述之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院99年10月26日審判筆錄），本院審酌前開證人之證述應無重大瑕疵且與事實相符，故依前開法條規定，應認證人前開審判外之證述，自得為證據。
⑵證人乙○○、丁○○於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以，刑事訴訟法於92年2 月6日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
證人乙○○、丁○○於偵查中依法具結後向檢察官所為之陳述，並非檢察官非法取供而得，且並無證據證明前開證人於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，自得作為證據。
㈢卷附交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，屬檢察官囑託鑑定之書面報告，依刑事訴訟法第208條第1項規定無須準用鑑定人具結之規定，且屬同法第159條第1項之法律另有規定之傳聞例外，自得作為證據。
㈣被告及其辯護人同意卷附簡訊翻拍照片、通聯紀錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書有證據能力（見本院99年8 月10日準備程序筆錄），經本院於審理期日提示前開證據並告以要旨，被告及其辯護人就此部分證據之證據能力均未聲明異議（見本院99年10月26日審判筆錄），且查並無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。
㈤扣案甲基安非他命、行動電話、電子磅秤，均非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案具有關聯性，且上開物證經員警合法取得，具有證據能力。
二、認定事實之證據：㈠被告否認有何販賣第2 級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊於99年5 月3 日所傳送內容為「有要嗎」之簡訊係邀約乙○○一起施用甲基安非他命，當天伊與乙○○一起在「南國旅社」施用甲基安非他命，伊並未販賣甲基安非他命予乙○○云云。
㈡販賣甲基安非他命部分1.證人乙○○於警詢、檢察官偵查中及本院審理時證述：99年年5 月3 日14時29分許，被告以其所有之0000000000號行動電話傳送內容為「有要嗎？」之簡訊至伊所使用之0000000000號行動電話，伊當時沒有回覆，之後被告又撥打電話詢問伊是否購買安非他命，伊告訴被告欲買「1 」，即是欲購買1,000 元安非他命之意，伊約於同日14時30分許到達板橋市○○○路265 巷1 號「南國旅社」106 號房，被告稱需外出拿取欲出售予伊之安非他命，而伊與被告之友丁○○在號房內施用被告提供之甲基安非他命。
同日17時20分許，警方在「南國旅社」106 號房門口盤查伊，伊帶同警方進入106 號房，丁○○在房內，警方在房間垃圾桶內發覺吸食安非他命所用吸管，丁○○應警方要求交出安非他命。
同日17時30分許，被告返回「南國旅社」106 號房時，即為警查獲，故未交付甲基安非他命予伊，警方在被告身上查扣甲基安非他命6 包及電子磅秤1 個等語明確（見99年度偵字第13638 號偵查卷第34至42頁、第102 至104 頁、第180 至182 頁、本院99 年9月9 日審判筆錄）。
再被告確於99年5 月3 日14時29分許，以其所有之0000000000號行動電話傳送內容為「有要嗎？」之簡訊至乙○○所使用之0000000000號行動電話一情，亦據被告於警詢、檢察官偵查中及本院審理時自承在卷（見前開偵查卷第10頁、第99頁、本院99年7 月17日訊問筆錄、本院99年7 月27日準備程序筆錄），且有簡訊照片在卷可參（見前開偵查卷第80至82頁），可佐證人乙○○前開所述被告傳送簡訊向之兜售毒品等情並非子虛。
被告雖辯稱其傳送前開簡訊係邀乙○○一同施用甲基安非他命，並非兜售毒品之意云云，然被告為警查獲時，係甫自外返回「南國旅社」609 室，且警方在其身上扣得之白色結晶6 包，經送驗結果，含第2 級毒品甲基安非他命（Methamphetamine ）成分，毛重2.0290公克，淨重0.7090公克，取樣0.0002公克，餘重0.7088公克一節，有交通部民用航空局航空醫務中心99年6 月3 日航藥鑑字第0993610 號鑑定書1 份在卷可參，果被告當日僅為邀約乙○○一同施用毒品，而乙○○既已應邀前來且在「南國旅社」施用被告提供之甲基安非他命，被告豈會於特意邀約乙○○前來一同施用甲基安非他命之際又逕自攜帶多包甲基安非他命離開該處，況施用甲基安非他命毋須假手他人或外力協助，且施用甲基安非他命為犯罪行為，施用者當盡量隱蔽行之以免徒生枝節，更遑論被告於警詢中供稱：伊與乙○○不常見面也不熟，渠等因為一些小事在電話裡吵架鬥嘴等語（見前開偵查卷第9 頁、第100 頁），證人丁○○於警詢亦證稱：被告與乙○○有財物糾紛，且感覺上被告與乙○○為女性友人爭風吃醋等語（見前開偵查卷第28頁），可見被告與乙○○並非至親好友，被告顯無可能特意傳送簡訊邀約乙○○一起施用甲基安非他命，被告前開所辯情節，顯違情理。
相較之下，證人乙○○所述被告於其到達「南國旅社」後外出拿取所欲販售之甲基安非他命一情，要與事實相符，益徵證人乙○○前開所述為實。
被告確於前開時、地向乙○○兜售毒品，並與乙○○議定交易事宜，然因為警查獲被告因而未及交付毒品等情，堪以認定。
2.再證人乙○○雖泛稱其向被告購買「安非他命」等語，然市面上鮮少見有安非他命，一般毒品施用者多係施用甲基安非他命一情，為本院職權所知之事，故可推知一般施用者所交易者應係甲基安非他命。
佐以被告為警查扣之毒品經送驗結果，係含第2 級毒品甲基安非他命（Methamphetamine ）成分一節，已如前述，且證人乙○○亦證述被告外出拿取渠等交易之毒品等語如前，可見前開被告為警查獲之甲基安非他命即為被告欲販售予乙○○之物，故被告與乙○○交易應為甲基安非他命無疑。
3.證人丁○○於本院審理時證稱：丙○○稱乙○○不滿為警查獲當日，渠等一起用餐，其為被告及伊支付牛排費用，因而故意指述被告販毒云云（見本院99年9 月9 日審判筆錄）。
證人丙○○於本院審理時證述：伊認識被告很多年，也認識乙○○，但與乙○○不熟。
99年5 月4 日丁○○向伊提起被告涉犯毒品案件，同日晚上，乙○○來找伊，稱被告害其遭警查獲，其很憤怒，邀伊一起指述被告販賣毒品云云（見本院99年10月26日審判筆錄）。
證人丁○○、丙○○雖均證稱乙○○誣指被告販毒，然2 人既特意談論乙○○誣攀之舉，且事涉被告刑責，當會討論乙○○此舉動機及緣由，然2 人竟對乙○○誣攀被告之緣由所述迥異，渠等所述是否信實，不無可疑。
更進者，苟如證人丁○○所述，乙○○不滿支付當日用餐費用，又豈會於用餐後隨被告、丁○○前往「南國旅社」旅館一起施用毒品，況為警查獲當日，係因警方先在「南國旅社」106 室外盤查乙○○而查獲本案，乙○○為最先為警查獲之人，顯無證人丙○○所稱係因被告之故導致乙○○為警查獲之情事，故證人丁○○、丙○○所稱乙○○誣攀被告之動機顯非屬實。
況依證人丙○○所述，其與被告相識多年，與乙○○並無深交，衡情乙○○絕無可能向並無深交之丙○○洩漏自身誣攀被告犯罪之舉，又若乙○○欲邀他人加入此舉，亦會選擇與其交情深厚者為之，絕無可能於尚未確認丙○○是否參與其事之前，即貿然向丙○○透露前開誣攀被告情事，而致自身罹於偽證、誣告罪責之風險。
故證人丙○○所述乙○○向之提及誣攀被告販毒云云，顯悖情理，證人丁○○復證稱丙○○告知乙○○誣攀被告一節，亦屬虛構。
證人丁○○、丙○○前開所述，顯無可信。
至被告另辯稱：伊外出係為前往便利商店提領金錢云云。
惟縱被告外出之際確有領取款項之舉，並無悖證人乙○○指稱被告告知外出拿取交易之甲基安非他命之事，蓋領取款項與拿取甲基安非他命等舉動並非不可同時為之，被告可均行之，被告以其外出提領金錢即無可能如證人乙○○所述拿取安非他命為辯，自屬無稽，亦不足為被告有利之證明。
被告前開所辯，均無可採。
4.末按毒品甲基安非他命，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。
因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。
然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。
又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。
販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。
即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。
查被告自承其本身即有施用毒品之習性，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，雖無從證明被告於取得本案第2 級毒品甲基安非他命係為販賣圖利而販入者，然於持有過程中，將第2級毒品甲基安非他命販賣給他人，若非有利可圖，被告豈有犯險交付第2 級毒品甲基安非他命之意願？是被告賣出第2級毒品甲基安非他命予乙○○，應有賺取相當利潤，堪認係意圖營利。
5.綜上所述，被告確有於前開時、地，向乙○○兜售甲基安非他命，並與乙○○議定在「南國旅社」交易1,000 元甲基安非他命，嗣因為警查獲尚未交付甲基安非他命而未遂等情，堪以認定。
㈢轉讓第2 級毒品甲基安非他命部分：1.被告於檢察官偵查中、本院審理時對其於前開時、地轉讓第2 級毒品甲基安非他命予乙○○施用一節坦承不諱（見前開偵查卷第100 頁、本院99年7 月27日準備程序筆錄、本院99年10月26日審判筆錄），核與證人乙○○於警詢、檢察官偵查中及本院審理時證述等語相符（見前開偵查卷第39頁、第102 至103 頁、本院99年9 月9 日審判筆錄），再證人乙○○於99年5 月3 日為警查獲後所採之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有臺北縣政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例北移送人姓名及代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可按，足佐被告前開轉讓甲基安非他命予乙○○之自白與事實相符，堪信為真。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第2 級毒品。
被告與乙○○議定交易甲基安非他命，業已著手販賣毒品犯行，惟因遭警查獲而及未交付甲基安非他命予乙○○，已如前述，販毒交易尚未完成，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第2級毒品未遂罪。
被告於完成販賣毒品行為前，即經警方查獲，致販賣犯行無法既遂，為未遂犯，爰依未遂犯之規定減輕其刑。
㈡又甲基安非他命經行政院衛生署公告列入藥事法第22條第1項第1款之禁藥管理，屬禁藥。
故轉讓屬禁藥之甲基安非他命，同時構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第2 級毒品罪。
而藥事法第83條第1項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科5,000,000元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科700,000 元以下罰金為重，且藥事法第83條第1項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，非僅止於藥品之管理。
又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第2 級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（參臺灣高等法院暨所屬法院94年11月25日日94年法律座談會刑事類提案第8 號審查意見及研討結果）。
又被告轉讓予乙○○之甲基安非他命數量僅有0.1 公克，並未超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第2項規定之淨重10公克之數量，是被告轉讓甲基安非他命予乙○○之所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈢被告所犯前開販賣第2 級毒品未遂犯行、轉讓第2 級毒品犯行間，行為互殊、犯意各別，應分論併罰。
㈣被告有如事實欄所示之論罪科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，除所犯販賣第2 級毒品法定刑中死刑、無期徒刑部分不得加重外，餘均加重其刑。
㈤爰審酌毒品之危害至大，施用者不惟殘害自身，其因施用毒品而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害。
被告販賣、轉讓甲基安非他命予他人施用足以導致施用者精神障礙、性格異常之毒品，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成危害，所為非是，惟其衡其販賣、轉讓毒品對象同一、次數僅一，其轉讓之方式係於因自身亦有施用毒品而一併提供他人施用，情節尚較輕微，併衡其犯罪動機、目的、智識程度、生活狀況，及被告犯罪後坦承轉讓毒品犯行，然就販賣毒品犯行部分未見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈥再扣案之甲基安非他命，驗餘淨重0.7088公克一情，有前開鑑定書1 份在卷可參，屬第2 級毒品，且依證人乙○○所述，被告欲販售者即在該等甲基安非他命之中，故不問屬於何人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，在被告所為販賣甲基安非他命之主刑下宣告沒收銷燬。
又毒品危害防制條例第19條第1項前段「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」之規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限。
再行動電話服務須以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權是否移轉於消費者，抑或仍保留於電信公司，端視其簽訂之服務契約內容如何約定（參照最高法院96年臺上字2569號判決、96年臺上字第3992號判決意旨）。
扣案門號0000000000號行動電話為遠傳電信股份有限公司之門號，而依遠傳行動電話業務契約第18條 之約定，本業務終端設備（手機及用戶識別卡）由用戶自行管理使用，故SIM 卡於申辦手續完成時即為申辦人所有等情，有遠傳電信股份有限公司99年7 月29日函、97年4月10日遠傳（企營）字第09710300937 號函可參，故該公司之SIM 卡屬門號持用人所有無疑。
再扣案電子磅秤1 個並非施用毒品所需之物，且乙○○在「南國旅社」施用之甲基安非他命係被告無償提供，被告既未計價，自無秤量重量之必要，顯見該電子磅秤應係供其販賣甲基安非他命所用之物，故前開扣案電子磅秤、0000000000號行動電話1 支（含所搭配之SIM 卡1 片），均為被告所有，且為供其販售甲基安非他命所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定於販賣甲基安非他命犯行之主文項下諭知沒收。
至扣案玻璃球1 個，係丁○○施用甲基安非他命所用之物一節，業據證人丁○○證述明確，該玻璃球與本案無涉，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
四、無罪部分：㈠公訴意旨另認：被告甲○○分別基於販賣甲基安非他命之犯意，以其所使用0000000000號行動電話，用簡訊或撥電話予乙○○所有之0000000000號行動電話之方式，詢問乙○○是否需購買安非他命，待乙○○應允後，雙方陸續於99年2 月15日、3 月15日、4 月15日相約在臺北縣土城市○○路與立德路交叉口之「全家便利商店」見面交易，甲○○並以每0.3 公克1,000 元之價格，販賣甲基安非他命1 小包（重量約0.3 公克）予乙○○3 次，乙○○則當場將現金1,000 元付予甲○○，因認被告另涉有販賣海洛因犯行。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；
又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；
然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，此有最高法院30年上字第816 號、76年度臺上字第4986號判例意旨可參。
又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須強證據以擔保其供述之真實性。
良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。
是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。
而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，亦有最高法院94年度臺上字第2033號裁判要旨可資參照。
㈢公訴人認為被告涉有前揭販賣第2 級毒品甲基安非他命犯行，無非係以被告於警詢及檢察官偵查中供述、證人乙○○於警詢及檢察官偵查中之證述、交通部民用航空局航空醫務中心99年6 月3 日航藥鑑字第0993610 號鑑定書、被告及乙○○手機簡訊翻拍照片、雙向通聯紀錄及扣案甲基安非他命6八包、電子磅秤1 臺、0000000000號行動電話1 支為據。
訊據被告堅決否認有於99年2 月15日、3 月15日、4 月15日販賣第2 級毒品予乙○○犯行。
㈣經查：1.證人乙○○於警詢中證稱：伊之前向被告購買過安非他命3次，每次購買1,000 元，但不知重量為何，伊亦不確定購買時間，第1 、2 次係於99年間，在臺北縣土城市○○路與立德路交叉口之「全家便利商店」外面，第3 次在臺北縣板橋市「南國旅社」南國旅社3 樓房間內等語（見前開偵查卷第39頁）。
於99年5 月4 日檢察官偵查中證述：伊向被告買過3 次甲基安非他命，但伊不記得購買時間，伊均在臺北縣土城市○○路與立德路交叉口之「全家便利商店」，以1,000元向被告購買數量不詳之甲基安非他命等語（見前開偵查卷第103 頁），復於同年7 月8 日檢察官偵查中證述：伊曾向被告購買過甲基安非他命3 次，第1 次是在今年，但伊不記得詳細日期，伊每隔1 個月跟被告購買1 次，伊記得最後1次購買時間約係99年4 月15日。
99年5 月3 日係第4 次交易，但該次尚未取得毒品即為警查獲等語、「（檢察官問：依你剛才所述，你每隔1 個月向被告購買1 次安非他命，最後1 次是在99年4 月15日，是否就是指第2 次是在99年3 月15日左右，第1 次是在99年2 月15日左右？）答：是，我都是隔1 個月拿，如果是2 月15日拿，下次就是3 月15日拿。
都是被告先傳簡訊給我，之後再打電話給我，問我要不要安非他命。
被告是以手機0000000000打我的手機0000000000 跟我連絡。
我向被告購買安非他命，是0.3 公克1,000 元，含袋重量。
被告販賣安非他命給我的地點都是在土城市○○路與立德路交叉口的全家便利商店。」
（見前開偵查卷第180至182 頁），嗣於本院審理時證稱：99年2 月至5 月3 日間，伊使用之行動電話門號為0000000000號行動電話。
99年2月15日、3 月15日、4 月15日，被告均先傳簡訊「你要嗎？」詢問伊是否購買毒品，並撥打電話予伊，然後相約在臺北縣土城市○○路便利商店交易，伊先交付現金予被告，被告再交付毒品予伊，交易後伊有以嘴試一下是否為甲基安非他命等語（見本院99年9 月9 日審判筆錄）。
依證人乙○○所述，乙○○於99年2 月15日至4 月15日間與被告交易甲基安非他命之模式，均係由被告以0000000000號行動電話傳送簡訊及撥打電話至乙○○所使用0000000000號行動電話聯絡交易事宜，然被告所有之0000000000號行動電話行動電話係於99年4 月21日始啟用，99年2 月1 日至同年4 月20日間並無通聯紀錄一節，有遠傳電信股份有限公司99年7 月29日函（見本院卷第62至63頁）及所檢附之通聯紀錄在卷可參，故99年2 月15日至4 月15日間，被告並非使用0000000000號行動電話，且無相關通聯紀錄，則證人乙○○前開所述與被告聯繫交易甲基安非他命情節，顯與事實相佐，尚難採信。
再者，證人乙○○於警詢及檢察官初次訊問時原稱係於99年間向被告購買3 次甲基安非他命，然忘卻確實之時間，後於檢察官再次訊問時，始證稱其約每隔1 月購買1 次，最後1 次約於99年4 月15日等語，並再由此推論3 次向被告購買毒品之時間，然衡情一般人之記憶當隨時間經過而模糊或消逝，證人乙○○為警查獲或檢察官初次詢問時，距離其所稱向被告購毒時間較近，理應記憶較為清晰，其卻無法明確陳述購毒時間，惟竟於此後相隔2 月餘，突然憶起與被告購買毒品之時間，顯與常情有違。
又證人乙○○於警詢時證述與被告前2 次交易地點在臺北縣土城市○○路與立德路交叉口之「全家便利商店」外，第3 次則在臺北縣板橋市「南國旅社」南國旅社3 樓房間內，然後於檢察官偵查中及本院審理時則證述交易地點均在臺北縣土城市○○路與立德路交叉口之「全家便利商店」，其前後所述交易地點亦有歧異，則其前開證述與被告交易3 次甲基安非他命等情是否信實，即非無疑。
此外，復查無確切補強證據足以證明證人乙○○所述與事實相符，尚難憑此不利被告之認定。
2.交通部民用航空局航空醫務中心99年6 月3 日航藥鑑字第0993610 號鑑定書係證明扣案毒品6 包含有甲基安非他命成分，而該扣案甲基安非他命6 包、電子磅秤1 台，係被告於99年5 月3 日為警查獲時所持有之物，並無證據證明被告於99年2 月15日至4 月15日間即持有前開物品，自難以此證明公訴人所指被告於99年2 月15日至4 月15日間之販賣甲基安非他命犯行。
3.再被告所有之0000000000號行動電話係於99年4 月21日始開通使用一節，已如前述，故扣案被告所有之前開行動電話1支及被告所有前開行動電話與乙○○所持有行動電話內簡訊翻拍照片、雙向通聯紀錄，均僅能顯示99年4 月21日後之狀態，與公訴人所指被告於99年2 月15日至4 月15日間之販賣甲基安非他命犯行無關，亦無法證明公訴人所指被告前開犯行。
㈤揆諸以上各節所述，被告被訴販賣於99年2 月15日至4 月15日間販賣第2 級毒品甲基安非他命予乙○○之犯行，尚屬無從證明。
此外，復查無其他積極事證足證被告有公訴意旨所指此部分犯行，依前揭之說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第8條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張慶林到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 16 日
刑事第十一庭審判長法 官 李君豪
法 官 錢衍蓁
法 官 何燕蓉
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 11 月 17 日
書記官 王元佑
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