臺灣新北地方法院刑事-PCDM,99,訴,2526,20101104,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴字第2526號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 謝新平律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第17297 號、第17298 號），本院判決如下：

主 文

甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年陸月。

扣案之第三級毒品愷他命（白色顆粒狀晶體驗餘淨重壹佰肆拾玖點陸肆公克、深藍綠色圓形藥錠驗餘淨重拾伍點陸陸公克）與包裹上開第三級毒品愷他命之塑膠袋捌只，及夾鏈袋貳拾陸個均沒收。

事 實

一、甲○○明知愷他命（Ketamine，又稱K 他命）經毒品危害防制條例列為第三級毒品，不得販賣與非法持有，竟為圖得低買高賣之轉售利益，於民國99年6 月5 日0 時許，向真實姓名年籍不詳，綽號信哥之成年男子相約在基隆市瑞芳鎮瑞芳國中附近某處碰面後，以1 公克結晶狀愷他命約新臺幣（下同）250 元，及1 顆錠劑狀愷他命同樣約250 元之對價，購入2 大袋、1 小袋之白色顆粒狀晶體愷他命（驗餘淨重149.64公克），與5 袋深藍綠色之愷他命圓形藥錠（驗餘淨重15.66 公克）而持有之，並預計以1 個夾鏈袋內裝0.8 公克愷他命，及1 顆愷他命藥錠均售500 元之價格，欲販賣與不特定之他人牟利。

嗣經員警持本院核發之搜索票，於同年月10日11時20分許前往甲○○位於臺北縣中和市○○路217 巷45之4 號住處進行搜索，並當場扣得前開愷他命與夾鏈袋26個後，終循線查得上情。

二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、被告甲○○警詢與偵查中之自白有證據能力：

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

被告雖辯稱其因作息時間與一般人有所不同，其經查獲製作警詢筆錄之14時至16時許，精神狀況正好不佳，此情形並延續至偵訊程序之中，故其是日所承均與實情有違，應認不具證據能力。

經查，被告並不否認警詢、偵查筆錄之相關記載內容，僅以其斯時遭疲勞訊問此節為辯，然經本院挑取警詢錄影畫面重為勘驗後，確認其間皆採一問一答，除錄影始終連續外，亦未存有不法詢問之任何情事，至被告雖於詢問當中偶曾眨眼、咳嗽，但並無頻打哈欠、揉眼或瞌睡之疲勞現象，更未主動要求休息或暫停程序之進行，無論員警如何之提問，均能針對重點清楚回答，不致出現口誤，則警詢過程一來本未有明顯之冗長拖延狀況，復不見被告有因疲勞作用產生任何遲鈍反應，被告空言曾受不正詢問，卻無法對其於警詢最後，經問及是否確係基於自由意識製作筆錄時，何以不予直接爭執此情作成合理解釋，所辯自難憑信。

（二）又查，被告於警詢筆錄製作完畢之後，尚曾歷經相當空檔始送由檢察官另施訊問，此觀諸被告第2 次警詢於99年6月10日18時46分許即已告終，後迄同日20時16分許方再開庭接受偵查之相關筆錄記載便可明瞭，足徵被告並非連續不斷遭警方詢問及檢察官訊問，上開警詢及偵訊間之空檔時間，被告當亦可作充分之休息，被告既仍得於偵訊當中，就檢察官非屬單純提示原有警詢筆錄，反另以開放方式相質之一切事項，諸如：何以持有毒品、預計出售對象、之前有無出售紀錄、販毒細節、購毒來源等問題，一再為完全之補充陳述，如謂此皆屬於不堪疲勞對待後所生之杜撰陳詞，被告主要供述內容又怎能與警詢所言幾無出入，遑論被告最初為員警詢問之前，即經告以其所涉者為毒品案件，縱無明確概念，亦應對若率予坦承購入毒品係為販賣所用，勢必牽連刑事重罪之相關責任存有一定認知，若任意自白，將有可能遭致法院論處重刑，被告智識既屬正常，對此要無諉稱不知之理，被告既未另遭員警誘導或強脅所逼，又豈會隨性捏造如前情事，置己身權益於不顧，只為求能儘早結束筆錄製作。

綜上可知，被告前揭所辯全與事理相悖，其事後翻異改稱係遭疲勞訊問因而坦承本案，毫無邏輯可言，並無足採，是應認其於警詢、偵訊所為之自白，確係出於被告個人之自由意志無訛，其警詢及偵查之筆錄當均具證據能力。

二、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

惟依同法第159條之5第1項、第2項規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。

經查，檢察官、被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未就本院所調查之其他供述證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，亦認均屬適當，是本案經調查之以下證據均有證據能力，又本院認定事實所用其餘非屬供述證據部分，既未有傳聞法則之適用，復查無違法取證之情事存在，自亦皆可作為證據，合先敘明。

貳、實體部分：

一、查上開事實，業據被告於警詢中以：經警方查扣之物品要賣給別人，自己沒有吸食，試東西的時候才會用，伊販售毒品有獲利，會賣給酒店的小姐，1 包K 他命算500 元，是夾鏈袋的1 包，大概0.8 公克，藥丸一樣是500 元，伊都是向信哥購買，還有信哥的姊姊，每次買的價錢大概是K 他命1 克200 元至250 元，藥丸1 顆也是一樣，今天警方查到的東西，是6 月5 日的凌晨到基隆跟信哥交易取得的，伊已算不出來跟信哥交易過幾次，從98年就已經在交易了，買進來的東西約2 、3 天就會賣完等語，及於偵訊時另以：伊持有大量毒品是為了出售，預計出售給酒店小姐，伊從98年3 月間就開始出售給酒店小姐了，是詹偉志幫伊介紹小姐，伊就會去跟她們接觸，購毒來源是基隆一個叫信哥的男生，他有一個姊姊，伊是跟這兩人聯絡，伊都當面交易，地址是在瑞芳某處，附近有瑞芳國中，98年開始販毒時就跟信哥購毒了等語供認明確，而扣案之毒品，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，復確認由2 大袋、1 小袋包裝之白色顆粒狀晶體抽取之檢體中，驗出第三級毒品愷他命之成分反應（驗餘淨重149.64公克，測得純度則約為百分之99），另扣得之5 袋深藍綠色圓形藥錠，經取樣測試，亦檢出愷他命之成分反應（驗餘淨重15.66 公克），有內政部警政署刑事警察局99年6 月28日刑鑑字第0990082532號鑑定書存卷可稽，以此與被告前開出於任意性之自白相核佐參，當可認被告所述確與事實相符，足為本案事實之認定依據。

二、嗣被告雖稱係因遭疲勞詢（訊）問，才將原為與友人合資購買之實情加以改稱，辯護人則請本院就此另為斟酌，惟被告上開陳詞難予遽信之處非但已如前析，直至審理終結之時，亦未見被告就此曾另提出何等證據聲請，徒憑其反覆所言，本院自難再行調查，並據以形成有利被告心證之可能空間。

按販賣毒品罪，本不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，犯罪即經完成，故以營利為目的而販入，縱尚未賣出，或以其他原因販入後始起意營利而賣出，均應認屬販賣既遂，準此，被告自始即供認係為販出營利之意圖，因而購入本件第三級毒品愷他命，迄為警查獲時，雖無證據顯示其已曾賣出部分，惟其原先之販入行為已經完成既無疑義，自仍屬販賣既遂，辯護人雖認被告或亦有成立較輕之意圖販賣而持有第三級毒品罪名餘地，惟參諸被告所述，可知其就所購毒品原即無自行施用之打算，僅有在販入當下會有試用舉動，前於98年間更已有多次購毒販賣之經驗，對買入賣出所存差價之掌握亦甚熟稔，憑此以觀，被告之行為特徵，自與意圖販賣而持有毒品罪之以非營利目的，於販入或因其他原因持有毒品後再起販售圖利之條件要求迥不相侔，辯護人以上所認，容有誤會。

綜上各節，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，起訴書謂被告所涉係同條例第5條第3項之意圖販賣持有第三級毒品罪嫌，非妥之處可見上載，然其基本社會事實既屬同一，爰變更法條適用如前。

被告非法持有以上數量之第三級毒品愷他命進而販賣，持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

爰審酌被告竟未顧法令嚴禁而販入具濫用性、侵害性之第三級毒品，行為目的只為營利，忽視施用者可能遭受之身心健康影響，助長社會不良風氣，於犯罪後雖曾一度坦承，然卻又翻供否認，無法完全正視己非，被告雖有緘默之權，仍非可謂法律得許其恣意說謊，犯罪後態度非佳，及尚無證據證明被告已有售出毒品，查扣毒品數量，與被告智識等一切情狀，量處被告如主文所示之刑，以示懲儆。

四、按鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，毒品危害防制條例特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；

第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。

同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年臺上字第911 號判決意旨參照）。

是本案扣案之愷他命（白色顆粒狀晶體愷他命總計驗餘淨重149.64公克、深藍綠色之愷他命圓形藥錠總計驗餘淨重15.66 公克），為違禁物，依上開說明，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。

至盛裝上開毒品之塑膠袋共8 只，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶販賣，其係供販賣毒品所用之物，且為被告自承所有，當屬被告供販賣第三級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之；

另扣案之夾鏈袋26個，則除經被告坦認所有外，應亦為被告供作販賣第三級毒品將用之物，爰同依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，附此陳明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官黃嘉妮到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 11 月 4 日
刑事第五庭審判長法 官 胡堅勤
法 官 高增泓
法 官 盧軍傑
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 周玉茹
中 華 民 國 99 年 11 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。