臺灣新北地方法院刑事-PCDM,99,訴,3372,20110120,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴字第3372號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甘智鐘
選任辯護人 陳憶娟律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第25119 號），本院判決如下：

主 文

甘智鐘犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金部分如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。

扣案空氣槍（槍枝管制編號北縣鑑0000000000）壹枝、小型高壓鋼瓶壹瓶）均沒收。

事 實

一、甘智鐘明知空氣槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之槍砲，非經中央主管機關之許可，不得持有之，竟基於持有槍枝之犯意，未經許可，於民國94年12月12日（起訴書誤載為96年間某日），在其臺北市○○街72號3樓住處，透過網際網路「奇摩購物網站」，以新臺幣2,200 元之代價，向姓名年籍不詳之人購買改造之空氣槍1 支（槍枝管制編號北縣鑑0000000000）、小型高壓鋼瓶2 瓶及不詳數量之小鋼珠1 包，並採貨到付款方式，隨即由該姓名年籍不詳之人於同年月15日，在上址將上開空氣槍、小型高壓鋼瓶2 瓶及不詳數量之小鋼珠1 包交予甘智鐘，而由甘智鐘即將該空氣槍藏匿上址住處等處所非法持有之。

嗣於99年9 月10日10時30分許，經警持本院核發之搜索票，在甘智鐘另址臺北縣三重市（現改制為新北市三重區）60號3 樓住處實施搜索，並扣得上開空氣槍1 枝、小型高壓鋼瓶1 瓶及小鋼珠1包（共計300 顆）而查獲上情。

二、案經臺北縣（現改制為新北市，下仍沿用舊稱）政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理 由

壹、有關證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。

次按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者，或經政府機關委任有鑑定職務者；

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；

法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。

經查：本件卷附臺北縣政府警察局99年10月1 日北縣警鑑字第0990157791號槍彈鑑定書（偵卷第35、36頁），雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然臺北縣政府警察局係臺灣板橋地方法院檢察署關於槍彈鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣板橋地方法院檢察署98年12月25日板檢慎紀字第09804000043 號函附之「臺灣板橋地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關（團體）名冊」足參（本院卷第51至53頁）；

又法院或檢察官依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託醫院、學校或機關、團體為鑑定，並無必須命實施鑑定之人為具結之規定，此觀同條項將同法第202條關於鑑定人具結義務之規定排除，未在準用之列即明，是上開槍彈鑑定書，自屬前揭刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，而有證據能力（最高法院98年台上字第1730、2078號判決意旨參照）。

二、本件後述引用被告以外之人於審判外之書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（本院卷第28、29頁），且迄本院審判期日言詞辯論終結前，均未聲明異議而不予爭執，本院審酌該等書證作成時之客觀情狀，並無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論證之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 項規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、本院得心證之理由：

一、訊據被告坦承於上揭時、地買入上開空氣槍1 支、小型高壓鋼瓶2 瓶及不詳數量之小鋼珠1 包，並於上開時、地為警查獲，扣得上開空氣槍1 枝、小型高壓鋼瓶1 瓶及小鋼珠1 包（共計300 顆）之事實，惟否認知悉持有該空氣槍係屬違法，並辯稱：我透過電腦網站購入上開空氣槍，該槍枝既在網站上公開販售，理應沒有殺傷力云云。

辯護人則辯以：本件扣案槍枝不具殺傷力，被告主觀上亦不知該槍枝為管制具有殺傷力之槍枝；

又本案係臺北縣政府警察局直接破獲，竟由該警局直接鑑驗扣案之槍枝，且該次鑑定並無鑑定人具結，另槍彈鑑定書記載測試三次，但只擷取對被告最不利之一次結論，上開槍彈鑑定書應無證據能力，本件應再送內政部警政署刑事警察局鑑定有無殺傷力等語。

經查：

(一)按空氣槍若以適合之彈丸射擊，其彈丸單位面積動能可達足以進入人體皮肉層之20焦耳／平方公分以上，對人體自具有殺傷力。

換言之，鑑定槍枝殺傷力之有無，若依適當子彈測試結果認具有殺傷力，即足當之（最高法院99年度台上字第4710、4953、5016、7609號判決意旨參照）。

本件扣案之上開槍枝，經送臺北縣政府警察局鑑定結果，核屬空氣槍（槍枝管制編號北縣鑑0000000000 )，認係氣體動力槍枝，以小型高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑4.48mm、重量0.37g ）最大發射速度為136 公尺/ 秒，計算其動能為3.4 焦耳，換算其單位面積動能為21焦耳/ 平方公分；

而依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則足以穿入人體皮肉層等情，有上開臺北縣政府警察局槍彈鑑定書1 件在卷可稽（此部分槍彈鑑定書核有證據能力，已如前述）；

復有本院99年度聲搜字第2254號搜索票、臺北縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄（含扣押物品目錄表、證明書）、現場搜索照片8 張附卷可查，及上開上開空氣槍1 枝、小型高壓鋼瓶1 瓶及小鋼珠1 包（共計300 顆）扣案可資佐證。

(二)被告雖辯稱其係透過電腦網站購入上開空氣槍，該槍枝在網站上公開販售，其不知該槍枝具有殺傷力云云。

然查：１、槍砲彈藥刀械管制條例所謂之殺傷力，依據一般人民日常生活與語言經驗，應能理解係指彈丸擊中人體可對皮膚造成穿透性傷害。

揆諸現行司法審判實務，亦係以其在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具殺傷力之基準。

本件扣案槍枝經以金屬彈丸試射鑑定，依常規測試方法，三次試射中既有單位面積動能為21焦耳/ 平方公分，高於足以穿入人體皮肉層之20焦耳／平方公分之情形，其危險性即已顯現，自不得以臆測可能有未達殺傷力標準之測試結果，即謂本槍枝不具危險性。

２、被告於警詢自承上開空氣手槍是買來防身等語（偵卷第4 頁）；

又於偵查中陳稱曾以扣案槍枝在家裡打衣櫥，結果將衣櫥打穿等語（偵卷第23頁）；

復於本院審理中供稱：我在網路購買扣案槍枝，槍枝送到我家後，我打開包裝就拿來試射房間內布衣櫥，當時我是亂射，我沒有要測試槍枝的精準度，我只是好奇，我同時購買鋼珠、鋼瓶，因為買的時候就是一組的，以前我會和朋友去公園玩空氣槍、BB槍，本案鋼珠是和槍枝一組的，我選配鋼珠的槍枝，因為想說自己和朋友玩的時候可以打贏BB彈，我知道BB彈的材質是塑膠，我們在公園玩的時候會戴護具，要戴護具因為有時候打到臉或要害還是會受傷，所以我們衣服都會穿比較厚，因為就算是BB彈都有可能會受傷，鋼珠應該比BB彈還要硬，可以打贏BB彈，打到朋友應該會比較痛，我是國中畢業，向衣櫥試射的時候，距離大概約2 公尺，當時射穿布質的衣櫥，我射的時候聲音就明顯比BB彈大很多等語（本院卷第59、60頁）。

被告購得上開槍枝後，既親身經驗該槍在2 公尺之距離射擊能射穿布質衣櫥，且自承知悉該槍試射鋼珠之威力打到臉部或要害會受傷等情，衡諸被告之年齡、學歷及一般成年人認知之常情，被告主觀上顯知扣案空氣槍擊發威力甚高，足以傷人，猶長時間持有、放置於隨時可得之床下置物箱，被告就上開空氣槍具有殺傷力乙情，自難推諉不知。

３、本件扣案空氣槍具有殺傷力等情，已如上述。

是被告及辯護人於聲請再向內政部警政署鑑定扣案槍枝有無殺傷力一節，此部分待證事實業已明確，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，本院認為此調查已無必要，附此敘明。

二、綜上，本件扣案之空氣槍枝1 支，核係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲無誤。

被告上開所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告上開犯行應堪認定。

參、論罪、科刑及沒收：

一、本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條規定，業已增訂第6項「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」

，並於100 年1 月5 日以總統華總一義字第09900358611 號公布，同年1 月7 日生效。

據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較，應以上開修正後之規定對被告較為有利，合先敘明。

二、查上開空氣槍1 支，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1款之空氣槍；

本件被告甘智鐘未經許可，持有上開空氣槍之行為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪。

另按未經許可持有空氣槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍枝，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，為實質上一罪，其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號判決意旨參照）。

是本件被告於94年12月15日起持有上開空氣槍1 支，其行為雖於持有後即屬完成，惟其持有行為繼續至本案查獲之日（99年9 月10日）止，其行為方告終了，參以被告持有扣案空氣槍1 支，並未查獲持以另犯他案，且置於住處屋內而為查獲，且本件被告為警查獲前，亦無槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄（參卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表）等情，足徵被告所犯上開之罪情節尚屬輕微，爰依上開規定減輕其刑。

三、審酌被告漠視法令禁制，無故持有具殺傷力之空氣槍，其犯罪之動機、目的，惟尚未持以犯案，所生實害尚輕；

另參酌被告於本件查獲時，另因施用第二級毒品案件，經本院判處有期徒刑2 月確定，並於99年12月29日易科罰金執行完畢，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可查，及其犯後態度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑；

另就所宣告之罰金刑部分，依刑法第42條第3項規定，併諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

又扣案之具殺傷力之空氣槍1 支（含配件小型高壓鋼瓶1 瓶）為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（最高法院90年度台上字第6401號判決參照）。

至扣案之小鋼珠1 包（共計300 顆）與上開空氣槍乃各自獨立之物，且扣案小鋼珠並非上開槍枝之部分，亦非違禁物品，爰不予宣告沒收，末此敘明。

肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後（100 年1 月5 日公布，同年1 月7 日生效）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官張瑞玲到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 1 月 20 日
刑事第十六庭 審判長法 官 王偉光

法 官 魏俊明
法 官 蘇揚旭
上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。
書記官 李郁禎
中 華 民 國 100 年 1 月 21 日
附錄本件判決論罪科刑法條：
修正後（100 年1 月5 日公布，同年1 月7 日生效）槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。