臺灣新北地方法院刑事-PCDM,99,訴,3625,20110124,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴字第3625號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 吳耀東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第8082號），本院行簡式審判程序，判決如下：

主 文

吳耀東施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月，扣案內含第一級毒品海洛因殘渣之夾鏈袋貳只均沒收銷燬，分裝鏟貳支、吸食器壹組、吸食管壹支、電子磅秤壹臺、注射針筒參支均沒收。

犯罪事實

一、吳耀東前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於民國85年1月3日以84年度訴字第2483號判處有期徒刑 8月確定，又因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院以84年度上訴字第6891號判處有期徒刑3年6月，並於85年 1月16日確定，再因違反肅清煙毒條例等案件，經本院以85年度訴字第2533號分別判處有期徒刑3年6月、6月，嗣經臺灣高等法院於86年3月28日以86年度上訴字第1183號判決上訴駁回確定，上開徒刑嗣經本院於96年7月16日以96年度聲減字第814號裁定各減為有期徒刑4月、1年9月、1年9月、3月，前二徒刑之應執行刑為有期徒刑2年，後二徒刑之應執行刑為有期徒刑1年11月確定，並於96年 7月16日縮滿執行完畢；

另其曾因施用第一、二級毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1907號裁定送觀察、勒戒，並於91年 7月31日入所執行後，因有繼續施用毒品之傾向，經本院以91年度毒聲字第2757號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以92年度毒聲字第 638號裁定停止戒治付保護管束，而於92年5月26日出所，迨於92年8月28日保護管束期滿未經撤銷視為戒治執畢，復由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於92年9月15日以92年度戒毒偵字第298號為不起訴處分確定；

又於上開強制戒治執行完畢後5年內之97年1月16日施用第一級毒品及第二級毒品，經本院以97年度訴字第1655號分別判處有期徒刑7月、5月，定其應執行有期徒刑10月，嗣經臺灣高等法院以97年度上訴字第3679號判決上訴駁回，並於97年9月11日確定，而於98年9月22日縮刑期滿執行完畢。

詎其不知悔改，竟仍基於施用第一級毒品海洛因暨第二級毒品甲基安非他命之犯意，（起訴書贅載為分別）於99年10月11日晚間10時許，在桃園縣龜山鄉（起訴書誤載為觀山鄉○○○路○段241巷3弄23號5樓其兒子住處內，用分裝鏟將海洛因及甲基安非他命一同放置在吸食器內，再持注射針筒注水入該吸食器內，復以火燒烤該吸食器，藉由吸食管而吸食所生煙氣方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。

嗣經警於99年10月12日晚間8時20分（起訴書誤載為22時）許，在同縣龜山鄉○○路○段241巷3弄23號5樓處執行拘提時查獲，並當場扣得吳耀東所有內含海洛因殘渣之夾鏈袋2只及上開供施用海洛因暨甲基安非他命所用之分裝鏟2支、吸食器1組、吸食管1支、電子磅秤1臺、注射針筒1支、預備供施用第一、二級毒品所用之注射針筒2支，旋於同日晚間9時15分許，經其同意由警採集其尿液（檢體編號：J0000000號）送驗，而悉上情。

二、案經臺北縣（現改制為新北市）政府警察局樹林分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案被告吳耀東所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件，而被告於本院行準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告吳耀東於本院審訊時坦白承認，且其於99年10月12日晚間 9時15分許，同意由警所採集之尿液檢體（編號：J0000000號），係由其親自排尿、封緘等事，業據被告供承無訛，而該尿液檢體經送鑑驗結果，確呈嗎啡（即海洛因之主要代謝物）及甲基安非他命之陽性反應，則有臺灣檢驗科技股份有限公司99年10月28日編號UL/2010/A0400 號濫用藥物檢驗報告、臺北縣政府警察局樹林分局毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表等件附卷足憑，再毒品施用後於施用者尿液中可檢出之最大時限，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代謝情況、檢測方法靈敏度等因素影響，因個案而異，海洛因一般可檢出之最大時限，依文獻記載約為施用後2至4日，甲基安非他命為1至5日，而海洛因服用後24小時內經由尿液排出量可達施用劑量之80％，甲基安非他命服用後24小時內則約有施用劑量之70％排泄於尿液中，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年 3月10日管檢字第0920001495號、97年12月31日管檢字第0970013096號函文可資參照，又海洛因施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局(73) 藥檢壹字第30221號函文說明綦詳，至尿液中是否含有海洛因、甲基安非他命或安非他命等反應，經以氣相層析質譜儀（GC／MS）分析方法進行確認檢驗，尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度高於或等於下列濃度時，即可認定鴉片類或安非他命類之藥物存在：(一)嗎啡：300ng/ml；

(二)安非他命：500ng/ml；

(三)甲基安非他命：500ng/ml，且就尿液檢體中甲基安非他命之濃度高於500ng/ml時，其代謝物安非他命之濃度亦應同時等於或高於100ng/ml，方可判定為甲基安非他命陽性反應，此觀濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條及前開檢驗報告說明至詳。

準此，本案前揭檢驗報告之確認檢驗係以氣相層析質譜儀分析方法進行檢驗，為目前公認較為精細之檢驗方式，一般尚不致產生海洛因、安非他命或甲基安非他命之偽陽性反應，且就檢驗之檢體而言，係以分析物是否存在為準，分析結果等於或高於最低可檢濃度時，即稱之為陽性，是被告上開尿液檢體之確認檢驗結果，檢出濃度各為嗎啡：19,260 ng/ml，甲基安非他命：28,557 ng/ml，安非他命：1,746ng/ml，均高於該確認結果報告之最低可檢濃度，揆諸前揭說明，足認被告上開尿液中之嗎啡及甲基安非他命確呈陽性反應，要無疑義。

此外，復有扣案內含海洛因殘渣之夾鏈袋2只、分裝鏟2支、吸食器1組、吸食管1支、電子磅秤1臺、注射針筒3支及臺北縣政府警察局樹林分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、扣案物品照片暨法務部調查局99年12月29日調科壹字第 09900580430號鑑定書等件存卷可資參佐。

綜上，足認被告自白與事實相符，本案事證明確，其於上開時、地，有施用海洛因及甲基安非他命之犯行，洵堪認定。

三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；

亦即，犯同條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第20條第1項定有明文。

又依同條例第20條第2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項規定；

觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第20條第3項、第23條第2項則分別定有明文。

觀諸其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於 5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰。

至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，而有待循立法途徑解決（最高法院著有95年度第7次暨97年度第5次刑事庭會議決議意旨足資參按）。

查被告前曾因施用第一、二級毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1907號裁定送觀察、勒戒，並於91年 7月31日入所執行後，因有繼續施用毒品之傾向，經本院以91年度毒聲字第2757號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以92年度毒聲字第 638號裁定停止戒治付保護管束，而於92年5月26日出所，迨於92年8月28日保護管束期滿未經撤銷視為戒治執畢，復由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於92年9月15日以92年度戒毒偵字第298號為不起訴處分確定，又於97年 1月16日施用第一級毒品及第二級毒品，經本院以97年度訴字第1655號分別判處有期徒刑7月、5月，定其應執行有期徒刑10月，嗣經臺灣高等法院以97年度上訴字第3679號判決上訴駁回，並於97年9月11日確定，而於98年9月22日縮刑期滿執行完畢等情，有上開刑事裁判、臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可按，是被告前因施用第一、二級毒品案件，經強制戒治之執行，而於92年8月28日執畢後，5年內猶再犯施用第一級毒品暨施用第二級毒品之罪，並均判處有期徒刑確定，則其於99年10月11日又犯本案施用毒品之罪，雖距其前犯經強制戒治執畢釋放時間已逾5年，惟其於97年1月16日所犯施用第一級毒品暨施用第二級毒品之罪，因係於「5年內再犯」，自未合於「5年後再犯」之規定，亦徵其再犯率極高，前所實施之強制戒治尚不足以遮斷其施用毒品之癮，是揆諸上揭說明，被告於本案施用毒品之犯行，已無毒品危害防制條例第20條第3項之適用，核無再施予觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法逕予追訴處罰。

四、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級毒品及第二級毒品，皆不得非法持有、施用之。

核被告吳耀東施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，又其施用甲基安非他命之行為，則係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有海洛因及甲基安非他命，嗣進而施用之，其持有之低度行為應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

再海洛因、甲基安非他命大多分開使用，惟此兩種毒品同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強之可能，此據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院93年 5月11日北總內字第0930023372號函說明甚詳。

是以，被告所稱其將海洛因與甲基安非他命同時置入吸食器內，再用火燒烤之，藉以吸食所生煙氣之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命等語，尚非無據，復查無積極證據堪認被告確係分別施用之，是被告以一施用行為觸犯上開二罪名，為異種想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

另被告前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於85年1月3日以84年度訴字第2483號判處有期徒刑 8月確定，又因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院以84年度上訴字第6891號判處有期徒刑3年6月，並於85年 1月16日確定，再因違反肅清煙毒條例等案件，經本院以85年度訴字第2533號分別判處有期徒刑3年6月、6月，嗣經臺灣高等法院於86年3月28日以86年度上訴字第1183號判決上訴駁回確定，上開徒刑嗣經本院於96年7月16日以96年度聲減字第814號裁定各減為有期徒刑4月、1年9月、1年9月、3月，前二徒刑應執行有期徒刑2年，後二徒刑應執行有期徒刑1年11月確定，並於96年 7月16日縮滿執行完畢；

另因犯施用第一級毒品及第二級毒品之罪，經本院以97年度訴字第1655號分別判處有期徒刑7月、5月，定應執行有期徒刑10月，嗣經臺灣高等法院於97年9月11日以97年度上訴字第3679號判決上訴駁回確定，並於98年9月22日縮刑期滿執畢等情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可據，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。

爰審酌被告已值中年，不思尋求身心正當發展，前曾受有如犯罪事實一所載受機關矯治及徒刑處遇之前案情形業如上述，素行堪認非良，猶不知悔改，未見其根絕毒害之決心，再犯本案施用毒品之罪，顯見其自制力薄弱，且未衷心悛悔，漠視法令之禁制，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏相當之危害，惟念及其於本案施用毒品之犯行僅戕害己身，於他人之法益尚未生實際侵害，且犯後尚知坦認犯行，態度非劣，兼衡酌其犯罪之動機、目的、手段、情節、行為時未受特別刺激、平日生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文，故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；

至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院94年度臺上字第1227號判決意旨參照）。

又依同條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之；

鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度臺上字第6213號、95年度臺上字第3739號判決意旨參照）。

再如要包裝袋內完全不殘留毒品，則須以溶劑多次反覆一直清洗包裝袋，至清洗出之溶劑完全檢不出毒品反應為止，方能確認包裝袋內不再含有毒品，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年4月13日管認可第005號檢驗報告可參。

經查： 1、扣案內含不明殘渣之夾鏈袋 2只，經本院依職權送鑑定結果，均檢出含有海洛因之成分殘留，此有卷附法務部調查局99年12月29日調科壹字第 09900580430號鑑定書可考，又參諸上揭說明，鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取或分離毒品，該包裝夾鏈袋內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內反覆溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，足徵該等夾鏈袋內之殘渣係第一級毒品海洛因，且因量微而皆難以自該等夾鏈袋內析離，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均宣告沒收銷燬。

2、扣案之分裝鏟2支、吸食器1組、吸食管1支、電子磅秤1臺、注射針筒1支俱係被告所有供本案施用毒品所用，注射針筒2支則係被告所有預備供其施用第一、二級毒品所用之物，咸據被告供承明確，而此等物品本質上尚可供其他用途使用，客觀上皆難認係專供施用毒品之器具，均應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳世錚到庭執行職務

中 華 民 國 100 年 1 月 24 日
刑事第十七庭 法 官 劉正偉
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊雅芳
中 華 民 國 100 年 1 月 26 日
附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。