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臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第2167號
原 告 范長春
訴訟代理人 徐國勇律師
複代 理 人 黃建復律師
黃育勳律師
被 告 謝月娥
訴訟代理人 張馻哲律師
蘇清文律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，經本院於民國103 年4 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一０二年度司拍字第四七號原告與被告間拍賣抵押物事件之確定終局裁定不許為強制執行。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣如附表所示土地（下稱系爭土地）為原告所有。
被告於民國102 年1 月24日，具狀向本院主張原告於97年10月21日，以系爭土地為向被告所負借款債務之擔保，設定本金債權新臺幣（下同）300 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）與被告，並經依法登記在案，惟上開借款債權原告至今分文未為清償，謹依民法第873條、非訟事件法第72條等規定，請准裁定拍賣抵押物等語，經本院以102 年度司拍字第47號拍賣抵押物事件受理後，業於102 年2 月19日裁定准予拍賣抵押物在卷。
嗣被告並持上開拍賣抵押物裁定向本院聲請強制執行，經本院以102 年度司執字第78483 號拍賣抵押物執行事件予以受理中。
惟原告與被告間並無任何消費借貸之法律關係，原告未曾收受被告所交付之任何款項，亦未指定訴外人陳蕙耘新光銀行帳戶請被告匯入借款。
實則，當初原告係同意原告胞兄即訴外人范長慶將原告所有之系爭土地設定抵押，用以擔保訴外人范長慶與訴外人張輝煌間之消費借貸法律關係，根本與被告無涉。
況且，據訴外人范長慶告知，其與訴外人張輝煌間實際上亦無消費借貸之法律關係，渠等前因共同投資做生意，故互有資金往來，此由訴外人陳蕙耘新光銀行帳戶對帳單可知，不僅訴外人張輝煌有匯款入訴外人陳蕙耘新光銀行帳戶，訴外人范長慶自97年10月迄99年12月30日止，亦轉帳3,579,700 元與訴外人張輝煌，足徵渠等實係因共同投資而有資金往來，並無消費借貸之法律關係可言。
又銀行匯款原因多端，被告以訴外人陳蕙耘新光銀行帳戶之匯款明細作為兩造間有消費借貸之法律關係，舉證上亦顯有不足。
準此，兩造間並無消費借貸之法律關係，意即系爭抵押權根本無擔保債權存在，被告依本院102 年度司拍字第47號民事裁定聲請強制執行即有違誤，原告自得請求撤銷上開執行程序。
㈡訴外人陳蕙耘係訴外人范長慶之友人曾麗鳳之女兒，當初訴外人范長慶與訴外人張輝煌協議共同投資時，訴外人范長慶經同意使用訴外人陳蕙耘新光銀行帳戶。
又被告雖抗辯匯入訴外人陳蕙耘新光銀行帳戶內之款項為借款，並舉被證1 至4 為憑，然原告鄭重否認兩造間有何消費借貸法律關係，被證1 至被證4 均係銀行匯款資料，然匯款原因多端，不得僅以匯款資料及認定有消費借貸關係，被告就此部分舉證自有不足，況且原證1 帳戶內關於訴外人范長慶與訴外人張輝煌間之資金往來，係因上開2 人於該段時間協議共同投資簽賭六合彩，而原證1 畫螢光筆部分，即係簽賭未獲利時，訴外人范長慶匯予訴外人張輝煌之簽賭金。
因此，無論是本件訴訟之兩造，抑或訴外人范長慶與訴外人張輝煌間根本均無消費借貸之法律關係存在，此由原告1 之帳戶明細顯示，訴外人范長慶與訴外人張輝煌間之資金流向係互有往來，而非僅有訴外人張輝煌單方匯予訴外人范長慶即可得證。
㈢為此，爰依強制執行法第14條規定，提起本件訴訟，並聲明求為判決：本院102 年度司拍字第47號原告與被告間拍賣抵押物事件之確定終局裁定不許為強制執行（見本院卷第32頁）。
二、被告則以下列情詞資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴駁回。
㈠本件事實概述如下：⑴緣於97年間，原告及其胞兄即訴外人范長慶因家族土地欲進行都更，需要資金以利與建商洽談都更事宜，原告及訴外人范長慶於是在97年9 月初，透過訴外人張輝煌之介紹，向被告商談借款事宜，經雙方商議後，被告同意於300 萬元之額度內，借款予原告及訴外人范長慶，並約定月息1 分，借貸款項則大約自97年9 月8 日至97年10月24日期間，陸續分次透過訴外人張輝煌以現金交付或匯款方式匯至原告及訴外人范長慶所指定之訴外人陳蕙耘新光銀行帳戶內，原告並同意提供渠所有系爭土地設定系爭抵押權予被告，訴外人范長慶並向被告稱由原告全權辦理系爭抵押權設定事宜，原告遂於97年10月20日親自辦理系爭土地之系爭抵押權設定。
⑵系爭土地設定系爭抵押權後，原告及訴外人范長慶於97年11月間開始給付利息。
兩造原談定本金於設定系爭抵押權後1年內要償還，然原告屆期並未清償本金，而繼續按月支付利息至100 年5 月（另於100 年10月又支付1 期利息30,000元）。
關於支付利息過程詳如答辯㈡狀附表所示。
是原告辯稱兩造間無借貸關係，顯與事實不符。
⑶退步言之，假設被告係借款予訴外人范長慶，然原告既同意提供系爭土地設定系爭抵押權予被告，以作為被告與訴外人范長慶間借款關係之擔保，是系爭抵押權之設定自屬合法有效，被告聲請本院拍賣抵押物，於法有據，原告提起本件債務人異議之訴，即無理由。
㈡茲就兩造借款關係，說明如下：⑴97年9 月8 日，以現款交付28萬元，即被告於97年9 月5 日將100 萬元先匯入訴外人張輝煌帳戶（國泰世華銀行中和分行，帳號：000-00-0000000）後，由訴外人張輝煌於97年9月8 日分別領取3 萬元、2 萬元、23萬元現金後，將合計28萬元現金交付原告及訴外人范長慶。
⑵97年10月3 日以匯款方式交付75,800元、97年10月6 日以匯款方式交付116,200 元，即被告先於97年10月1 日將100 萬元款項匯入訴外人張輝煌帳戶（國泰世華中和分行。
帳號：000-00-0000000），訴外人張輝煌翌日（97年10月2 日）再將該筆款項轉匯入自己之新光銀行連城路分行。
帳號：0000000000000 後，再分別於97年10月3 日轉匯75,800元、97年10月6 日匯款116,200 元至原告指定之訴外人陳蕙耘新光銀行帳戶，合計借出192,000 元。
⑶97年10月20日，以匯款方式交付100 萬元，即被告於97年10月20日自本人永和一支郵局帳戶（帳號：000000-0-000000-0 ）領取100 萬元現金交給訴外人張輝煌後，由訴外人張輝煌匯款至訴外人陳蕙耘新光銀行帳戶。
⑷97年10月21日以匯款交付503,900 元、97年10月22日以匯款交付313,700 元、97年10月24日以匯款交付164,300 元，即被告於97年10月21日匯款80萬元至訴外人張輝煌帳戶（新光銀行連城路分行。
帳號：0000000000000 ）後，由訴外人張輝煌再於97年10月21日匯款503,900 元、97年10月22日匯款313,700 元、97年10月24日匯款164,300 元至原告指定之訴外人陳蕙耘新光銀行帳戶，合計借出981,900 元。
⑸97年9 月23日以現款交付187,000 元、97年10月2 日以現款交付250,000 元、97年10月21日以現款交付250,000 元，即被告委由訴外人張輝煌於97年9 月23日自外甥即訴外人林奇灃陽信商業銀行中和分行（帳號：00000-000000-0）領取現金187,000 元、97年10月2 日領取現金250,000 元、987 年10月21日領取現金250,000 元，合計687,000 元，透過訴外人張輝煌分次以現款交付予原告。
以上⑴至⑸合計3,140,900 元。
㈢又本案表面上雖係由訴外人范長慶出面與被告洽談借款，且金錢流向係給付至訴外人范長慶指定之訴外人陳慧耘新光銀行帳戶內，然細查：⑴原告與訴外人范長慶係兄弟關係，被告之300 萬元金錢匯款至訴外人陳慧耘之新光銀行帳戶後，款項是否即為訴外人范長慶花用抑或是原告花用？實不得而知，亦即不能排除原告有向被告借款之事實。
⑵次者，據訴外人張輝煌證稱，訴外人范長慶係拿著判決書（即本院97年度板簡字第1826號宣示判決筆錄）等資料來談借錢事宜，惟觀諸前開判決書，僅有原告列名其上，未列有訴外人范長慶之名，是可證明實際上需要借貸資金者，應係原告，而非訴外人范長慶。
⑶再者，據訴外人張輝煌證稱：「（問：抵押權設定當天你有無一起到地政事務所? ）有，是我跟范長慶約好，范長春也有到，全部都是范長春執筆寫的，連地政的規費都是范長春付的。」
。
倘若（假設語氣）原告未向被告借款，為何原告願意於設定系爭抵押權時，親筆將自己列為設定義務人兼債務人，並於系爭抵押權設定契約書載明「擔保債務人（即原告）對抵押權人於97年10月20日金錢借貸所發生之債務」？又縱假設原告未向被告借款，原告為何願以債務人地位提供自己名下系爭土地供擔保？原告更為何故意填具不實內容之抵押權設定申請文件而甘冒偽造文書風險？顯見本案有所隱情，更不能排除實際向被告借款者係原告而非訴外人范長慶。
⑷又訴外人張輝煌證稱：「…另外我有1 張范長春開的200 萬元本票，是范長慶交給我的，是范長慶叫范長春開給我的，說借錢要有憑有據。」
等語。
故倘若原告未向被告借款，原告又為何願意簽發面額200 萬元之本票予被告？此再再證明原告才是實際借款人，是原告主張矛盾，與事實不符。
⑸綜上所述，原告確實有向被告借款300 萬元之事實，實情應係原告透過訴外人范長慶來向被告借款，實際借款人應係原告而非訴外人范長慶，原告也才願意提供其名下系爭土地設定系爭抵押權予被告作為擔保，原告並於辦理系爭抵押權設定登記時，於設定文件中親筆將自己列為設定義務人及債務人。
是原告主張兩造間並無金錢借貸法律關係，顯與本案卷證不符，不足採信，兩造間確實有300 萬元之借款關係存在原告確實有向被告借款300 萬元，並同意提供其名下系爭土地設定系爭抵押權予被告作為擔保，設定文件均由原告親自決定、辦理、填寫，是系爭抵押權之設定自屬合法有效，被告聲請法院拍賣抵押物，於法有據，原告提起本件債務人異議之訴，即無理由。
三、原告主張系爭土地為原告所有，被告以系爭土地為原告向被告所負借款債務之擔保，設定系爭抵押權與被告，經依法登記完畢，惟上開借款債權原告至今分文未清償，被告乃依法聲請本院准許裁定拍賣抵押物，經本院於102 年2 月19日以102 年度司拍字第47號民事裁定准予拍賣抵押物後，被告即持上開拍賣抵押物裁定向本院聲請強制執行，經本院以102年度司執字第78483 號拍賣抵押物執行事件予以受理，刻正執行中之事實，業據提出本院102 年度司拍字第47號民事裁定影本乙件在卷為證，並經本院依職權調取本院102 年度司拍字第47號拍賣抵押物事件卷宗、102 年度司執字第78483號拍賣抵押物強制執行事件卷宗等查明屬實，且為被告所不爭執，堪信為真。
至原告另主張渠與被告間並無任何消費借貸之法律關係，原告未曾收受被告所交付之任何款項，亦未指定訴外人陳蕙耘新光銀行帳戶請被告匯入借款，兩造間並無消費借貸之法律關係，即系爭抵押權根本無擔保債權存在，被告依本院102 年度司拍字第47號民事裁定聲請強制執行即有違誤，原告自得請求撤銷上開執行程序乙情，則為被告所否認，並以本件實情應係原告透過訴外人范長慶來向被告借款，實際借款人應係原告而非訴外人范長慶，原告也才願意提供其名下系爭土地設定系爭抵押權予被告作為擔保云云置辯。
是以本件所應審究者，厥為：㈠系爭抵押權就有無擔保債權存在？㈡被告聲請裁定准許拍賣抵押物，有無理由？等項，茲審究論述如下。
四、關於「系爭抵押權究有無擔保債權存在？」爭點部分：㈠原告主張渠與被告間並無消費借貸債權存在等語；
被告則抗辯原告確實有向被告借款3,000,000 元，實情應係原告透過訴外人范長慶來向被告借款，實際借款人應係原告而非訴外人范長慶，原告也才願意提供其名下所有系爭土地，設定系爭抵押權與被告作為擔保，原告並於辦理系爭抵押權設定登記時，於抵押權設定文件中，親筆將自己列為設定義務人及債務人，是原告主張兩造間並無金錢借貸關係，不足採信云云（見本院卷第132 頁）。
㈡經查，被告雖一再抗辯係原告向被告借款3,000,000 元，僅不過係透過訴外人范長慶為之，實際借款人應係原告云云，然經本院依被告聲請通知證人張輝煌到庭作證，依其所為證述內容：「（問：被告與原告之間的債權債務關係，你是否了解？）我了解，我全程參予，大概是在97年的8 月底、9月初，范長慶打電話給我，說有急事找我商量，相約在外面咖啡廳，我去了之後，他說有資金上的缺口，需要我幫忙，說房子要都更，需要週轉金，要找金主，他有拿資料給我看，我看過之後，就幫他找金主，因為之前他就有請我幫忙找其他金主，大約是在10年前的事，是他的房子設定抵押，我有帶資料來。
這次他拿庭呈的判決說他的土地可以拿回來，需要資金幫忙，我就回去找我太太的表姐，後來是和范長慶、我太太、我太太表姐、丈母娘在我家談，初步談他要借三百萬元，約定一年，月息一分，他每個月的20日支付利息，我們設定完的當天，我就從謝月娥的郵局戶頭領了一百萬元現金當場交付給范長慶，范長慶在郵局立刻以我的名義匯到陳蕙耘新光銀行帳戶。
（問：所以要跟謝月娥借錢的人是誰？）是范長慶，他提供范長春的3 筆土地做擔保。
（問：范長春沒有跟謝月娥借錢？）沒有。
范長春跟謝月娥不認識。
我們在地政事務所設定的時候，范長春提供3 筆土地辦理抵押設定，謝月娥的印章、身分證是我帶過去的。
（問：設定之後，謝月娥還有無借錢出來？）有，設定的時候給100 萬元，設定之前就有借了，設定之後又有再借，24日左右全部付清約310 幾萬元，范長慶還把多的10幾萬元退給我，以300 萬元來結算，就是設定的金額。
（問：這個錢是范長慶跟謝月娥借的？）對。
（問：跟范長春無關？）范長春只是提供土地來設定，因為范長慶告訴我跟謝月娥說這塊土地是范長慶的，但是因為他的帳戶有瑕疵，所以登記在他弟弟的名下。
（問：所以范長春跟謝月娥之間沒有任何借貸關係？）沒有。
（問：跟謝月娥商討借錢的事情的人是范長慶？）對。
（問：你剛才說謝月娥借給范長慶的錢都是透過你轉交？）對。
（問：你是如何轉交？）從我的新光銀行帳戶轉到范長慶指定的陳蕙耘帳戶。
有現金，也有轉帳。
（問：謄本上所載的擔保債權之債務人指誰？）是范長春，因為是范長春提供土地出來。
（問：但范長春沒有欠謝月娥錢？）他提供設定抵押。
（問：范長春有無跟謝月娥之間於97年10月20日發生金錢借貸的債權債務關係？）我的認知應該有，因為他提供東西出來擔保，他有擔保品，謝月娥才會借錢給范長慶。
（問：所以謝月娥是借錢借給范長慶？）對。
（問：謝月娥借錢給范長慶之後，他們利息是如何支付？）11月份的時候范長慶有開一些支票，後來也有開3 萬、2 萬的支票，還有從陳蕙耘的帳戶直接匯款到我的戶頭，我再把錢轉給謝月娥的帳戶，他從97年11月開始付，到100 年10月就沒有支付了，付的方式有支票，有匯款。
（問：謝月娥借錢給范長慶，有無簽立任何書面？）沒有，因為我跟范長慶是多年的朋友，我們互相信任。
（問：跟你談借錢的事情的人是誰？）是范長慶，我跟范長春不熟。」
等語可知，縱令屬實，惟向被告借貸者，亦應係訴外人范長慶，並非原告，原告充其量不過係提供系爭土地為訴外人范長慶向被告之借款為擔保之設定義務人而已，尚非係被告所辯之借款人，此由被告所述之本件借款及利息交付情形（見本院卷第36頁、第57頁反面起），核均係與訴外人范長慶有關，且係匯入訴外人范長慶所指定之訴外人陳蕙耘新光銀行帳戶，或由訴外人范長慶以匯款或開立支票方式支付利息等情，益可知如確有借款乙事，其消費借貸關係亦係存在於訴外人范長慶與被告之間，與原告無涉。
是被告抗辯本件係原告透過訴外人范長慶向被告借款3,000,000 元，並設定系爭抵押權予被告供擔保云云，自不足採。
㈢按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。
稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第758條、第860條分別定有明文。
抵押權為民法所規定的不動產物權，依法律行為而設定時，需經登記始生效力，此即抵押權之公示原則。
又抵押權係為擔保債權人之特定債權而存在，且係就特定物設定，即抵押物與被擔保債權均為構成抵押權內容之重要部分，抵押物與被擔保債權均需特定，此即抵押權之特定原則。
故設定抵押權需以登記方法加以公示，其登記公示之內容包含特定之抵押物及所擔保之特定債權，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利（最高法院72年台上字第2432號判例意旨參照）。
另抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定，尚包括所擔保債權之特定；
已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」（最高法院99年度台上字第1470號判決意旨參照）。
準此，本件依系爭土地登記謄本所示，兩造間所設定之系爭抵押權既為普通抵押權，且係以特定標的物即系爭土地來擔保原告與被告間於97年10月20日金錢借貸所發生之債務，即所擔保之債權「種類暨金額」係特定為原、被告間於97年10月20日所生之金錢債務，惟原告與被告間並無金錢借貸關係存在乙情，業如前述，則本件系爭抵押權並無擔保債權存在，即堪認定。
五、關於「被告聲請裁定准許拍賣抵押物，有無理由？」爭點部分：㈠按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，已如前述，且抵押權為擔保物權，具有從屬性，即抵押權係從屬於債權而存在，為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，債權若不存在，抵押權亦不成立。
若所擔保之債權不存在，縱已為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權已然成立。
查本件原告與被告間顯無系爭抵押權設定登記內容所示『於97年10月20日金錢借貸所發生之債務』之被擔保債權存在，竟仍為系爭抵押權之設定登記，揆諸前開說明，則系爭抵押權既無所擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，縱系爭抵押權已為登記在案，亦不生扺押權設定登記之物權效力。
㈡又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，固如前述，惟本件系爭抵押權之設定，並不生扺押權設定登記之物權效力乙節，既經本院認定如前，自難認被告已依法取得系爭抵押權。
從而，被告以抵押權人地位，聲請裁定准許拍賣抵押物，於法自屬有悖，為無理由。
六、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。
如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。
執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。
依前二項規定起訴，如有多數得主張之異議原因事實，應一併主張之。
其未一併主張者，不得再行提起異議之訴。
強制執行法第14條定有明文。
查本件被告執以聲請強制執行之執行名義為拍賣抵押物裁定，並無與確定判決同一之效力，依上說明，原告即得以於執行名義成立前，有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，於強制執行程序終結前，提起債務人異議之訴。
又，原告主張系爭抵押權之設定係在擔保兩造間之消費借貸債權，惟兩造間並無所擔保之債權存在，被告不得聲請裁定准許拍賣抵押物等情，既經認定屬實如前，且本院102 年度司執字第78483 號拍賣抵押物執行事件之執行程序復尚未終結，有該執行案卷在卷可稽，則原告於執行程序終結前，以有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由，提起本件債務人異議之訴，自屬有據。
是以本院102 年度司拍字第47號確定民事裁定應已不得再遽以聲請強制執行，原告基於強制執行法第14條規定，請求判決本院102 年度司拍字第47號原告與被告間拍賣抵押物事件之確定終局裁定不許為強制執行。
為有理由，應予准許。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 12 日
民事第四庭 法 官 黃若美
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 12 日
書記官 陳盈真
【附表：不動產標示】
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│編號│ 土 地 坐 落 │地目│面積 │權利範圍│備註│
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│ １ │新北市中和區盛昌段│ 旱 │82.63 │240分之4│共同│
│ │634 地號（重測前為│ │㎡ │ │設定│
│ │中坑段牛埔小段316-│ │ │ │普通│
│ │5地號） │ │ │ │抵押│
├──┼─────────┼──┼───┼────┤權新│
│ ２ │新北市中和區盛昌段│ 旱 │597.5 │1440分之│臺幣│
│ │636 地號（重測前為│ │㎡ │9 │300 │
│ │中坑段牛埔小段316-│ │ │ │萬元│
│ │1地號） │ │ │ │。 │
├──┼─────────┼──┼───┼────┤ │
│ ３ │新北市中和區盛昌段│ 建 │1786.8│240之4 │ │
│ │647 地號（重測前為│ │6㎡ │ │ │
│ │中坑段牛埔小段316 │ │ │ │ │
│ │地號） │ │ │ │ │
└──┴─────────┴──┴───┴────┴──┘
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