臺灣新北地方法院民事-PCDV,102,訴,2316,20140508,2

臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第2316號
原 告 巫思穎
訴訟代理人 古乾樹律師
被 告 陳來財
上列當事人間請求回復原狀等事件，經本院於民國103 年4 月2 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落於門牌號碼為新北市○○區○○街○○○號○樓之屋頂平台上，如附圖所示編號Ａ鐵皮屋（面積三十三點五一平方公尺）、編號Ｂ鐵製棚架（面積八點二二平方公尺）拆除，並將屋頂平台上之⑴網狀絲瓜棚架一面及其釘於圍牆之鐵柱三支、⑵盆栽十四只、⑶裝滿土壤之木箱一個、⑷塑膠水桶六個、⑸鐵製三人塑膠座椅一組、⑹堆放牆邊之鐵製欄網移除，將屋頂平台返還原告與其他共有人全體。

被告應給付原告新臺幣壹仟捌佰柒拾貳元，及自民國一０二年六月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔。

本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣伍拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；

但被告如以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：

一、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 、3 、7 款定有明文。

查：原告起訴聲明原以：⑴被告應將門牌號碼新北市○○區○○街00號○樓頂公共部分之違建物、占用物（包括鴿舍、盆栽及門鎖，位置如原證二相片所示，面積共計96.60 平方公尺）拆除、移除，並予以回復原狀。

⑵被告應返還原告及其餘全體區分所有權人新臺幣（下同）600,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

⑶願供擔保，請准宣告假執行。

民國102 年10月9 日以民事準備書㈡狀變更聲明為：⑴被告應將門牌號碼新北市○○區○○街00號○樓頂公共部分之違建物、占用物（包括鴿舍、盆栽及門鎖，位置如原證二相片所示，面積共計96.60 平方公尺）拆除、移除，並予以回復原狀。

⑵被告應返還原告19,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

⑶願供擔保，請准宣告假執行。

103 年2 月13日言詞辯論期日，再以民事準備書㈢狀及言詞，變更聲明：⑴被告應將門牌號碼新北市○○區○○街00號○樓頂公用部分之違建物、占用物，如勘驗筆錄及所附現場相片所示：1.鐵皮屋、鐵皮屋前左側堆放雜物之棚架（如複丈成果圖A 、B 部分）；

2.頂樓圍牆釘有一面網狀絲瓜棚架、以3支鐵柱釘於圍牆之支柱；

3.棚架旁及屋頂平台上擺放有14只盆栽、1 個裝滿土壤之木箱、6 個塑膠水桶、1 組鐵製三人塑膠座椅、牆邊堆放之鐵製欄網等（全部占用面積共96.60 平方公尺）拆除、移除，並將屋頂平台返還原告與其他共有人全體。

⑵被告應返還原告19,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

⑶願供擔保，請准宣告假執行。

衡以原告聲明，均係基於共有部分遭無權占用之同一基礎原因事實，且係減縮部分應受判決之事項，該變更於審理中亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，合於前揭法律規定而應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

（一）原告為新北市○○區○○街00號○樓房屋之所有權人（權利範圍二分之一）、被告為新北市○○區○○街00號○樓房屋之所有權人，兩造均為富比市社區（共62戶住戶，下稱系爭社區）之區分所有權人，對於共有物全部，有使用收益之權，詎被告未經區分所有權人會議決議，自行於門牌號碼新北市○○區○○街00號○樓頂樓共用部分，搭建大型鴿舍、擺設盆栽及設置門鎖，排除其他共有人之使用，經社區住戶要求拆除或社區管理委員會決議拆除，被告仍不為所動。

按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。

其為下列各款者，並不得為約定專用部分：三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。

本公寓大廈法定空地、頂樓平臺為共用部分，應供全體區分所有權人及住戶共同使用，非經規約或區分所有權人決議，不得約定為約定專用部分。

公寓大廈管理條例第7條第3款、富比市社區管理規約第2條第1項定有明文。

次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。

因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。

民法第767條第1項、第821條，及民法第184條第1項定有明文。

本件被告未經區分所有權人會議，自行於系爭社區頂樓加蓋建物、擺設盆栽之行為，顯係無權占有並侵害全體區分所有權人及住戶之權利，原告本於所有權請求被告拆（移）除違建物、占用物，並將頂樓平台返還於原告及其他共有人全體，自屬有據。

（二）再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益﹔雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。

民法第179條定有明文。

本件被告無權占有系爭樓頂共用部分，係無法律上之原因而受相當於租金之利益，致全體區分所有權人及住戶之權利受損害，依民法第179條及第821條規定，原告自得請求被告返還全體區分所有權人其所受利益，而新北市○○區○○街00號○樓房屋之所有權人原係原告父親巫謙臣所有，並於原告父親死亡後，由全體繼承人就為遺產分割，除由原告繼承取得新北市○○區○○街00號○樓房屋之所有權二分之一外及原告父親死亡前對被告無權占用頂樓平台之不當得利債權二分之一；

又系爭房屋頂樓附近房屋租金行情，每月每坪約679 元，而被告占用頂樓面積為96.60 平方公尺，約29.22 坪，是每月可得租金約19,840元，自102 年6 月22日回溯10年期間之可得租金總額約2,380,800 元，又系爭社區共62戶，原告所有權持分為新北市○○區○○街00號○樓住戶二分之一並繼承取得原告父親之二分之一不當得利債權，故原告得請求被告給付自102 年6 月22日回溯10年期間相當於租金之不當得利金額為19,200元（即2,380,800 元/62/2 ）。

（三）綜上，聲明：⑴被告應將門牌號碼新北市○○區○○街00號○樓頂共用部分之違建物、占用物，如勘驗筆錄及所附現場相片所示：1.鐵皮屋、鐵皮屋前左側堆放雜物之棚架（如複丈成果圖A 、B 部分）；

2.頂樓圍牆釘有一面網狀絲瓜棚架、以3 支鐵柱釘於圍牆之支柱；

3.棚架旁及屋頂平台上擺放有14只盆栽、1 個裝滿土壤之木箱、6 個塑膠水桶、1 組鐵製三人塑膠座椅、牆邊堆放之鐵製欄網等（全部占用面積共96.60 平方公尺）拆除、移除，並將屋頂平台返還原告與其他共有人全體。

⑵被告應返還原告19,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

⑶願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告未於最後言詞辯論期日到場，據其以前答辯以：建商前曾同意被告於屋頂平台搭蓋建物，且被告有三個小孩，所以被告在頂樓加蓋鐵皮屋，作為祭拜祖先用，被告並未住在裡面，盆栽只是用來遮蔭，住戶也同意被告只要按時繳納管理費即可使用屋頂平台，被告一直都有按時繳交管理費；

目前亦有超過一半的住戶同意伊使用屋頂平台，故原告請求被告拆除、移除，顯無理由。

並聲明：⑴駁回原告之訴及其假執行聲請。

⑵如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

三、法院之判斷：

（一）原告主張新北市○○區○○街00號7 ○樓房屋之所有權人原係其父親巫謙臣所有，並於其父親死亡後，由全體繼承人為遺產分割後，由原告繼承取得該房屋所有權二分之一及其父親死亡前對被告無權占用頂樓平台之不當得利債權二分之一，被告為新北市○○區○○街00號○樓房屋之所有權人，兩造均為富比市社區（共62戶住戶）之區分所有權人，惟被告未經區分所有權人會議，即於系爭社區之屋頂平台搭建鐵皮屋、棚架，並堆放木箱、盆栽、水桶、座椅等物，無權占有共用部分，侵害全體區分所有權人之權利，並受有不當得利等語，業據其提出建物登記謄本二件、照片二幀、富比市社區管理委員會101 年9 月份會議紀錄及地籍異動索引等件為證（參原證1 至3 及附件1 ），而被告於系爭社區頂樓平台上，除搭建有一固定鐵皮屋（面積33.51 平方公尺）及於鐵皮屋前設置一固定鐵製棚架（面積8.22平方公尺）外，另於屋頂平台上放置有14只盆栽、裝滿土壤之木箱1 個、塑膠水桶6 個、鐵製三人塑膠座椅1 組、堆放牆邊之鐵製欄網，及於圍牆以3 支鐵柱所釘網狀絲瓜棚架一面，亦有本院102 年12月13日勘驗筆錄、照片及新北市三重地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第38至42頁、第45頁），且為被告所不爭執，僅辯稱其使用屋頂平台係經過建商及住戶同意等語，是以本件首應審酌者乃係被告是否有占用屋頂平台之正當權利。

（二）按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。

數人按其應有部分，對於一物有所有權者，為共有人。

各共有人之應有部分不明者，推定其為均等。

民法第799條第1項、第817條分別定有明文，又「民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。

係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。

故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利。」

最高法院55年台上字第1949號判例要旨亦可參照。

查，系爭社區為有62戶住戶之區分所有建築物，兩造均為系爭社區之區分所有權人，而就屋頂平台之共用部分，雖屬區分所有權人共有，然其各自應有部分則未明，此參附卷建物謄本自明，依前開條文規定，自應推定為62戶住戶之應有部分為均等各62分之1 ，而被告僅為系爭社區之一戶即87號9 樓區分所有權人，則被告於屬於全體區分所有權人共有之共用部分即屋頂平台加蓋建物供其個人占用，顯已逾越其62分之1 應有部分之權利範圍而對共有物為使用。

被告雖抗辯其占用屋頂平台係經建商及住戶之同意云云，惟共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之分管契約，乃係關於共有物管理之約定，故其成立須由共有人共同協議之，被告就其占用屋頂平台係經過系爭社區全體共有人協議之事實並未能舉證，其為抗辯，自無可採。

是被告於屬於全體區分所有權人共有之共用部分即屋頂平台上自行加蓋固定之建皮屋、鐵製棚架供其個人使用，並放置其個人物品，已屬侵害他共有人之所有權，是共有人之原告自得本於所有權作用，請求被告除去如主文第一項所示之妨害，返還占用部分予全體共有人，並得就被告無權占用屋頂平台所受超過其應有部分之使用利益，依不當得利規定請返還。

（三）又按民法第767條第1項規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

」，其前段所規定之所有物返還請求權，乃係所有人於喪失所有物之占有時，對於法律上無正當權限而占有該物之占有人請求返還所有物之權，中段所規定之所有權妨害除去請求權，則係所有人於其所有權被占有標的物以外之方法妨害時，對於妨害人得請求其除去之權，後段所規定之所有權妨害預防請求權，即所有人對於有妨害其所有權之虞者，得請求其防止妨害之權。

又所有物返還請求權之發生，是因相對人占有所有物致所有人完全喪失占有，與所有權妨害除去請求權之妨害，乃所有人對所有物未失卻占有，僅係無法圓滿實現所有權之內容者有異。

本件被告於系爭社區頂樓平台上，除搭建一固定鐵皮屋（面積33.51平方公尺）及於鐵皮屋前設置一固定鐵製棚架（面積8.22平方公尺）供其個人使用外，其餘盆裁、木箱、塑膠水桶、塑膠椅、欄網及網狀絲瓜棚架，均散置於屋頂平台，被告復未將此範圍之屋頂平台隔絕於全體共有人之使用，是就被告以固定鐵皮屋及鐵製棚架所占用屋頂平台部分（面積共41.73 平方公尺），固可認全體共有人已完全喪失此部分屋頂平台之占有，而屬被告無權占用屋頂平台部分，並受有相當租金之不當得利，至其餘遭被告放置雜物部分，則應認全體共有人並未失卻對此部分屋頂平台之占有，僅屬無法圓滿實現其所有權之所有權妨害，尚難認被告於此範圍之屋頂平台亦受有相當租金之不當得利可言。

（四）次按不當得利制度目的並不在填補損害，而是在於返還其依權益歸屬不應取得之利益，並不以請求人受有積極損害及消極損害為必要，是得請求返還之範圍，應以對方所受利益為度，非請求人所受損害若干為準。

而無權使用共有之屋頂平台，其所受利益為使用本身，惟依其性質不能返還，依民法第181條但書規定，自應償還其價額。

而無權占有土地可能獲得相當於租金之利益為社會通常觀念，被告占有系爭社區頂樓平台興建固定鐵皮屋（面積33.51 平方公尺）及於鐵皮屋前設置一固定鐵製棚架（面積8.22平方公尺）供其個人使用，自受有相當租金之利益。

又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條第1項定有明文。

而所謂年息百分之十為限，乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之十計算之，且尚須斟酌基地、建物之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地、建物之經濟價值、所受利益、彼等關係及社會感情等情事以為決定。

而土地法第97條第1項所謂土地價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條定有明文。

法定地價，依土地法第148條、平均地權條例第16條規定，係以土地所有權人依法所申報之地價為其法定地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，則以公告地價百分之80為其申報地價。

查，被告所占用頂樓平台之鐵皮屋及鐵製棚架（面積共計41.73 平方公尺）係坐落於新北市蘆洲區得勝街上，鄰近捷運三民高中站、蘆洲立體停車場、三民高中、鷺江國小、蘆洲區公所、蘆洲衛生所、菜市場、紫禁城博物館，對外交通便利，生活機能良好，有原告所提原證7 、8 附卷足憑，本院審酌系爭社區位置及鄰近地區之發展狀況，被告所占用之處所又為屋頂平台，本院酌諸上情認以系爭社區屋頂增建物之租金應以土地及建物申報總價週年利率10% 計算不當得利為當。

又公寓頂樓平台與各樓層或地下室等專有或共有部分具獨立產權或經濟價值，有所不同，實際上無從單獨區隔核算頂樓平台本身之價值。

而被告占用頂樓平台所影響者，既係他人對頂樓平台空間之使用收益權能，他人尚能使用其他各樓層，則相對於占用全部平面土地而完全排除其他人使用土地、獨占全部土地使用收益之情形，並參酌分層地上權就土地上方空間分層劃分使用區域之概念，被告占用系爭社區頂樓平台所受之利益，應類似於占用系爭社區坐落土地上方某一特定空間所受之利益，是應據此計算被告占用頂樓平台所受之利益，於計算占用土地申報總價時，另須依系爭社區之層數比例即含頂樓平台共10層，加以折算，始屬公允。

（五）是依系爭社區所坐落土地於102 年6 月22日回溯10年即92年1 月至98年1 月之公告地價為每平方公尺16,500元、99年1 月至101 年1 月之公告地價為每平方公尺17,500元、102 年1 月公告地價為每平方公尺20,438元，此有網路資料在卷可參（見本院卷第73頁），並以公告地價百分之八十為各年之申報地價，及屋頂平台下層之系爭社區○○號○樓房屋課稅現值（查無屋頂平台鐵皮屋之課稅現值），92年為478,200 元、93年為471,300 元、94年為464,600元、95年為457,800 元、96年為450,900 元、97年為444,100 元、98年為437,200 元、99年為430,500 元、100 年為423,700 元、101 年為453,700 元、102 年為446,600 元，亦有新北市政府稅局稽徵處三重分處函（見本院卷第52、53頁），並以被告所搭建鐵皮屋及鐵製棚架面積共41.73 平方公尺與系爭社區○○號○樓建物面積106.53平方公尺之比例0.39，計算屋頂平台建物之各年房屋稅現值，再計算被告自92年6 月23日起至102 年6 月22日止占用系爭社區屋頂平台所受相當租金利益為232,095元（如附表之計算式）。

而被告就共有之屋頂平台之應有部分為62分之1 ，是被告前開占用系爭公寓屋頂平台所受相當租金利益，於逾越其62分之1 應有部分權利範圍外即228,352 元（即232,095 元×61/62 ＝228,352 元，小數點以下四捨五入），應屬不當得利，應返還予其他61戶區分所有建物之共有人，是原告自得請求被告返還依其應有部分計算之不當得利1,872 元（即228,352 元÷61÷2 ＝1,872 元，小數點以下四捨五入）

（六）揆諸前揭各節所述，原告提起本件訴訟，請求被告拆除、移除如主文第1項所示之物，將屋頂平台返還原告與其他共有人全體，並請求被告給付原告1,872 元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年6 月12日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

（七）本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。

（八）本件判決基礎已臻明確，其餘攻防方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述。

四、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
民事第二庭 法 官 葉靜芳
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
書記官 何嘉倫

附表：（小數點以下均四捨五入）
①92年6月23日至92年12月31日
土地部分：16500 元×0.8 ×41.73 平方公尺×（6/12 + 【8/30×1/12】月）×1/10（樓）＝28754元 頂樓建物部分：478200元×0.39×（6/12+ 【8/30×1/ 12】月）＝97352 元
以土地及建物申報總價週年利率10% 計算，即（28754 元+97352元）×0.1 ＝12611 元
②93年：
土地部分：16500 元×0.8 ×41.73 平方公尺×1/10（ 樓）＝55084元
頂樓建物部分：471300元×0.39＝183807元 以土地及建物申報總價週年利率10% 計算，即（55084 元+183807元）×0.1 ＝23889元
③94年：
土地部分：16500 元×0.8 ×41.73 平方公尺×1/10（ 樓）＝55084 元
頂樓建物部分：464600元×0.39＝181194元 以土地及建物申報總價週年利率10% 計算，即（55084 元+181194元）×0.1 ＝23628元
④95 年：
土地部分：16500 元×0.8 ×41.73 平方公尺×1/10（ 樓）＝55084元
頂樓建物部分：457800元×0.39＝178542元 以土地及建物申報總價週年利率10% 計算，即（55084 元+178542元）×0.1 ＝23363元
⑤96年：
土地部分：16500 元×0.8 ×41.73 平方公尺×1/10（ 樓）＝55084元
頂樓建物部分：450900元×0.39＝175851元 以土地及建物申報總價週年利率10% 計算，即（55084 元+175851元）×0.1 ＝23094元
⑥97年：
土地部分：16500 元×0.8 ×41.73 平方公尺×1/10（ 樓）＝55084元
頂樓建物部分：444100元×0.39＝173199元 以土地及建物申報總價週年利率10% 計算，即（55084 元+173199元）×0.1 ＝22828元
⑦98年：
土地部分：16500 元×0.8 ×41.73 平方公尺×1/10（ 樓）＝55084元
頂樓建物部分：437200元×0.39＝170508元 以土地及建物申報總價週年利率10% 計算，即（55084 元+170508元）×0.1 ＝22559元
⑧99年：
土地部分：17500 元×0.8 ×41.73 平方公尺×1/10（ 樓）＝58422元
頂樓建物部分：430500元×0.39＝167895元 以土地及建物申報總價週年利率10% 計算，即（58422 元+167895元）×0.1 ＝22632元
⑨100年：
土地部分：17500 元×0.8 ×41.73 平方公尺×1/10（ 樓）＝58422元
頂樓建物部分：423700元×0.39＝165243元 以土地及建物申報總價週年利率10% 計算，即（58422 元+165243元）×0.1 ＝22367元
⑩101年：
土地部分：17500 元×0.8 ×41.73 平方公尺×1/10（ 樓）＝58422元
頂樓建物部分：453700元×0.39＝176943元 以土地及建物申報總價週年利率10% 計算，即（58422 元+176943 元）×0.1 ＝23537 元
⑪102年1月1日至102年6月22日：
土地部分：20438 元×0.8 ×41.73 平方公尺×（5/12 + 【22/30 ×1/ 12 】月）×1/10（樓）＝32614元 頂樓建物部分：446600元×0.39×（5/12+ 【22/30 × 1/12】月）＝83255元
以土地及建物申報總價週年利率10% 計算，即（32614 元+83255元）×0.1 ＝11587元
⑫上開92年6 月23日起至106 年6 月22日止，共計232095 元（即12611 元+23889元+23628元+23363元+23094元+2 2828元+22559元+22632元+22367元+23537元+11587元）