臺灣新北地方法院民事-PCDV,102,訴,2754,20140529,3

臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第2754號
原 告 謝秋茹
訴訟代理人 黃仕翰律師
戴維余律師
陳鼎駿律師
被 告 吳珠嫻
訴訟代理人 呂秋𧽚律師
複代理人 謝宜羣
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國103年1月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認原告所有坐落新北市○○區○○段000地號土地所有權應有部分四分之一，與同段178建號所有權全部，於民國100年3月7日登記，字號莊登字第075400號，為被告設定新臺幣貳佰伍拾萬元之抵押權，及其所擔保被告持有原告於100年3月3日所開立之本票債權均不存在。

被告應將前揭抵押權設定登記塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、原告主張：１依土地登記謄本之記載，原告所有坐落新北市○○區○○段000地號土地所有權應有部分四分之一，與同段178建號所有權全部（以下簡稱系爭房地），於民國100年3月7日登記，字號100年莊登字第075400號，為被告設定新臺幣（下同）250萬元之抵押權，該抵押權所擔保之債權為原告對被告於100年3月3日所立本票發生之債務。

惟查，原告並未簽發本票予被告，該本票上所記載發票人「謝秋茹」之簽名，係由他人所偽簽，指印亦非原告所捺，原告亦未授權他人簽發，甚且原告在閱卷前均未知悉有此本票存在，自不能要原告負發票人之責任，被告對原告並無本票債權250萬元存在。

系爭抵押權所擔保之本票債權不存在，基於抵押權之從屬性，抵押權亦失所附麗而不存在。

被告竟聲請取得抵押物拍賣裁定，對系爭不動產聲請拍賣，案號為本院102年度司執字第115404號拍賣抵押物強制執行事件，原告在私法上之地位即有受侵害之危險，而此項危險得以確認之訴予以除去，自有確認利益存在，為此提起本件確認之訴，並一併請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記。

２訴外人林文祥於100年3月3日向原告表示，因其作生意須要信用相關證明，要向原告借用系爭房地之所有權狀向其合作伙伴展示，原告在其百般要求下允諾幫忙，林文祥又要求原告去申請印鑑證明，用以證明權狀係本人提出，並非竊得，原告目不識丁，智識淺薄，信以為真，遂聽從其要求，於100年3月3日申請印鑑證明，即將印鑑證明與土地權狀借給林文祥。

當日稍晚，原告女兒看到原告申請印鑑證明之收據，詢問原告為何去申請，原告再詢問代書，方知印鑑證明與土地權狀出借他人可能之風險，原告即電告林文祥要取回印鑑證明與土地權狀。

林文祥表示要開車載原告至楊梅朱陳容代書處協商取回印鑑證明與土地權狀，原告在車上亦一再表示不願意出借印鑑證明與土地權狀，然至代書事務所後，代書朱陳容及被告之先生羅建財已備齊文件，但原告沒有看到文件內容，無從知悉文件是作何用，只知朱陳容、羅建財、林文祥等人正在辦理手續，原告心感不安，一直發抖，但無人理會原告要取回權狀之要求。

原告看到羅建財借予林文祥一筆現金，但原告自認並無簽署任何文件，且已明確表示要取回權狀，該筆借款應與己無關，乃靜待林文祥交還資料，林文祥則告知資料要十幾天之後才能拿回。

事後，原告仍持續要求林文祥幫忙把土地權狀取回，林文祥竟稱要付38萬元才能取回，原告無奈只能照辦，最後雖將土地權狀取回，但因原告不識字，亦未發現系爭房地已遭人設定抵押。

直至被告對原告聲請強制執行，原告方知設定抵押一事，並於102年11月委請家人閱卷後，才知道有所謂「本票」之存在。

３被告於本件訴訟起初辯稱「系爭本票之簽名與捺印皆為原告所親為」，之後改稱「林文祥對我說指印是原告蓋的，簽名是林文祥幫原告簽的，票是林文祥寫的」，現又改稱「可能是原告授權林文祥開立本票」，就本票簽名與捺印分別由不同人為之，核與常情不符，原告即在現場，為何還須要林文祥代簽名？若原告真有授權林文祥為發票行為，則林文祥一人為之即可，原告何必去現場？可知被告所述發票行為之過程顯非事實，系爭本票經法務部調查局鑑定結果為「甲1、甲2、甲3、甲4類指紋均與乙類指紋不同」，有該局103年4月17日調科貳字第00000000000號鑑定書可稽，甲類即為本票上之4枚指紋，乙類即為原告之10枚指紋，故系爭本票上之指印並非由原告所捺，原告之簽名，類似小孩筆跡，不難辨識，核與系爭本票上「謝秋茹」之簽名，用肉眼即知明顯不同，可知系爭本票亦非由原告簽名，系爭本票係他人偽造至明。

４並聲明：如主文所示。

二、被告則以：１訴外人林文祥因需錢孔急向被告借款250萬元，被告要求林文祥提供不動產作為擔保，林文祥遂於100年3月3日，偕同原告至被告住所，說明原告同意將系爭房地設定抵押權予被告。

原告與被告之夫羅建財、訴外人林文祥共同前往代書處委託代書辦理抵押權設定，所有權狀正本、印鑑證明、戶籍資料等均是原告親自提供，本票亦經原告及訴外人林文祥共同簽名並蓋指印完成，回到被告住處後，被告之先生始拿出當天提領之現金180萬元交付予林文祥，原告亦在旁目睹。

同年6至9月間又交付林文祥70萬元，共計250萬元。

２原告及訴外人林文祥共同簽發本票，原告之簽名是否其親簽或是由林文祥代簽，因時間已近2年，被告之先生的確無法百分之百確認，既然原告在場應是其親簽，若以其不識字為由，授權林文祥代簽，亦有授權之效力。

至於原告主張系爭本票之簽名及捺印是否為原告親自為之，聲請鑑定，被告亦表同意。

倘若該本票簽名非原告所親簽，指印亦非其所捺印，而原告又在場，則原告與林文祥豈不共同偽造有價證券及共同詐欺被告，若查明屬實，被告必將追訴相關刑事責任。

３原告親自到場，並提供辦理抵押權設定所需之印鑑證明等文件，交予地政士辦理抵押權設定事宜，乃是經原告同意，至於原告與林文祥間是何關係，被告並不清楚。

抵押權設定登記係合法，被告欲聲請強制執行前，曾以存證信函通知原告返還借款，原告置之不理。

本件借款是事實，原告並親自到地政士事務所辦理設定抵押，原告所負擔的是共同簽發本票之債務。

現竟以歪曲之事實，起訴請求確認抵押權不存在等，企圖逃避責任，顯無理由等語置辯。

４並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭之事實依土地登記謄本之記載，原告所有系爭房地，於100年3月7日登記，字號100年莊登字第075400號，為被告設定250萬元之抵押權，該抵押權所擔保之債權為原告對被告於100年3月3日所立本票發生之債務。

四、按抵押權為擔保物權，是抵押權之成立，以債權存在為前提，債權不存在，抵押權亦不成立，縱經抵押權登記，亦難認抵押權有效成立，是本件之爭點為原告於100年3月3日有無開立本票予被告？經查，系爭本票經法務部調查局鑑定結果為「甲1、甲2、甲3、甲4類指紋均與乙類指紋不同」，有該局103年4月17日調科貳字第00000000000號鑑定書可稽（見卷第88頁），所指甲類即為本票上之4枚指紋，乙類即為原告之10枚指紋，故系爭本票上之指印並非由原告所捺。

另原告之簽名，依其所提印鑑證明申請書親簽筆跡，筆畫形態拙劣、結構不全、運筆方向不對、字體由大變小，整體而言核與系爭本票上「謝秋茹」之簽名字跡，用肉眼即知明顯不同，可知系爭本票亦非由原告親簽，堪以認定。

被告雖辯稱：系爭本票可能係原告授權林文祥所開立等語，惟查，據林文祥證稱：我的指印係我蓋的，我的名字是我寫的，金額不是我寫的，關於謝秋茹之名字是誰寫的，指印誰蓋上去的，我忘了等語（103年1月2日言詞辯論筆錄），證人朱陳容證稱：設定的時候有帶本票，是否為現場開的，我已經不記得了等語，證人羅建財證稱：本票係在代書事務所茶几上寫的，本票二百五十萬元係林文祥寫的，簽名的部分，我沒有看到，指印誰蓋的，因為時間已久，我也不清楚等語（均見102年12月5日言詞辯論筆錄），均不能證明原告有授權林文祥開立本票之事實，被告既不能證明系爭本票為原告所開或授權他人所開，原告不負發票人責任，被告對原告並無本票債權存在。

系爭抵押權係為擔保系爭本票債權所設定，本票債權不存在，依抵押權成立上從屬性，抵押權亦不存在，原告請求確認抵押權及抵押權所擔保之本票債權均不存在，為有理由，應予准許。

被告雖辯稱：原告親自到場，並提供辦理抵押權設定所需之印鑑證明等文件，交予地政士辦理抵押權設定事宜，乃是經原告同意，抵押權設定登記係合法等語，惟按，抵押權成立上從屬性與抵押權設定之物權行為無因性係不同概念，縱認原告有同意設定抵押登記，然抵押權所擔保之本票債權不存在，抵押權即因違反成立上從屬性而不成立，是被告此部分所辯，不影響本院之認定。

五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所權者，得請求除去之；

有妨害所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。

查系爭抵押權既不成立，則該抵押權之設定登記對原告之所有權自有所妨害，原告依民法第767條中段，請求抵押權人之被告塗銷抵押權登記，自屬有據，應予准許。

六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
民事第三庭法 官 陳映如
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
書記官 林勁丞