臺灣新北地方法院民事-PCDV,102,訴,3068,20150814,1

臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第3068號
原 告 莊慧樺
黃麗惠
共 同
訴訟代理人 溫思廣律師
被 告 李怡萱（即李冠宇之繼承人）
李亭儀（即李冠宇之繼承人）
李泓毅（即李冠宇之繼承人）
兼上 一 人
法定代理人 楊純青（即李冠宇之繼承人）
共 同
訴訟代理人 薛欽峰律師
複 代 理人 陳緯諴律師
上列當事人間請求確認通行權事件，本院於民國104年7月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地如附圖增列圖2所示677（I）部分之土地（寬二公尺，面積三十三點四十九平方公尺）上之障礙物移除，應容忍原告通行，並不得設置任何障礙物或為任何妨害、阻撓原告通行之行為。

原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

㈠、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；

承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；

聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第175條第1項、第176條分別定有明文。

查李冠宇提起本件訴訟後，於103年12月23日死亡，其繼承人為李怡萱、李亭儀、李泓毅、楊純青，有死亡證明書及戶口名簿影本在卷可稽（見本院卷二第68至71頁），為李怡萱、李亭儀、李泓毅、楊純青於李冠宇死亡後，具狀聲明承受訴訟，應予准許。

㈡、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。

民事訴訟法第256條定有明文。

查本件原告起訴時，請求應受判決事項之聲明為：1、被告應容許原告通行新北市○○區○○段000地號如起訴狀附圖所示A部分之土地（寬4公尺，面積66平方公尺），不得有設置障礙物、停放車輛等一切妨礙原告通行之行為。

（通行之正確面積俟測量後更正）。

2、被告應將新北市○○區○○段000地號如起訴狀附圖所示A部分之土地（寬4公尺，面積66平方公尺）上之障礙物移除，並容認原告於起訴狀附圖所示A部分土地上鋪設柏油。

（通行之正確面積俟測量後更正）3、第一、二項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。

（見本院102年補字第3195號卷第3頁）。

嗣本件訴訟進行中，原告於民國103年8月13日具狀就上開第一、二項聲明變更為：1、被告應容許原告通行新北市○○區○○段000地號如更正訴之聲明狀附圖二所示A部分之土地（寬4公尺，面積65.73平方公尺），不得有設置障礙物、停放車輛等一切妨礙原告通行之行為。

2、被告應將新北市○○區○○段000地號如更正訴之聲明狀附圖二所示A部分之土地（寬4公尺，面積65.73平方公尺）上之障礙物移除，並容認原告於更正訴之聲明狀附圖二所示A部分土地上鋪設柏油。

（見本院卷一第99頁）。

經核原告上開所為變更訴訟聲明屬補充法律上之陳述，揆諸前揭規定，尚無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠、緣原告莊慧樺為坐落於新北市○○區○○段000○000地號土地及其上建物即門牌號碼新北市○○區○○街00巷00號及37號房屋之所有權人；

原告黃麗惠為坐落於新北市○○區○○段000地號土地及其上建物即門牌號碼新北市○○區○○街00巷00號房屋之所有權人；

被告則為坐落於新北市○○區○○段000地號土地之所有權人（上開不動產，土地部分以下分別稱系爭667、669、670及677地號土地，建物部分以下分別稱系爭35號、37號及39號房屋）。

查訴外人李大斗（即被告之被繼承人）為土地分割、重測前之臺北縣蘆洲鄉○○○○○○段○○○○○○○段○00000地號土地之所有權人，後因興建房屋出售並移轉所有權，該筆土地分割為同段485-10地號（於58年8月28日以買賣為原因，由李大斗移轉所有權予張秋風；

重測後即系爭667地號土地，58年8月分割自同段485-2地號，56年12月分割自同段485地號）、485-4地號土地（於58年8月28日以買賣為原因，由李大斗移轉所有權予莊簡枝；

重測後即系爭669地號土地，58年8月分割自同段485地號）、485-5地號土地（於58年8月28日以買賣為原因，由李大斗移轉所有權予李政助；

重測後即系爭670地號土地，58年8月分割自同段485地號）、485-16地號（重測後即系爭677地號土地，65年9月分割自同段485-2地號，56年12月分割自同段485地號）。

是以，原告所有之系爭667、669、670地號土地，前手均係受讓自被告之被繼承人李大斗，且與被告所有之系爭677地號土地，重測前均間接（系爭667及677地號土地重測前分割自樓子厝段485-2地號，485-2地號土地則分割自同地段485地號土地）或直接分割自樓子厝段485地號土地，李大斗亦為重測前樓子厝段485地號及485-2地號土地之所有權人。

而李大斗既將土地分割出售，本即有容許買受人通行之義務，原告取得系爭667、669及670地號土地之所有權，因與公路無適宜聯絡，致無法為通常之使用，惟被告將系爭677地號土地出租予他人停車而為排他使用，時常停滿車輛並堆放水桶等障礙物，車位停滿時僅得行人通過，汽、機車等交通工具無法通行，致使原告根本無法通行，依民法第787條、第788條及第789條規定，原告自可得向被告主張鄰地通行權，請求通行被告所有之系爭677地號土地以至公路。

又系爭土地使用分區均為住宅區，自蘆洲區保和街進入之新北市蘆洲區保和街69巷（下簡稱保和街69巷巷道）約為8公尺之巷道，本件原告所請求通行於系爭677地號土地之範圍為長16.5公尺，寬4公尺，面積66平方公尺，僅為容許一般車輛通行及消防救護必要之4公尺通道，應認屬侵害最小之通行方案；

退步言之，亦應以寬3公尺為侵害最小之通行方案。

此外，因通行必要開設道路，爰依民法第788條規定一併請求被告容認原告於附圖圖4所示677（A）部分鋪設柏油供通行之用，並將其上設置之障礙物已妨礙通行，亦一併請求被告移除。

㈡、次查，被告之被繼承人李大斗當初於土地上興建房屋出售時，本即有容忍買受土地及房屋之所有權人通行之義務，亦即最初之買賣價金應包含通行之對價，否則根本無人會購買無法通行之房地，且實際上系爭677地號土地於房屋興建完成後即為空地供原告等通行數十年，被告係於約6年前始將土地設置停車場出租予他人妨礙原告通行，造成原告極度不便，不得已始提起本案訴訟，故原告依民法第789條第1項規定，可通行被告所有之系爭677地號土地，依同條第2項規定，通行應可免支付償金。

此外，被告僅陳稱有第三人使用系爭677地號土地為停車場之經營，並未舉證該地出租予第三人之租賃契約及報酬之情形而受有租金之利益，進而主張原告通行該地造成被告有無法取得原本應得租金之損害，又償金之請求與確認通行權間並無對價關係，無法主張同時履行抗辯，且被告並未提出反訴，鈞院自無須審酌。

被告抗辯若原告可得對系爭677地號土地行使通行權應支付償金云云，為無理由。

退步言之，按「土地所有人通行鄰地而依民法第787條第1項規定所應支付償金之數額，應斟酌因通行所受利益及鄰地因之所受損害之程度，並雙方之經濟狀況作為衡量之標準。」

（最高法院85年度台上字第67號判決意旨參照），故本件縱認被告有償金之請求權，由前開判決意旨所示，其實際數額之認定，亦屬法院之職權，爰請鈞院考量被告之被繼承人於出售土地及房屋時已取得土地供通行之對價，從輕酌定償金數額。

㈢、對於被告抗辯之陳述：不論原告於系爭35號、37號及39號房屋大門前是否有足夠之空間，因面向系爭677地號土地，出入勢必經他人之土地，否則無法通行至公路。

依目前情形，在現有建築格局之下，僅從兩邊鄰屋（即新北市○○區○○段000○000○000地號土地上之建物）通行至公路顯不可能，因既有道路係在新北市○○區○○段000地號土地延伸至同地段663地號土地之方向，而該二筆土地與原告所有之系爭667、669、670地號土地並無相鄰，故不論採取何種路線，原告皆需涉足被告所有之677地號土地。

按「目前社會運作態樣，汽車動力交通工具之使用已屬一般人現代生活上所必要，通行路線自應一併考量動力交通工具之通常使用狀態，並參酌動力交通工具轉彎時之路徑等一切情狀。」

（臺灣臺中地方法院101年度簡上字第60號判決參照），今被告將系爭667地號土地作為出租停車場之經營，而使該地時常停滿車輛並堆放水桶等障礙物，車位停滿時僅得行人通過，機車等交通工具出入困難，則被告辯稱「非謂原告必須從家門口開行車輛通過系爭土地方符合鄰地通行權」、「原告本可依其大門前磁磚人行道來去自便，無與公路無適宜之聯絡而不能為通常使用之情況存在」云云，顯與前開判決意旨相違，且無顧及現今社會發展中交通工具使用之實際情況。

再者，原告主張之通行方案符合民法第787條第2項「損害最少之處所及方法」之規定。

由原證五可知現場之情形，若為供通行，只有在原本即為空地的系爭677地號土地上空出一條可供通行之道路此一方案，並無其他損害更小之通行方式；

且被告之被繼承人李大斗當初於土地上興建房屋出售時，系爭677地號土地本即為空地供通行，而被告約於6年前始將系爭677土地設置停車場出租予他人妨礙原告通行，故原告本案請求並無增加被告任何負擔，應屬損害最小之方法。

被告另辯稱原告可將車輛停放於住家門前云云，惟此實際上因阻礙而無法達成，且原告已於自身土地上退縮留有空間，本件原告係請求容許通行並非停車，自無被告另稱欲無償取得停車位之情形。

至被告提出保留二公尺通道供通行之方案云云，依社會一般生活經驗，二公尺通道仍將造成通行使用上狹隘難行，故非妥適之方案。

此外，被告目前將系爭677地號土地出租予他人作停車場使用而未保留任何通道，如日後有消防救護之必要，消防車及救護車亦無法進入，則災害後果將不堪設想，故本件有保留4公尺通道，並淨空以供通行使用之必要。

㈣、本件爰依據民法第787條、第788條、第789條規定為請求，聲明：1、被告應容許原告通行新北市○○區○○段000地號如更正訴之聲明狀附圖二所示A部分之土地（寬4公尺，面積65.73平方公尺），不得有設置障礙物、停放車輛等一切妨礙原告通行之行為。

2、被告應將新北市○○區○○段000地號如更正訴之聲明狀附圖二所示A部分之土地（寬4公尺，面積65.73平方公尺）上之障礙物移除，並容認原告於更正訴之聲明狀附圖二所示A部分土地上鋪設柏油。

3、第一、二項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠、伊否認原告之主張及請求。按民法第787條規定，土地所有權人必須符合「土地與公路無適宜之聯絡」、「不能為通常使用」二要件時，方得對鄰地主張通行權存在，惟原告未舉證說明其是如何不能為通常使用。

查依原告所提現場照片及被告法定代理人現場履勘結果，原告於系爭35號、37號及39號房屋大門前留有大片鋪設磁磚之空地，其空間不但絕對足夠其通行，甚至可以放置冷氣機、機車等龐大物件，是被告即便將系爭677地號土地出租予他人，原告仍得依其大門前之磁磚人行道之空間來去自便，顯無不能為通常使用之情況存在。

次查，依鈞院於103年5月1日赴現場堪驗所製作之勘驗筆錄所示，系爭35號、37號及39號房屋至保和街69巷巷道中央之距離僅約8公尺，且現可通行自如並無阻礙，當日在場人包括原告、原告訴訟代理人、被告與被告訴訟代理人等均可從上開保和街69巷自由通往上開房屋之門口，甚可令地政人員實施測量無礙，何以認此係「與公路無適宜之聯絡」？可見實際上原告本可依其大門前之磁磚人行道之空間來去自便，無與公路無適宜之聯絡而不能為通常使用之情況存在；

且原告之主張其實係欲為在自家住戶門口取得無償之停車位，不但嚴重侵害被告身為系爭677地號土地所有權人之權益而有違誠實信用原則，實已背離袋地通行權之本旨，其主張不符合民法第787條之規定，顯不可取。

況且，原告所有之系爭667、669、670地號土地自始未設置停車位位置，本即不能使用系爭677地號土地停放車輛、通行汽車，如原告真有使用車輛之必要，為何不將車輛停放於住家門前自身土地開放空間，而是要強占被告土地？原告之主張實係假通行權之名為其本身特殊私利，占用被告土地，殊無可取。

㈡、原告復主張本件系爭土地均係自分割自土地重測分割前之樓子厝段485-2地號，所有權人為李大斗，後因興建房屋出售，方分割出土地云云，惟依新北市三重地政事務所函覆鈞院之函文暨檢附之土地、建物登記謄本所示，系爭667地號土地重測分割前為樓子厝段485-10地號土地，該筆土地係於58年8月28日自同地段485-2地號土地分割而得，485-2地號土地則係於56年12月10日自同地段485地號土地分割而得；

另系爭669地號土地重測分割前為樓子厝段485-4地號土地，該筆土地係於84年5月8日由同地段485-4、485-11地號二筆土地合併分割而得，其中485-4地號土地係於58年8月28日自同地段485地號土地分割而得，485 -11地號土地則係於58年8月28日自同地段485-2地號土地分割而得；

另系爭670地號土地重測分割前為樓子厝段485-5地號土地，該筆土地係於84年5月8日由同地段485-5、485-12地號二筆土地合併分割而得，其中485-5地號土地係於58年8月28日自同地段485地號土地分割而得，485-12地號土地則係於58年8月28日自同地段485-2地號土地分割而得。

本件被告主張原告應通行與系爭667、669、670地號土地鄰近之同地段664、665、666地號土地，茲因同地段664、665、666地號土地之原始母地均為樓子厝段485地號土地，而系爭667、669、670地號土地之原始母地亦均係自樓子厝段485地號土地分割而得。

是以，原告反應通行與系爭667、669、670地號土地鄰近之同地段664、665、666地號土地始具有較小侵害性，而不應通行被告所有之系爭677地號土地。

縱鈞院審認原告主張為有理由，惟就系爭669、670地號二筆土地，因與樓子厝段485-2地號土地並無分割關係，此與民法第789條之規定要件不符。

且樓子厝段485之11地號土地曾與同段485之4合併為系爭669地號土地，而同段485之4及485之5曾亦經歷合併，故系爭667、669、670地號土地為袋地原因不一定係因為分割，也可能因合併所致，此與民法第789條之規定要件不符。

㈢、參照臺灣高等法院101年上字第19號民事判決內容觀之，縱使土地所有權人可行使鄰地通行權，惟此種通行權之存在本身即構成鄰地所有權人權益之限制，為調和相鄰土地之衝突，通行權人通行範圍應以使土地得為通常使用為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益。

依原告本件之主張為容許一般車輛通行之4公尺通道，然所謂「應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」，依民法第787條第2項條文文義及上開判決要旨，縱使原告主張鄰地通行權，其通行方式應有所節制，而不得為其個人特殊用途損及土地所有權人之利益，故即便原告有利用車輛之必要，非謂原告必須從家門口開行車輛通過系爭土地方符合鄰地通行權，原告若須使用車輛，依社會通常現象，其可以步行方式通過系爭土地到達其停放車輛位置，如原告懶於步行，亦可以機車代步，此方屬對系爭土地損害最少之方式，並無必然需使用小客車計算通行範圍之必要。

原告之所以要求被告須將系爭677地號土地讓出約66平方公尺之面積供其可開車直達家門口，而不願以其他方式自行到達停車處所，顯係為求一己之便利，並非通行必要，更絕非擇對系爭677地號土地造成損害最少之方式，實已逾越民法袋地通行權調和相鄰土地使用權益之立法意旨，而嚴重侵害被告身為系爭677地號土地所有權人之權利。

再者，原告主張被告應容許原告通行如附圖圖4所示677（A）部分之土地云云，惟此部分事實上根本未與公路相鄰，即便被告移除附圖A上之車輛，原告亦無法與公路（即附圖663、648地號土地部分）有適宜之聯絡。

從而，就附圖圖4所示677（A）部分之位置、形狀、面積、並未與公路聯接之事實觀之，原告之所以請求被告清除附圖圖4所示677（A）部分之車輛，其實係為在自家住戶門口取得無償之停車位，此已背離袋地通行權之本旨；

復查與原告土地相鄰之同地段666地號土地，其上雖有建物，惟仍保有大面積退縮空間，只要將放置其上之垃圾清除（被證三第3張照片右邊部分），亦足夠一般小客車進出；

而666地號土地旁之664、665地號土地，依其土地登記謄本記載，其上並無建物，是實際坐落其上之建物（被證三第3張照片左邊部分）應屬違建，尤其該建物前方以鐵皮屋加蓋部分，並非難以拆除，只要將該違建物鐵皮屋部分拆除，其空間亦足夠一般小客車進出，而得直通公路。

承上，原告所有之系爭667、669、670地號土地，其上建物門前均留有大面積退縮空間，即便原告堅持以小客車為通行權計算標準，亦尚可通行，故其對鄰地損害最少之通行方式應為通行原告所有之系爭667、669、670地號土地，再經過同地段664、665、666地號土地上拆除違建鐵皮屋之退縮空間部分，依新北市三重地政事務所製作之複丈成果圖比例尺所示，原告僅需步行10公尺餘即可至保和街69巷，根本無須強以通行677地號之方式為之，是原告所請求者，不符「擇其周圍地損害最少之處所及方法」之要件。

反之，對照被告主張之通行方式，須佔用之鄰地面積顯然減少半數以上，此方屬對鄰地損害最少之處所及方法。

此外，被告所有之系爭677地號土地面積為425.48平方公尺，形狀尚屬方正，未來有在其上建有建築物之可能，但如扣除原告起訴狀主張附圖A鄰地通行權部分，系爭土地之可利用面積不但馬上減損約莫百分之15，系爭土地之形狀更將切割為難以利用之狹長狀，被告未來如何使用系爭土地？原告之主張顯然將使系爭土地之經濟價值大幅減損而深受損害。

㈣、退萬步言，依系爭677地號土地之現況目前係由被告作為出租使用一情，原告如欲長期通行系爭土地，將使被告對系爭677地號土地受其通行權限制之部分無法再為使用、出租，致受有無法取得租金之損害，故縱使原告對系爭土地有通行權，依民法第787條第2項規定，原告亦應就其通行系爭土地對被告造成之損害支付償金，且認應依土地法第97條第1項為租金計算標準。

是如原告可得對系爭土地行使通行權，原告莊慧樺應按年向被告支付其通行範圍土地申報總價百分之10為償金，原告黃麗惠應按年向被告支付其通行範圍土地申報總價百分之10為償金。

另原告既主張被告應移除其通行部分之放置物及車輛，就移除該等放置物及車輛之費用，亦屬對被告「支出費用」之損害，則就該等移除費用之支出，自應由原告負擔，乃屬當然。

至原告另主張最初之買賣價金已包含通行之對價，否則無人會購買無法通行之房地云云，惟此僅為原告單方面主觀臆測之詞，原告須就「最初之買賣價金已包含通行之對價」一事提出具體證明；

何況，如原告所有之房屋建於數十年前，該時小客車尚未普及，則假設最初之買賣價金已包含通行之對價，該通行之範圍亦應僅限於步行或機車等符合當時普遍運用之通行方法，是原告今以小客車作為通行權之主張，亦非當初買賣當事人所得預見。

按鄰地通行權償金實際數額之認定一節屬鈞院之職權，茲懇請鈞院考量「最初之買賣價金並未包含小客車通行之對價」，以及系爭677地號土地本身交通便捷、生活及交通機能良好，其每月之租金為被告家庭重要之收入來源等情，請鈞院依職權酌定合理且可維持被告生活之償金，以免被告生活陷於困頓之風險。

㈤、末查，依附圖圖3所示，「線段1,2」連線面積之範圍目前為原告莊慧樺、黃麗惠作為門前地磚所使用，惟上開面積範圍均屬被告所有之系爭677號土地。

易言之，原告莊慧樺所有之系爭35號、37號房屋，分別占用被告所有之系爭677地號土地3.44、2.64平方公尺，即為附圖圖3之677（F）與677（G）部份，合計為6.08平方公尺；

而原告黃麗惠所有之系爭保和街69巷39號房屋，亦占用被告所有之系爭677地號土地1.78平方公尺，即附圖圖3之677（H）部份。

是以，被告既為系爭677地號土地所有權人，自得本於所有權之權能，請求原告二人需拆除門前地磚並返還渠等所無權占有之土地予被告，然而被告基於相鄰關係及善意，長期以來不願請求原告返還土地。

惟今原告堅持提起本件訴訟欲通行被告所有之系爭677地號土地，被告雖願與原告協商和解，願於系爭677地號土地提供2公尺寬之通行方案，惟需原告提供其所有之系爭35號、37號及39號房屋門前之地磚部分（二者空間相加達約4公尺寬，已足夠原告通行使用），以及提出相對適宜之補償方案，否則原告豈非佔盡被告便宜等語資為抗辯，並為先位答辯聲明：請求駁回原告之訴及其假執行聲請。

若受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

備位答辯聲明：如原告可得對系爭677地號土地行使通行權，原告莊慧樺應按年向被告支付其通行範圍每平方公尺新台幣（下同）1,520元為償金，及移除其上放置物及車輛之費用，原告黃麗惠按年支付其通行範圍每平方公尺1,520元為償金，及移除其上放置物及車輛之費用。

若受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、本院得心證之理由：本件兩造爭執之處，乃在於：原告得否依據民法第787條、第789條規定對系爭677地號土地主張鄰地通行權，並要求被告將通行範圍上之障礙物移除，容忍原告通行，並不得設置任何障礙物或為任何妨害、阻撓原告通行之行為，是否有理由？如原告得通行系爭677地號土地，被告可否請求償金？原告得通行之範圍為何？原告依據民法第788條規定請求將前開通行範圍之土地鋪設水泥道路，是否有理由？茲審酌如下：

㈠、訴外人李大斗為李冠宇之被繼承人，前曾為系爭667、669、670、677地號土地之所有權人，李冠宇因分割繼承取得系爭677地號土地所有權，李冠宇嗣於103年12月23日死亡，由本件被告共同繼承系爭677地號土地所有權；

原告莊慧樺於96年8月7日因買賣取得系爭667地號土地所有權及其上建物（即系爭35號房屋）之事實上處分權，嗣於102年3月18日間因買賣取得系爭669地號土地所有權及其上建物（即系爭37號房屋）之事實上處分權；

原告黃麗惠於99年4月22日因買賣取得系爭670地號土地所有權及其上建物（即系爭39號房屋）之事實上處分權之事實，為兩造所不爭執，且有原告提出上開四筆土地之土地謄本、異動索引、原始土地登記簿影本等件在卷可稽（見本院補字卷第7-21頁）。

又原告所有之系爭667、669、670地號土地乃位於都市計畫住宅區，地目均為建，其上均建有房屋，土地東側毗鄰同路段673地號土地，南側及西側毗鄰被告所有之系爭677地號土地，北側毗鄰為同段666、665、664地號土地，而同段666、665、664地號土地上均有房屋，系爭667、669、670地號土地最相近之道路乃新北市蘆洲區保和街69巷巷道，惟並未相連，多年來原告等均經由系爭667、669、670地號土地西側空地即系爭677地號土地與保和街69巷巷道聯絡，以及從原告所有之系爭37號、39號房屋位置拉至保和街69巷巷道中間（即系爭677地號之一半寬度），距離約為8公尺，再分別拉直線至保和街69巷巷道，距離分別為17.3公尺、25.9公尺等事實，業經本院至現場勘驗屬實，並囑託新北市三重地政事務所測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖2份在卷可按（見本院卷一第76-78頁、第93頁），甚為明確；

且系爭667、669、670地號土地均為袋地等事實，為兩造所不爭執，足認原告所有之系爭667、669、670地號土地四周確為他人土地所包圍，與公路隔離，無適宜之聯絡，即屬袋地，堪認屬實。

至於被告辯稱原告可於系爭35、37、39號房屋大門前之磁磚人行道空間來去自便，並無阻礙，且勘驗人員均可實施測量無礙，本件並無「與公路無適宜之聯絡」之情形云云，然無論原告自家門前磁磚是否有空地，原告現出入、步行之範圍亦仍坐落於被告所有之系爭677地號土地上，無法僅以系爭35、37、39號房屋前之空地直接與保和街69巷巷道聯絡，足見系爭667、669、670地號土地仍為他人土地包圍，並與公路阻隔，且系爭677地號土地現由被告闢設為停車場使用，並擺設水泥，有現場照片在卷可證（見本院補字卷第22-25頁），亦為被告所不否認，故認被告前開所辯當非可採。

㈡、原告主張系爭667、669、670地號土地有民法第789條規定之適用，是否有理由？⒈按「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。

數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。

前項情形，有通行權人，無須支付償金。」

民法第789條規定甚明。

⒉查系爭667、669、670、677地號土地之分割、重測之沿革如附表所示，並說明如下：①系爭667地號土地重測前為樓子厝段485-10地號土地，58年8月分割自同段485-2地號土地，56年12月分割自同段485地號土地；

系爭669地號土地重測前為樓子厝段485-4地號土地，58年8月分割自同段485地號土地，84年5月與同段485-11地號土地合併；

系爭670地號土地重測前為樓子厝段485-5地號土地，58年8月分割自同段485地號土地；

系爭677地號土地重測前為樓子厝段485-16地號土地，65年9月分割自同段485-2地號土地，56年12月分割自同段485地號土地等情，業據本院函詢新北市三重地政事務所並經該所於104年3月25日函覆本院在卷可佐，且經本院核對系爭667、669、670、677地號土地原始土地登記謄本無誤（見本院卷二第78頁正反面、第118-121頁、第126-131頁），足認樓子厝段485地號土地於56年12月間先分割出同段485-2地號土地，之後再於58年8月同時分割出同段485-4、485-5地號土地，且同段485-2地號土地於同時亦分割出485-10地號土地，嗣後同段485-2地號土地再於65年9月分割出同段485-16地號土地。

從而，原告主張即系爭669、670地號土地係直接分割自樓子厝段485地號土地，而系爭667、677地號土地是直接分割自485-2地號土地、間接分割自485地號土地等情屬實。

②再對照樓子厝段485、485-2地號土地歷次分割之地籍圖編號Ｃ024、Ｂ元015測量原圖（見本院卷二第237、238頁），可見樓子厝段485-10、485-11、485-16地號土地均分割自樓子厝段485-2地號土地，且樓子厝段485-10、485-11地號土地因該次分割而為袋地，且被告對於樓子厝段485之10地號土地因此次分割而成為袋地一情亦不爭執（見本院卷二第245頁反面），堪認樓子厝段485-5地號土地係因58年8月自同段485-2地號土地之分割而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，故原告主張系爭667地號土地符合民法第789條第1項規定之情，自屬有據。

復觀編號B元015、B元001號測量原圖（見本院卷二第238、239頁），可知樓子厝段485-2、485-16地號土地均可直接通行至馬路（馬路即上開測量原圖上畫圈處），而樓子厝段485-4、485-5地號土地則必須經同段485-16地號土地始能通行至馬路，以此情與上開分割歷程相互對照，可知樓子厝段485-4、485-5地號土地自同段485地號土地分割出來時，即必須通過同段485-2地號土地始能通行至馬路，堪認樓子厝段485-4、485-5地號土地係因58年8月自同段485地號土地之分割而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，故原告主張系爭669、670地號土地符合民法第789條第1項規定之情，亦屬有據，被告辯稱系爭669、670地號土地，與樓子厝段485-2地號土地無分割關係，此與民法第789條之規定要件不符云云，顯與事證相違，無法遽採。

又被告主張樓子厝段485之11地號土地曾與同段485之4合併為系爭669地號土地，而同段485之4及485之5曾亦經歷合併，故系爭667、669、670地號土地為袋地原因不一定係因為分割，也可能因合併所致云云，惟查，土地之合併會使土地面積變大，增加土地相鄰範圍，不會使原先非袋地之土地因合併而成為袋地，此乃當然之理，被告此部分所辯，亦屬無據，洵非可採。

⒊再查，系爭667、669、670地號土地交易、讓售、移轉之沿革，說明如下：①被告之被繼承人即訴外人李大斗為樓子厝段485-2地號土地之所有權人，前因於該土地上興建房屋出售並移轉所有權，故將該土地於58年8月28日分割一部份為同段485-10地號土地（即重測後之系爭667地號土地），所有權欄位登記：李大斗為所有權人，其分割原因為「分割轉載」、原因發生日為58年5月6日一節；

李大斗並於同日以買賣為原因，由李大斗將同段485-10地號土地移轉所有權予張秋風，再由張秋風於96年3月16日轉售予黃丁旺並移轉所有權，再由黃丁旺於96年8月7日轉售予本件原告莊慧樺並移轉所有權，此有系爭667地號土地謄本、異動索引、土地登記簿、樓子厝段485-2地號土地登記簿在卷可稽（見本院卷二第115-125頁、第169-170頁），且為被告所不爭執，堪予認定。

②樓子厝段485地號土地於58年8月28日分割一部份為同段485-4地號土地，所有權欄位登記：李大斗為所有權人，其分割原因為「分割轉載」、原因發生日為58年5月6日一節；

李大斗並於分割登記之同日以買賣為原因（原因發生日為58年6月14日），將同段485-4地號土地（即重測後之系爭669地號土地）再移轉所有權予莊簡枝，嗣後再由莊美珠於79年9月7日分割繼承取得上開土地所有權，再由莊美珠於95年10月2日將土地轉售予本件原告莊慧樺並移轉所有權，此有系爭669地號土地謄本、異動索引、土地登記簿在卷可稽（見本院卷二第122-131頁），堪予認定。

③樓子厝段485地號土地於58年8月28日分割一部分為同段485-5地號土地，所有權欄位登記：李大斗為所有權人，其分割原因為「分割轉載」、原因發生日為58年5月6日一節；

李大斗並於分割登記之同日以買賣為原因（原因發生日為58年6月14日），將同段485-5地號土地（即重測後之系爭670地號土地）移轉所有權予李政助，嗣後再由李政助於61年11月3日轉售予連潘羅鳳並移轉所有權，再由連明祥、連明鎗、連明雄、連明麗、連麗蘭於85年2月14日共同繼承取得上開土地所有權，再於93年4月13日轉售予陳順欲並移轉所有權，再由陳順欲於93年7月7日以買賣為原因移轉所有權予陳敏輝，再由陳敏輝於93年8月16日以買賣為原因移轉所有權予葉成鵬，再由葉成鵬於96年7月6日以買賣為原因移轉所有權予陳鴻民，再由陳鴻民於97年3月5日以買賣為原因移轉所有權予楊欣儀，再由楊欣儀於97年12月23日以買賣為原因移轉所有權予李明慶，再由李明慶於於99年4月22日以買賣為原因移轉所有權予本件原告黃麗惠，此有系爭670地號土地謄本、異動索引、土地登記簿在卷可稽（見本院卷二第132-145頁），堪予認定。

④綜上可知，樓子厝段485-4、485-5地號土地於58年5月6日單純為分割轉載時，李大斗為其所有權人，往前推知李大斗理當為樓子厝段485地號土地之所有權人或至少為共有人之一；

且原告所有之系爭667、669、670地號土地，其前手均係受讓自被告之被繼承人李大斗一情亦甚為明確。

故而，樓子厝段485-2、485-10、485-4、485-5地號土地原均同屬李大斗一人所有，縱然上開485-10、485-4、485-5地號土地為袋地，惟李大斗均可經由自身所有之同段485-2地號土地通行至馬路，蓋因李大斗於58年8月28日將上開485-10、485-4、485-5地號土地同時讓與張秋風、莊簡枝、李政助等數人後，將致上開三筆土地之所有權人，與公路無法直接相通，故認李大斗既將上開485、485-2地號土地分割出售，本即有容許買受人通行之義務，故而，原告主張本件有民法第789條第1項之適用，其得主張通行他分割人、他讓與人之所有地即被告所有677地號土地，以與馬路相通乙節，應屬有據。

⒋又被告辯稱系爭667、669、670地號土地及其鄰近之同地段664、665、666地號土地，該等土地之原始母地均為樓子厝段485地號土地，是原告反而應該通行同段664、665、666地號土地始為較小侵害性，而不應該通行被告所有之系爭677地號土地云云，惟按民法第789條之其立法理由乃謂「因土地之一部讓與或分割，致生不通公路之土地者，其結果由當事人之任意行為而然。

故其土地之所有人，祇能不給報償而通行於受讓人取得之公路接續地，或讓與人現存之公路接續地，或已屬於他分割人之公路接續地，其他之鄰地所有人，不負許其通行之義務。

此本條所由設也」；

另98年1月23日之修正理由則為「數宗土地同屬於一人所有，而讓與其一部（包括其中一宗或數宗或一宗之一部分）或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，亦僅得通過該讓與之土地，以貫徹本條立法精神，爰仿德國民法第918條第2項後段規定，修正第1項。」

，可見民法第789條之立法基礎，乃在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，而就土地得任意為土地一部之讓與或分割，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之分割，而使成為袋地，或土地同屬一人所有，同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，至不能為通常使用者，均為其所得預見，或本得為事先之安排，應許袋地之人通行原分割土地或受讓人之土地，以至公路，倘若要求袋地之人通行其他周圍之土地，以至公路，即屬損人利己之行為，當與本條之立法意旨大相逕庭。

查系爭667、669、670地號土地係因分割自樓子厝段485、485-2地號土地，並由訴外人李大斗同時受讓數人，而成為袋地，符合民法第789條第1項之規定，業如前述，且衡諸訴外人李大斗均向原告之前手收受系爭667、669、670地號土地之買賣價金，而同地段664、665、666地號土地之所有權人與原告及原告前手間並無此對價關係等情，揆諸前揭說明，原告等自應優先適用民法第789條第1項之規定，通行李大斗所有之原分割之樓子厝段485、485-2地號土地，即系爭677地號土地，被告辯稱應優先通行同地段664、665、666地號土地云云，有違民法第789條規定之立法意旨，洵非可採。

⒌綜上，原告依民法第787條第1項、第789條第1項規定自得對被告主張通行權。

且按前項情形，有通行權人，無須支付償金，民法第789條第2項規定定有明文。

從而，被告主張原告通行系爭677地號土地應支付償金云云，洵屬無據，併予敘明。

㈢、原告依民法第787條、第789條第1項得請求通行系爭677地號土地之範圍為何?⒈按有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項定有明文規定。

所謂有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，此項規定，依誠信原則，對於民法第789條第1項所謂不通公路土地之所有人，亦有其適用（最高法院69年度台上字第2418號裁判意旨參照）。

次按，袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。

而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。

雖袋地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；

若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，自不能謂已使袋地能為通常之使用（同院另著有87年度台上字第2247號、85年度台上字第3141號裁判意旨參照）。

⒉一般建物，或設有汽車停車位，或無汽車停車位，而有汽車停車位者，亦未必毗鄰其建物，此常見於集合住宅之情形，於未設電梯、地下停車位之公寓型之集合住宅，住戶全無汽車停車位之情形，更為常見。

是設有地上建物之建地，不能謂須有可供小客車出入之路徑，始合於「通常使用」之日常生活要求，應不得主張須有合於可供小客車出入之通行權路寬。

查系爭667、669、670地號土地上之建物本均未設置停車位位置，且距離保和街69巷巷道甚近，最遠僅有25.9公尺左右，此自103年5月1日複丈成果圖、本院勘驗筆錄及現場照片、Google Map等件觀之甚明（見本院補字卷第22-25頁、本院卷一第76-77頁、第84-86頁、本院卷二第255頁），故原告縱無法駕駛小客車逕通過系爭677地號土地，應不致造成系爭667、669、670地號土地上建物無法為日常生活上使用之情形；

且依據附圖所示各方案，本院審酌系爭667、669、670地號土地通行必要，並考量被告系爭667、669、670地號土地前方均有保留一定空地供機車停放及轉圜，及對鄰地系爭677地號土地土地損害最小，認應以附圖增列圖2所示667（I）部分之方案，在系爭677地號土地上寬2公尺、面積33.49平方公尺通行為適當。

至如被告主張附圖圖1所示666及667（A）、669（B）、667（C）、669（D）部分之方案，僅得通行系爭667、669地號土地及同段666地號土地，均不得行經系爭677地號土地，不僅背於前開第789條第1項規定之意旨，業如前述，且此方案無法直接與保和街69巷巷道相連，尚須行經同段664、665地號土地，惟行經同段664、665地號土地之面積並未測量於此方案內，自難認此方案為適當，況且上開附圖圖1所示之方案尚須將同段664地號土地上建物必須拆除部分後，始得通行至保和街69巷巷道，亦為兩造所不爭執（見本院卷二第17頁正反面），堪認此方案亦非擇對其周圍土地損害最少之方案，洵非可採。

又被告主張附圖圖2所示667（E）部分之方案，在系爭677地號土地上寬1公尺、面積16.95平方公尺，固可供人步行通過，惟若需以輪椅出入或搬運簡易傢俱將甚難通行，尚非妥適。

又附圖圖3所示677（F）、677（G）、677（H）部分，實際上非本件通行方案，僅係被告為確認原告有無越界建築之測量，與本案無涉，業經被告陳明在卷（見本院卷二第17頁反面）。

又原告主張附圖4所示677（A）部分、增列圖2所示677（J）部分之方案，均在系爭677地號土地上，寬分別為4、3公尺、占用面積分別為65.73、49.71平方公尺，面積均達系爭677地號土地之10％以上，損害系爭677地號土地經濟效益均較前開附圖增列圖2所示667（I）部分甚鉅，實非適宜之通行方案。

故此，原告主張其於如附圖增列圖2所示667（I）部分之方案土地有袋地通行權存在，併請求被告應於前項通行範圍土地容忍其通行，並不得設置任何障礙物或為任何妨害、阻撓其通行之行為，自屬有據。

另被告現於系爭677地號土地上設置鐵欄杆及放置部分水泥塑膠桶，有現場照片及本院勘驗筆錄在卷可證（見本院補字卷第22-25頁、本院卷一第45-47頁、第76-77頁），是在上開通行範圍內，原告之通行勢必受到妨害，故而原告主張在上開通行方案範圍內，被告應將此等障礙物移除，亦屬有據。

㈣、另原告主張依民法第788條規定，被告應容忍原告於通行範圍土地上鋪設柏油，應無理由，說明如下：⒈按民法第788條規定：「有通行權人於必要時，得開設道路。

但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。

前項情形，如致通行地損害過鉅者，通行地所有人得請求有通行權人以相當之價額購買通行地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；

不能協議者，得請求法院以判決定之。」

依其立法目的，謹按欲使土地之所有人，安全行使其通行權，應予以開設道路之權。

但此種道路之開設，須於必要時為之，其對於通行地因此所受之損害，並應負支付償金之責，以示限制。

此本條所由設也。

故而，土地所有人欲主張鄰地通行權並於土地上開設道路，除至少應符合土地與公路無適宜的聯絡外，亦須符合為通常使用所必要及非因土地所有人的任意行為致不能為通常使用等要件，且僅於依其使用情形非以開設道路為必要，始得通行鄰地開設道路。

⒉經查，原告就附圖增列圖2所示之667（I）部分之土地範圍內固有通行權存在，惟參系爭667、669、670、677地號土地之現場照片內容（見本院補字卷第22-25頁），該4筆土地之地面均平整、彼此高度相當，系爭667、669、670地號土地與系爭677地號土地間並無明顯高低落差或通行不安全之疑慮；

又系爭677地號土地上現為空地並作為停車場使用，且土地上均鋪有水泥，除出租停車外，亦可供原告通行，而原告所有之系爭35、37、39號房屋前，在系爭667、669、670地號土地上均有保留空地鋪設地磚等情，為兩造所不爭執，並有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷一第76-77頁），可見系爭677地號土地之現有狀況已可達其通行目的，揆諸前開法條立法意旨及說明，本件無非以開設道路為必要，原告主張於附圖增列圖2所示667（I）部分之土地範圍內鋪設柏油路通行，則屬無據。

從而，被告主張原告應依民法第788條規定支付償金云云，洵屬無據。

五、綜上所述，原告所有系爭667、669、670地號土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用，符合民法民法第787條、第789條之規定，原告自得通行周圍地即被告所有系爭477地號土地以至公路，且因附圖增列圖2所示667（I）部分屬原告通行周圍地損害最少之處所及方法。

從而，原告主張對被告所有附圖所示677（I）部分之土地有通行權存在，並請求被告於前開範圍將其上障礙物移除，並應容忍原告於前開範圍通行，不得設置任何障礙物或為任何妨害、阻撓原告通行之行為，為有理由，應予准許。

逾此範圍之之請求，則屬無據，應予駁回。

而系爭677地號土地為現成水泥路面道路，通行均不致發生困難或危險，故原告聲明被告應容忍原告於附圖增列圖2所示667（I）部分之通行範圍內鋪設柏油路通行，亦屬無據，應予駁回。

六、關於假執行之聲請部分，原告就確認通行權部分固非在原告聲明之範圍，惟本件原告勝訴部分係以通行所坐落土地為目的，應以確認原告就所坐落土地有通行權存在確定為前提要件，倘確認通行權部分尚未確定，原告即不得通行所坐落土地，移除上述障礙物及被告其他不作為義務之目的顯無從達成，而確認通行權既不得假執行，命移除上述障礙物及被告其他不作為義務，性質上應認亦不得假執行。

至於原告之訴經駁回部分，其假執行之聲請，亦失所附麗。

是本件原告假執行之聲請，俱不應准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於事實認定與判決結果不生影響，茲不一一論述，併此敘明。

八、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1 定有明文。

本件確認通行權存在等事件，係由法院確認有通行權存在後，復斟酌何種通行處所及方法對於被告權益侵害最小，以兼顧兩造之利益，故原告請求確認通行權存在、通行處所及方法並命被告容忍原告通行部分雖有理由，惟關於訴訟費用負擔，如全部由被告負擔，將顯失公平，依前開規定，勝訴之原告亦應負擔其中二分之一。

爰另諭知訴訟費用之負擔比例如主文第3項所示。

九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第80條之1、第390條第2項、第392條第2項規定，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
民事第二庭 法 官 羅惠雯
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於收受送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
書記官 王嘉蓉
附表：
┌─────┬────────┬───────┬───────┬───────┐
│84年6月重 │84年6月重測前地 │65年9月變動   │58年8月變動   │56年12月變動  │
│測後地號  │號              │              │              │              │
├─────┼────────┼───────┼───────┼───────┤
│保和段667 │樓子厝段485 -10 │ 無           │自樓子厝段485 │自樓子厝段485 │
│          │                │              │-2地號土地分割│地號土地分割出│
│          │                │              │出            │              │
├─────┼────────┼───────┼───────┼───────┤
│保和段669 │樓子厝段485 -4  │無            │自樓子厝段485 │無            │
│          │                │              │地號土地分割出│              │
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│保和段670 │樓子厝段485 -5  │無            │自樓子厝段485 │無            │
│          │                │              │地號土地分割出│              │
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│保和段677 │樓子厝段485 -16 │自樓子厝段485 │無            │自樓子厝段485 │
│          │                │-2地號土地割出│              │地號土地分割出│
│          │                │              │              │              │
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