臺灣新北地方法院民事-PCDV,103,勞簡上,4,20140521,1

臺灣新北地方法院民事判決 103年度勞簡上字第4號
上 訴 人 陳曉萍
訴訟代理人 謝美香律師
被 上 訴人 李應得即路易士商行
上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國102 年12月12日本板橋院簡易庭102 年度板勞簡字第44號第一審判決提起上訴，經本院於103年4月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，並假執行之宣告及訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應再給付上訴人新台幣伍萬柒仟肆佰伍拾捌元，及自民國一百零二年七月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被上訴人應再提繳新台幣貳仟貳佰參拾肆元至上訴人之勞工退休金專戶。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之八十五，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：㈠緣上訴人自民國99年8 月10日起受僱於被上訴人，擔任櫃檯人員，約定時薪為新臺幣（下同）95元，101 年6 月調高為時薪100 元，工作時間為下午4 時起至12時止共8 小時，月平均工資22000 元，月平均工時為220 小時。

而被上訴人為適用勞動基準法行業，雖僱用勞工未達5 人以上，卻未依法為上訴人投保就業保險、全民健康保險，亦未依法為上訴人提撥勞工退休金，顯違反就業保險法、勞工退休金條例。

又行政院勞工委員會（以下簡稱勞委會，現改制為勞動部）自100 年1 月1 日起調整基本工資為時薪98元、自101 年1 月1 日起調整基本工資為時薪103 元、自102 年1 月1 日起調整基本工資為時薪109 元，然而，被上訴人並未依基本工資調整時薪，違反勞動基準法第21條第1項規定。

被上訴人復於102 年4 月17日以「生意不好，請上訴人找更好之工作」為由，即依勞動基準法第11條第4款規定，預告於同年月30日終止勞動契約，然被上訴人卻拒絕給付上訴人資遣費、預告期間工資，上訴人自得依勞動基準法第11條、第16條、第17條及勞工退休金條例第12條等規定，請求被上訴人積欠工資、資遣費及預告期間工資。

茲就請求之項目及金額分述如下：⒈積欠工資29260 元：被上訴人未依100 年基本工資時薪98元、101 年基本工資時薪103 元、102 年基本工資時薪109 元，調整上訴人之時薪，短少給付上訴人工資100 年間7920元〔計算式：（98－95）×220 ×12＝7920〕、101 年間13420 元〔計算式：（103 －95）×220 ×5+（103 －100 ）×220 ×7＝13420 〕、102 年間7920元〔計算式：（109 －100 ）×220 ×4 ＝7920〕，共計29260 元。

⒉資遣費30250元：上訴人月平均工資22000 元，工作年資自99年8 月10日起至102 年4 月30日止計2 年8 個月又20日即2.75年，依勞工退休金條例第12條規定，每滿1 年給付2 分之1 個月平均工資，資遣費以1.375 個月工資計算為30250 元（即22000 ×1.375 ＝30250 ）。

⒊預告期間工資5133 元：上訴人月平均工資22000 元，工作年資2 年8 個月又20日，預告期間應為20日，被上訴人於102 年4 月17日預告於同年月30日終止勞動契約，預告期間不足7 日，換算預告工資即0.2333個月工資計算為5133元（即22000 ×0.2333＝5133）。

㈡勞工失業期間最長得申請6 個月（按投保工資60% 計算）失業給付及（全額補助自付健保費）健保補助。

上訴人月平均工資22000 元，依勞工保險投保薪資分級表其投保工資為每月22800 元，如被上訴人依法為上訴人投保就業保險，於上訴人告失業期間最長得申請6 個月（按投保工資60% 即每月13,680元計算）失業給付及（全額補助自付健保費每月749元）健保補助，共計每月14429 元，自得依就業保險法第38條第1項規定，請求被上訴人賠償損害。

又上訴人中年失業、景氣不佳謀職不易，迄今未能覓得新職，失業期間尚難確定，以6 個月計算即自102 年5 月起至102 年10月止共86574 元〔計算式：（22800 ×60%+749 ）×6 ＝86574 〕。

㈢被上訴人未依法為上訴人按月提繳勞工退休金，上訴人自得依勞工退休金條例第31條第1項規定，請求被上訴人損害賠償。

上訴人工作年資計2 年8 個月又20日即2.75年，月平均工資22000 元，依勞工退休金月提繳工資分級表其提繳工資為每月22800 元，按提繳工資6%即每月1368元計算，上訴人得請求被上訴人補提撥勞工退休金45144 元（計算式：22800 ×6%×12×2.75＝45144 ）至上訴人勞工退休金專戶。

㈣為此，爰依勞動契約、勞動基準法及勞工退休金條例等規定提起訴訟，聲明求為：⒈被上訴人應給付上訴人151217元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年7 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒉被上訴人應提撥勞工退休金45144元至上訴人勞工退休金專戶。

二、被上訴人固不否認上訴人於原審所提打卡單及薪資明細之真正，惟辯以：㈠被上訴人員工僅有2 人，並未保留上訴人任職期間之薪資資料，被上訴人依勞動基準法規定毋庸替員工投保勞工保險，且不知須替上訴人投保就業保險及提撥勞工退休金，又薪資部分，兩造間有口頭約定，上訴人若不同意，可不必接受，被上訴人未勉強上訴人，上訴人可自行決定例休時間，且被上訴人未解僱上訴人。

㈡原審對於上訴人之月平均工資已採用對上訴人最有利之計算方式，上訴人之上訴，並無理由。

㈢依就業保險法第11條第1項第1款規定，請領失業給付須具備：⑴被保險人於非自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資合計滿1 年以上，⑵具有工作能力及繼續工作意願，⑶向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練等三要件。

倘勞工並無繼續工作之意願，或離職後從未求職，即無給與失業給付以保障其失業期間基本生活之必要，於此情形，其原不得請領失業給付，即無因雇主未投保勞工就業保險，而受有無法請領失業給付之損失可言，自不得依就業保險法第38條第1項規定，請求雇主依就業保險法規定之給付標準賠償相當於失業給付之損失。

上訴人未舉證證明其已符合上開三要件，自無從認為其受有相當於失業給付之損失，自不得向被上訴人請求賠償等語置辯。

三、原審判命被上訴人應給付上訴人工資29127 元、預告期間工資5133元、及應提撥勞工退休金42468 元至上訴人勞工退休金專戶，而駁回上訴人之其餘請求。

上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起本件上訴，並為上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。

⒉上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人86982 元，及自102 年7 月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

⒊第一項廢棄部分，被上訴人應再提撥勞工退休金2676元至上訴人勞工退休金專戶。

另被上訴人則答辯聲明：駁回上訴。

四、兩造不爭執事項：㈠上訴人自99年8 月10日起受僱於被上訴人，擔任櫃檯人員，約定時薪95元，101 年6 月起調高為時薪100 元，工作時間為下午4 時起至12時止共8 小時。

勞委會公告自100 年1 月1 日起調整基本工資為時薪98元、自101 年1 月1 日起調整基本工資為時薪103 元、自102 年1 月1 日起調整基本工資為時薪109 元，惟被上訴人並未依照公告調高之基本工資調整上訴人之時薪。

㈡上訴人受僱期間，被上訴人未替上訴人投保就業保險、全民健康保險，亦無替上訴人按月提撥勞工退休金。

五、兩造爭執事項要點：㈠上訴人請求給付工資，有無理由？如有理由，得請求之金額若干？㈡上訴人請求給付資遣費、預告工資，有無理由，如有理由，得請求之金額若干？㈢上訴人請求未投保就業保險之損害賠償，有無理由？如有理由，得請求金額若干？㈣上訴人請求提撥勞工退休金，有無理由？如有理由，得請求之金額若干？茲分述如下：

六、上訴人請求給付工資，有無理由？如有理由，得請求之金額若干？㈠按雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準，且勞僱雙方約定之工資，不得低於基本工資；

雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資計算項目、工資總額等事項記入，工資清冊應保存5 年；

雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形，此項簿卡應保存1 年，勞動基準法第1條第2項、第21條第1項、第23條第2項、第30條第5項分別定有明文。

則適用勞動基準法之行業，勞僱雙方約定之工資，不得低於基本工資，且雇主應置備勞工工資清冊及簽到簿或出勤卡，保管期間分別為5 年及1 年。

次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限；

法院認應證之事實重要，且舉證人之聲請正當者，應以裁定命他造提出文書；

當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。

前項情形，於裁判前應令當事人有辯論之機會，民事訴訟法第277條、第343條、第345條分別定有規定。

㈡查勞委會自100 年1 月1 日起調整基本工資為時薪98元、自101 年1 月1 日起調整基本工資為時薪103 元、自102 年1月1 日起調整基本工資為時薪109 元，有勞委會99年9 月29日勞動2 字第0000000000號、100 年9 月6 日勞動2 字第0000000000號函、102 年4 月2 日勞動2 字第0000000000號函可憑。

而上訴人受僱於被上訴人期間之薪資，自99年8 月10日起為時薪95元，101 年6 月起調高為時薪100 元，為被上訴人所不爭，是迄101 年4 月30日止，均未達100 年至102年之基本工資時薪，且觀諸被上訴人所給付上訴人102 年4月份薪資為21900 元，雖超過每月基本工資19047 元，然上訴人當月之工作時數已達219 小時，有上訴人提出之手寫薪資單1 紙在卷可稽（見原審原證4 ），被上訴人對該紙手寫薪資單亦不爭執，是上訴人當年月之工時遠超過勞動基準法第30條第1項後段所定之雙週84小時、每月168 小時之工作時數，足見其所領取之薪資總額逾每月基本工資係因所做工時超於法定時數，並非係因已符合法定基本工資之標準，故不得以此即認定被上訴人所給付上訴人之約定工資即未低於基本工資，被上訴人對低於法定工資之薪資仍有給付義務。

㈢至其數額多寡，上訴人雖主張任職期間每月之工作時數220小時，固提出102 年4 月份手寫薪資單1 紙為憑，然該紙薪資單其上記載上訴人該月份總工作時數為219 小時，與上訴人主張每月工作時數220 小時已有不符，被上訴人對此情雖辯稱：上訴人每天上班也只有8 個小時，每月也休假4 至5天等語，就其中上訴人每月有例休4 至5 日，核與上開手寫薪資單之關於工作日數總計25日之記載大致相符，是被上訴人辯稱上訴人每月有休假4 至5 日等情，尚非全然無稽。

然細觀上開手寫薪資單所載之各日工作時數可知，上訴人有4日工作滿12小時、1 日工作滿11小時之情形，再佐以證人即有參與兩造工作條件分配之人即被上訴人配偶郭麗梅於原審證稱：上訴人每個月放假3 日，有時候5 日，每月上班時數不一定，如果有加班就另外算，因為店是24小時營業，沒有辦法休息，員工需等大夜班員工交班才能走，大夜班員工如果遲到就會超時等語，可知上訴人除每日需固定工作8 小時外，仍需因應後續交班狀況，而有需工作超過每日8 小時工時之情形。

則上訴人每月平均工作時數，即不得單以每日8小時之工時復考其工作天數而定。

再依勞動基準法第30條第5項規定，雇主即被上訴人既有置備簽到簿或出勤卡且保管期間1 年之義務，被上訴人本有提出上訴人最近一年出勤資料以證明其所為之辯解為實在，原審亦於102 年8 月22日言詞辯論期日當庭口頭裁定命被上訴人於次一言詞辯論期日提出以證明所辯上情為實在，有原審當日言詞辯論筆錄在卷足徵，惟被上訴人迄原審102 年11月28日言詞辯論終結前均未提出、且無正當理由，雖證人郭麗梅於原審證稱伊有將打卡之資料留給員工，薪水單也給員工等語，然此仍不礙於雇主即被上訴人仍負有保存員工最近一年出勤資料之義務。

揆諸前開規定，本院認依上訴人提出之證據認定上訴人每月之工作時數為219 小時，應屬適當，是上訴人自得請求被上訴人補發上述期間內所得領取依法定基本工資計算之薪資合計29127 元〔計算式：100 年度：（98－95）×219 ×12＝7884；

101 年度：（103 －95）×219 ×5+（103 －100 ）×219 ×7 ＝13359 ；

102 年度：7920元〔計算式：（109 －100 ）×219 ×4 ＝7884；

7884＋13359 ＋7884＝29127 〕。

是上訴人請求被上訴人補發其於100 年1 月至102 年4 月止，受僱於被上訴人期間之工資29127 元，應屬有據。

至於被上訴人雖辯稱就薪資金額已與上訴人有口頭約定，上訴人若不同意，可以拒絕受僱云云，然基本工資為勞動基準法第1條第2項、第21條第1項所規定之勞工最低基本保障，屬強制規定，不因上訴人同意而排除該強制規定之適用，兩造間縱然有低於基本工資薪資之約定，已因違反強制規定，依民法第71條規定而無效，是被上訴人所辯，要非可採。

七、上訴人請求給付資遣費、預告工資，有無理由，如有理由，得請求之金額若干？㈠上訴人主張被上訴人以勞動基準法第11條第4款事由，終止勞動契約，然為被上訴人否認。

依前揭民事訴訟法第277條規定，自應由上訴人就其確有遭被上訴人資遣之利己事實，負舉證責任。

查，就被上訴人有無終止兩造間勞動契約、終止之原因為何等節，證人即被上訴人之配偶郭麗梅固於原審證稱：伊於102 年4 月17日向上訴人告知「店的生意不好，是不是要休無薪假，或是找別的工作」，只是跟上訴人商量，上訴人並沒有回答伊，伊又跟上訴人說不急慢慢來，過了幾天，上訴人又跟伊說上訴人要做到月底，而且上訴人也跟店裡的另外一個員工說要做到月底，係因伊店裡營運不好，只是在跟上訴人商量等語（見原審102 年9 月24日言詞辯論筆錄），而上訴人迭次陳明郭麗梅對上訴人為上開表示及告知時，被上訴人當時確亦有在場等語於卷，參諸被上訴人出席兩造間勞資爭議調解會議時主張：「102 年4 月17日老闆娘（按：即郭麗梅）告知該員（即上訴人）因生意不好請該員（即上訴人）找更好之工作」，有新北市政府102 年5 月20日勞資爭議調解紀錄1 份在卷足稽（見原審卷之原證6 ），堪認被上訴人所經營之路易士商行確有生意不佳之情形並透過證人即郭麗梅轉知上訴人上情。

對此，上訴人則陳稱當時證人郭麗梅係表示店裡生意不好，叫伊去找別的工作，做到4 月底或5 月10日，過了兩三天後伊才跟證人說要做到4月底等語（見原審102 年9 月24日言詞辯論筆錄），雖證人郭麗梅否認有向上訴人表示離職時間，然倘證人郭麗梅未向上訴人表示店內生意不好欲於月底或下月初終止兩造間勞動關係，以現今社會景氣普遍景氣非佳，工作難尋之情況，上訴人何需無故承擔覓職風險而於同年月底即離開現職？又上訴人雖自陳於過了兩三天後向證人郭麗梅表示於要做到4 月底等語，然此無非僅係向被上訴人確認離職時間，尚不得遽認上訴人係與被上訴人合意終止兩造間勞動關係。

是綜觀上開各情，兩造間勞動契約終止之原因應為被上訴人以業務緊縮為由，透過證人郭麗梅向上訴人表示終止勞動契約，而於102 年4 月30日終止，堪以認定。

㈡按「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：…虧損或業務緊縮時。

…」、「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：…繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。

…雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」

、「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。

依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。

未滿一個1 項第2款及第3項、第17條分別定有明文，是故雇主依第11條規定終止勞動契約且未預告者，應給付預告期間工資及資遣費。

查本件被上訴人於102 年4 月17日通知上訴人以業務緊縮為由，預告於102 年4 月30日終止兩造間勞動契約，業如前述，被上訴人既未遵守勞動基準法第16條第1項第2款所定期間預告即終止勞動契約，上訴人自得依同法第16條第1項第2款、第3項及第17條規定，請求被上訴人給付預告期間工資及資遣費。

㈢次按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；

最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」

，勞工退休金條第12條第1項亦有明定。

本件上訴人自99年8 月10日起受僱於被上訴人，關於資遣費之發放標準及計算，自應優先適用勞工退休金條例辦理，合先敘明。

另依勞委會101 年9 月12日勞動4 字第0000000000號函之說明，該條例條文所稱之「以比例計之」，於未滿1 年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日換算成年之比例計算。

所得之基數以分數（分子/ 分母）表示。

上訴人主張其任職期間為99年8 月10日起至102 年4 月30日一節，為被上訴人所不爭，被上訴人雖否認上訴人離職前6 個月之平均工資為22000元，然依勞動基準法第23條第2項規定，雇主既有置備勞工工資清冊且保管期間5 年之義務，被上訴人即有提出上訴人任職期間之工資清冊以證明其所為之辯解為實在，經原審於102 年8 月22日言詞辯論期日當庭裁定命被上訴人於次一言詞辯論期日提出以證明所辯上情為實在，有原審102 年8 月22日言詞辯論筆錄可憑，惟被上訴人於102 年9 月24日言詞辯論期日並未提出且無正當理由，復迄本院103 年4 月30日言詞辯論終結止，始終未提出且無正當理由，則依民事訴訟法第343條、第345條規定，本院依上訴人提出之手寫薪資單足認上訴人離職前最後一月即102 年4 月份之月薪資為21900 元，然此部分係未達基本工資之保障，業如前述，是以當月工作時數為219 小時作為平均月工作時數，並佐以102年1 月起至同年4 月及101 年11月起至同年12月之基本工資分別係以每小時109 、103 元計算，102 年1 月份至102 年4 月份上訴人之每月正常工時工資應為23871 元（計算式：109 ×219 ＝23871 ），而101 年11月至同年12月之每月平均工資應為22557 元（計算式：103 ×219 ＝22557 ）。

而依兩造不爭執之手寫薪資單，上訴人尚有延長工時工資1213元，此亦屬上訴人勞務之對價，亦應計入平均工資計算範圍內，故上訴人102 年1 月份至102 年4 月份月平均工資應為25084 元（即：23871 ＋1213＝25084 ），而101 年11月至同年12月之月平均工資應為23770 元（即22557 ＋1213＝23770 ），是上訴人離職前6 月之平均月薪資應為24646 元〔計算式：（25084 ×4 ＋23770 ×2 ）÷6 ＝24646 〕，惟上訴人主張以22000 元為月平均薪資並作為計算基準，於法自無不可。

㈣又上訴人之工作年資為2 年8 個月又21日，被上訴人應依勞動基準法第6條第1項第2款規定，於20日前預告終止勞動契約，但被上訴人係於102 年4 月17日預告於同年月30日終止契約，顯有不足預告期間7 日，則依上開規定，被上訴人應給付上訴人7 日之預告期間工資，而以上訴人主張之22000 元為月平均工資計算基準，被上訴人應給付預告期間（7 日）之工資金額為5133元（計算式：22000 ×7/30＝5133），上訴人此部分請求，乃為有據。

㈤關於上訴人得請求之資遣費金額，上訴人月平均工資22000元，工作年資為2 年8 個月又21日，依勞工退休金條例第12條第1項規定計算之資遣費基數為1.363 個基數【計算式：1/2 ×｛2 ＋〔（8 ＋21/30 ）÷12〕｝＝1.363 】，是得請求資遣費金額29986 元（計算式：22000 ×1.363 ＝29986 ），其請求逾上開數額部分，即屬無據。

八、上訴人請求未投保就業保險之損害賠償，有無理由？如有理由，得請求金額若干？㈠按年滿十五歲以上，六十五歲以下之具中華民國國籍之受僱勞工，應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加就業保險為被保險人。

本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；

或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。

投保單位不依就業保險法之規定辦理加保手續者，按自應為加保之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以十倍罰鍰。

勞工因此所受之損失，並應由投保單位依就業保險法規定之給付標準賠償之。

就業保險法第5條第1項第1款、第11條第3項、第38條第1項定有明文。

㈡上訴人因被上訴人以勞動基準法第11條第2款業務緊縮為由，經被上訴人終止勞動契約而離職，已如前述，自屬就業保險法第11條第3項規定之非自願離職，且上訴人因被上訴人未為其投保就業保險，因而非屬就業保險法第5條、第6條規定之被保險人，致上訴人無從依就業保險法第11條第1項第1款規定辦理申請失業給付，應堪認定，則上訴人依同法第38條第1項規定，請求被上訴人負賠償責任，洵為有據。

被上訴人雖辯以：上訴人未舉證證明其已向公立就業服務機構辦理求職登記而於14日內仍無法推介就業或安排職業訓練，則要難認上訴人已符合就業保險法第11條規定得請領失業給付之要件，故其不得向伊請求損害賠償云云。

然查，就業保險法第11條第1項第1款關於失業給付之請領條件係規定：「「本保險各種保險給付之請領條件如下：失業給付：『被保險人』於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」

，明定以有投保就業保險之被保險人為前提，且於符合上開各要件時，方得請領失業給付。

被上訴人自始即未替上訴人投保就業保險，為被上訴人不爭執，則上訴人既非就業保險之被保險人，無從依前揭規定請領失業給付，自因此受有無法請領失業給付之損害，被上訴人此節所辯，為無足採。

㈢勞工失業期間最長得申請6 個月（按投保工資60% 計算）失業給付及（全額補助自付健保費）健保補助。

上訴人月平均工資22000 元，依勞工保險投保薪資分級表其投保工資為每月22800 元，如被上訴人依法為上訴人投保就業保險，於上訴人告失業期間最長得申請6 個月（按投保工資60% 即每月13680 元計算）失業給付及（全額補助自付健保費每月749元）健保補助，共計每月14429 元，自得依就業保險法第38條第1項規定，請求被上訴人賠償損害。

又上訴人102 年4月30日遭終止勞動契約後，迄原審102 年11月28日言詞辯論終結時，已長達將近7 個月期間，猶仍在失業中，此有原審102 年11月28日言詞辯論筆錄可憑，堪認上訴人主張其得申請6 個月（按投保工資60% 計算）失業給付及健保補助（全額補助自付健保費）為可採，則上訴人得請求自102 年5 月起至102 年10月止共計86574 元（計算式：（22800 ×60%+749 ）×6 ＝86574 〕之損害賠償。

九、上訴人請求提撥勞工退休金，有無理由？如有理由，得請求之金額若干？㈠按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。

雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。

依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。

該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。

是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；

於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號裁判意旨參照）。

是以，被上訴人即應依前開規定，按上訴人實領月薪依各該年度之勞工退休金月提繳工資分級表，為上訴人提繳退休金。

㈡被上訴人於上訴人任職期間均未為上訴人提繳勞工退休金，為被上訴人不爭執，揆諸前開規定，上訴人自得請求被上訴人將此段期間未提繳之金額提繳至上訴人之勞工退休金專戶，以回復原狀。

被上訴人雖辯稱上訴人並未要求提撥云云，然此為雇主之義務，尚非上訴人未要求被上訴人即得不予辦理，被上訴人所辯，洵無足取。

又如前述，以上訴人月平均工時為219 小時為計，及上訴人在法定基本工資下應得領取時薪，再加計每月延長工時工資1213元之情況，上訴人任職各段期間之月平均薪資應為：⑴99年8 月10日至100 年12月31日：20805 元（計算式：95×219 ＝20805 ）＋1213元＝22018 元；

⑵100 年：21462 元（計算式：98×219 ＝21462 ）＋1213元＝22675 元；

⑶101 年：22557 元（計算式：103 ×219 ＝22557 ）＋1213元＝23770 元；

⑷102 年1 月至4 月：23871 元（計算式：109 ×219 ＝23871 ）＋1213元＝25084 元；

惟上訴人既主張以22000 元為月平均薪資，即應以上訴人所主張之22000 元為準。

故上訴人月平均薪資所應提繳之工資，參以99年、100 年、101 年及102 年4 月前各適用之勞工退休金月提繳工資分級表，月提繳工資均為22800 元，則被上訴人應提繳上訴人任職期間2 年8 個月又21日即32.677個月，故提繳金額應為44702 元（計算式：22800 ×6%×32.677＝44702 ，元以下四捨五入）。

則上訴人請求被上訴人應提繳44702 元至勞工保險局設立之上訴人勞工退休金專戶，洵屬正當，逾此範圍之請求，則無理由。

十、綜上所述，上訴人基於兩造間勞動契約法律關係，請求被上訴人給付121693元（即：預告期間工資5133元＋資遣費29986 元＋未投保就業保險之損失86574 元＝121693元）及自起訴狀繕本送達翌日即102 年7 月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，暨請求被上訴人應提繳44702 元至上訴人之勞工退休金專戶之範圍，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

又上訴人勝訴部分，係就民事訴訟法第427條第1項至第4項訴訟適用簡易程序所為被告（即被上訴人）敗訴之判決，原審依職權宣告假執行，並無不合。

原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判分別如主文第2項【即原審判決主文第一項命被上訴人應給付上訴人64235 元及自起訴狀繕本送達翌日起計算之法定遲延利息，因此，被上訴人除應給付原審判決主文第一項之64235 元及上開法定遲延利息外，應再給付上訴人57458 元（計算式：121693－64235 ＝57458 ）及自起訴狀繕本送達翌日起計算之法定遲延利息】、第3項所示【即被上訴人除應提繳原審判決主文第二項所命應提繳42468 元至上訴人之勞工退休金專戶外，應再補提繳2234元（計算式：44702 －42468 ＝2234）至上訴人之勞工退休金專戶】。

至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

十一、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第463條判決如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
勞工法庭 審判長法 官 李世貴
法 官 許瑞東
法 官 陳翠琪
以上正本證明與原本無異
本判決不得上訴
中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
書記官 李玉秀