臺灣新北地方法院民事-PCDV,103,勞簡上,7,20140514,1

臺灣新北地方法院民事判決 103年度勞簡上字第7號
上 訴 人 源薪生技股份有限公司
法定代理人 楊郭榮
被上訴人 鄭孟如
被上訴人 羅淑貞
前列二人共同
訴訟代理人 蘇信誠律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國102年12月26日臺灣新北地方法院板橋簡易庭102年度板勞簡字第54號第一審判決提起上訴，經本院於103年4月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付超過如附表所示之本金及利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十八，餘由被上訴人負擔。

事實及理由被上訴人主張：被上訴人於民國（下同）93年1月10日起任職於被上訴人公司，擔任包裝作業員，被上訴人鄭孟如薪資新臺幣（下同）2萬元，羅淑貞薪資2萬5000元，並於94年7月1日起選擇適用勞退新制，被上訴人羅淑貞於100年4月29日經上訴人公司指示前往國信藥品股份有限公司（下稱國信公司），被上訴人羅淑貞亦於100年5月4日經上訴人通知前往國信公司上班，已遭上訴人解雇，被上訴人二人卻誤以為僅更換工作地點，國信公司在102年4月底因倉庫南遷，被上訴人鄭孟如遭國信公司資遣，卻拒絕計算100年5月前之年資，因此，上訴人非法解雇被上訴人二人，自應給付鄭孟如資遣費9萬元、預告期間工資2萬元、特休假工資8,000元，共計11萬8000元，應支付羅淑貞資遣費11萬2500元、預告期間工資2萬5000元、特休假工資1萬1662元，共計14萬9162元，爰依兩造之勞動契約、勞動基準法（下稱勞基法）第16條、第17條、第38條、勞基法施行細則第24條、勞工退休金條例第12條第1項之規定，提起本訴，並聲明：上訴人應給付被上訴人鄭孟如11萬8000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

上訴人應給付被上訴人羅淑貞14萬9162元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。

上訴人則以：被上訴人二人於100年5月1日未經上訴人同意自願離職轉任國信公司，上訴人從未資遣被上訴人，係因被上訴人二人自行離職，自無須給付資遣費，被上訴人事隔二年始起訴請求，對於上訴人自非公平。

又被上訴人無正當理由曠職三日以上，上訴人依據勞基法第12條第1項第6款之規定，終止本件勞動契約，況上訴人已無實際營運，亦無資產等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

原審判決上訴人應給付被上訴人鄭孟如11萬8000元及自102年7月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，上訴人應給付被上訴人羅淑貞14萬9162元及自102年7月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，被上訴人勝訴部份得假執行，上訴人不服，提起上訴，聲明：原判決廢棄，前開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。

被上訴人答辯聲明為：駁回上訴。

兩造不爭執之事項（103年4月8日筆錄，見本院卷第47-48頁）：

㈠被上訴人二人自93年2月2日起至100年5月10日投保於上訴人公司，自100年6月23日起投保於國信公司，有被上訴人於原審提出之勞工保險被保險投保資料表可按（見調字第卷第7-11頁）。

㈡被上訴人自93年1月10日起任職於上訴人公司，被上訴人鄭孟如任職時之薪資為2萬元，平均工資2萬元，被上訴人羅淑貞任職時之薪資為2萬5千元，平均工資2萬5千元，被上訴人二人於100年4月30日起未至上訴人公司上班，計算至100年4月30日止，被上訴人鄭孟如有特別休假12日尚未休假，被上訴人羅淑貞尚有14日特別休假尚未休假，被上訴人二人均自94年7月1日起適用勞工退休金新制。

本件爭點及本院判斷被上訴人起訴主張其遭上訴人資遣，並通知上訴人前往國信公司上班，卻未依法給付資遣費、預告期間工資及特休未休之工資，爰依兩造間之勞動契約、勞基法第16條、第17條、第38條、勞基法施行細則第24條、勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求如訴之聲明，上訴人則以前詞置辯，因此，本件應審究者為:㈠被上訴人於100年5月1日係自行離職或遭上訴人資遣？㈡被上訴人得請求之金額為何?茲分述如下:

㈠被上訴人於100年5月1日係自行離職或遭上訴人資遣？

⒈民事訴訟法第277條前段規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，而主張法律關係存在之當事人，就法律關係發生須具備之特別要件，負舉證責任，主張法律關係變更或消滅之當事人，變更或消滅所須具備之特別要件，負舉證責任，此舉證責任分配原則。

再者，「雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資計算項目、工資總額等事項記入。

工資清冊應保存五年，」「各投保單位應為其所屬勞工，辦理投保手續及其他有關保險事務，並備僱用員工或會員名冊。

前項投保手續及其他有關保險事務，投保單位得委託其所隸屬團體或勞工團體辦理之。

保險人為查核投保單位勞工人數、工作情況及薪資，必要時，得查對其員工或會員名冊、出勤工作紀錄及薪資帳冊。

前項規定之表冊，投保單位應自被保險人離職、退會或結（退）訓之日起保存五年。」

「雇主提繳之金額，應每月以書面通知勞工。

雇主應置備僱用勞工名冊，其內容包括勞工到職、離職、出勤工作紀錄、工資、每月提繳紀錄及相關資料，並保存至勞工離職之日起五年止。

勞工依本條例規定選擇適用退休金制度相關文件之保存期限，依前項規定辦理。

」，勞基法第23條、勞工保險條例第10條、勞工退休金條例第21條分別定有明文。

雇主應保存勞工名冊及保險記錄、提撥退休金之紀錄五年之義務，勞工如有自請離職事由，自應由雇主就上開有利於己之事實負舉證責任。

經查，上訴人於原審及本院103年4月8日準備程序期日均抗辯被上訴人自行離職至國信公司上班等語（見原審卷第18頁答辯狀、本院卷第48頁、103年4月8日筆錄）等語，復於本院103年4月30日言詞辯論期日具狀改稱:因被上訴人自100年5月1日起未至上訴人公司上班，始於100年5月10日以被上訴人無正當理由曠職三日以上，違反勞基法第12條第1項第6款之事由，終止本件勞動契約，並將被上訴人退保等語（見本院卷第80頁），然為上訴人所否認，上訴人自認無法提出被上訴人自願離職證明書，亦從來未向被上訴人表示終止契約等語（見本院卷第48頁背面，103年4月8日筆錄），從而，上訴人抗辯被上訴人為自行離職，或上訴人以被上訴人違反勞基法第12條第1項第6款之事由終止本件勞動契約云云，難認與事實相符，自非可採。

⒉雇主虧損或業務緊縮時，得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第2款定有明文。

所謂業務緊縮，係指縮小事業實際營業狀況之業務規模或範圍。

因雇主業務緊縮致產生多餘人力，雇主為求經營合理化，必須資遣多餘人力；

所謂虧損，係指雇主之營業收益不敷企業經營成本，致雇主未能因營業而獲利。

再查，上訴人於本院審理時自認當時因經營不善，當時業務部門有20至30名員工，國信公司為上訴人之上游廠商，整個業務部門自願到國信公司上班等語（見本院卷第48頁、103年4月8日筆錄），足見，被上訴人主張上訴人於100年5月1日因經營不善，要求被上訴人前往國信公司上班，亦即上訴人係依據前開規定資遣被上訴人等情，堪以認定。

㈡被上訴人得請求預告工資、資遣費、特別休假之金額為何?

⒈預告工資部分:雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於10日前預告之。

二、繼續工作一年以上三年未滿者，於20日前預告之。

三、繼續工作三年以上者，於30日前預告之；

雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條定有明文。

經查：被上訴人均自93年1月10日起至100年4月30日止任職於上訴人公司等情，為兩造所不爭，均已工作三年以上，上訴人資遣被上訴人，自應給付30日之預告工資，準此，被上訴人鄭孟如、羅淑貞依序請求給付上訴人之預告工資2萬元、2萬5千元，自屬有據。

⒉特別休假部分:

⑴按勞基法第1條第2項規定：「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」

，勞基法第38條：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。

二、三年以上五年未滿者十日。

三、五年以上十年未滿者十四日。

四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」

是以勞基法第38條有關特別休假之給與乃屬強制規定，雇主給與特別休假之方式不得低於上開第38條之規定。

特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，僱主應發給工資，勞基法施行細則第24條第2、3款復有明文。

可見特別休假目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會。

因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。

其權利之行使即「日期之指定」，依勞基法施行細則第24條第2款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業。

勞工未依規定休畢應休日數，應屬其權利之放棄（參見司法院83年6月16日（83）院台廳民一字第11005號函之研究意見）。

特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。

若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。

是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。

至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照）。

是勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。

又勞基法施行細則第24條第3款就「終止契約」之原因是否係出於雇主或勞工一方之終止雖未規定，但終止契約並無可歸責於雇主事由之存在時，依勞務與工資對價性觀念，雇主亦無給付之義務。

另終止契約如係勞工自行終止，勞工對無法休畢當年度特別休假，在為終止契約意思表示時，亦得自行衡量提前休畢當年度特別休假，尚不能因提前終止契約，反而要求雇主再給付該年度特別休假未休工資。

解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。

而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號判決參照）。

⑵上訴人係因業務虧損而資遣被上訴人，已如前述，客觀上被上訴人已無從使用尚未修畢之特別休假，自可歸責於上訴人之事由，客觀上不可能請求特別休假，是被上訴人請求上訴人積欠被上訴人特別休假之未付部分，應為有據。

被上訴人鄭孟如、羅淑貞主張依序尚有特別休假12日、14日未休，且為上訴人所不爭（見本院卷第48頁、103年4月8日筆錄），準此，被上訴人僅請求特別休假工資8,000元（計算式:20,000÷30x12=80,000）、11,662元（計算式:25,000÷30X14=11,667，元以下四捨五入，以下同），為有理由，應予准許。

⒊資遣費部分:

⑴雇主應自勞工退休金條例公布後至施行前一日之期間內，就該條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；

勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。

選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費依勞基法第17條規定發給。

勞工退休金條例第9條第1項、第12條第3項分別載有明文。

被上訴人均選擇適用勞基法新制之規定，為兩造所不爭，資遣費之計算，於94年7月1日以前之工作年資，應依據勞基法第17條之規定計算，自94年7月1日以後之年資，另適用勞工退休金條例後之工作年資，應依據勞工退休金條例第12條第1項計算。

⑵雇主依勞基法第11條第2款之規定，終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。

二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。

未滿一個月者以一個月計，為勞基法第11條、第17條所明定。

又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；

最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明定。

所稱「以比例計給」於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算。

如：勞工適用勞工退休金條例之工作年資為3 年6 個月15天，則資遣費基數為3*0.5+（（6+15/30）/12）*0.5＝1.77 個基數。

（見行政院勞工委員會94年9月7日勞動4字第0000000000號函）。

被上訴人任職期間，跨越勞工退休金條例94年7月1日施行日依前開說明，被上訴人在勞退舊制期間（94年6月30日前）之資遣費，應依勞基法第17條之規定計算；

在新制期間（94年7月1日以後）之資遣費，則應依勞工退休金條例第12條第1項之規定計算，被上訴人得請求之資遣費為：

①自93年1月10日起至94年6月30日止，舊制工作年資共1年5月21日（依舊制，未滿1月以1月計算，即1年6月），依勞基法第17條之規定，被上訴人鄭孟如、羅淑貞依序得請求之舊制部分之資遣費為3萬元、3萬7500元（計算式：（月平均工資20,000元×(1+6/12)＝30,000，、月平均工資25,000X（1+6/12）=37,500）。

②自94年7月1日起至100年4月30日，終止勞動契約之日止，適用新制之工作年資為5年10月，依勞工退休金條例第12條第1項之規定計算，被上訴人鄭孟如、羅淑貞依序得請求之新制資遣費為58,333元、72,917元（計算式：20,000元×0.5X 5+20,000x0.5x(10/12）＝58,333元、25,000元×0.5X 5+ 25,000x0.5x(10/12）＝72,917）

③綜上，被上訴人鄭孟如、羅淑貞依序得請求之資遣費應為8萬8,333元（計算式:30,000+58,333=88,333）、11萬417元（計算式:37,500+72,917=110,417），逾此部分，應予駁回。

⒋被上訴人鄭孟如得請求上訴人公司給付預告工資2萬元、特別休假工資8,000元、資遣費88,333元、合計為11萬6333元（20,000+8000+88,333=116,333），被上訴人羅叔貞如得請求上訴人公司給付預告工資2萬5000元、特別休假工資1萬1662元、資遣費11萬417元、合計為14萬7079元（25,000+11,662+110,417=140,417），逾此所為之請求，即屬無據。

㈢給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條、第203條分別定有明文。

上訴人於102年7月19日收受起訴狀繕本，有卷附之送達證書可按（見102年度司重勞簡調字第29號卷第17頁），因此，被上訴人請求上訴人應自起訴狀繕本送達翌日即102年7月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。

綜上所述，被上訴人本於兩造之勞動契約、勞基法第16條、第17條、第38條、勞基法施行細則第24條、勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求上訴人給付如附表所示之金額及其法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。

原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
民事第三庭 審判長法 官 高文淵
法 官 王士珮
法 官 徐玉玲
以上正本證明與原本無異
不得上訴
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
書記官 余承佳
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│        │     本金（新台幣）   │    利息            │
│        │                      │                    │
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│        │ 116,333元            │ 自102年7月20日起至 │
│鄭孟如  │（預告工資20,000元+特 │ 清償日止，按年息百 │
│        │別休假工資8,000元+資遣│ 分之五計算之利息   │
│        │費88,333元=116,333元) │                    │
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│羅淑貞  │  147,079元           │    同上            │
│        │（預告工資25,000元+特 │                    │
│        │別休假工資11,662元+資 │                    │
│        │遣費110,417元=147,079 │                    │
│        │元）                  │                    │
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