臺灣新北地方法院民事-PCDV,103,重訴,656,20150831,1

臺灣新北地方法院民事判決 103年度重訴字第656號
原 告 陳葉甘
訴訟代理人 郭香吟律師
被 告 陳文作
訴訟代理人 黃秀蘭律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，經本院於民國104年8月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾壹萬捌仟貳佰陸拾柒元，及自民國一百零三年七月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之十八，餘由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

查本件原告訴之聲明第1項原係請求被告給付原告新臺幣（下同）700 萬元之本息，嗣於民國104 年8 月18日民事辯論意旨狀減縮為請求698 萬元之本息，利息起算日則減縮自本院103 年度司板調字第220 號聲請調解狀繕本送達翌日起算，核原告上開所為，係未變更訴訟標的法律關係，而減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭法條規定，應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：被告係原告之長子，雙方同住於由原告出資、登記於被告名下之新北市○○區○○路000 巷00號房屋（下稱板橋住處）。

原告於91年11月4 日將原告所有之坐落於彰化縣二林鎮○○段00地號土地（下稱系爭土地）贈與被告，並於98年間將彰化祖厝變賣所得650 萬元及郵局現金220萬元，共計870 萬元交予被告代為保管。

詎被告取得系爭土地所有權及前述現金870 萬元後，即表明不願扶養原告，多次要求原告搬至老人院居住。

原告無奈於101 年5 月27日搬至彰化縣溪湖慈恩老人養護中心（下稱慈恩老人養護中心）居住，期間被告均不聞不問。

至102 年11月1 日，原告自慈恩老人養護中心返回板橋住處，要求被告返還上開870 萬元，被告至102 年11月18日始返還600 萬元予原告。

且其後多次要求原告返還上款，否則叫救護車將原告送往原告二女兒即證人陳秀足住處，原告聞後至感心寒，遂於103 年3 月25日請陳秀足接原告離開板橋住處，陳秀足於同日前往接原告，卻遭被告阻止，並拿出一疊文件表示除非陳秀足於其上簽名，否則不讓原告離開，陳秀足拒絕後，因被告攔阻，原告只得暫留板橋住處。

至103 年5 月11日，原告不堪被告多次驅趕，遂搬離板橋住處而借宿友人住處，並於103 年5 月20日自行搭計程車前往陳秀足之住處。

原告與被告同住期間，雖同住一處，但被告未照顧原告，三餐均由原告自行採買烹煮，衣物自行清洗，住院期間僱用外傭之看護費用亦由原告負擔，被告復屢次驅趕原告搬離板橋住處，並追討原告與其同住期間之所有費用。

至原告居住慈恩老人養護中心期間，被告亦不聞不問。

再者，被告未經原告同意，擅自以原告印章蓋用委託書，將被告戶籍遷移至板橋住處，致原告喪失農民資格，影響原告日後請領相關補助之權益，涉及偽造文書罪嫌。

另被告於板橋住處客廳、臥室及廚房內裝設監視錄影鏡頭，對原告並有妨害秘密之行為。

為此爰依民法第416條第1項第1款、第2款規定，撤銷贈與被告系爭土地之行為，並以103 年6 月10日民事聲請調解狀繕本之送達為撤銷贈與之意思表示，並依不當得利之規定請求返還贈與物；

惟因系爭土地已遭被告變賣，故依民法第181條但書規定請求被告返還出售系爭土地所得價金698 萬元。

又原告將870 萬元現金寄託於被告處，然被告僅返還600 萬元，尚欠270 萬元未返還，爰依民法第602條第1項準用同法第478條規定，請求被告返還270 萬元等語。

並聲明：㈠被告應返還原告698 萬元，及自本院103 年度司板調字第220 號之民事聲請調解狀繕本送達翌日起至返還日止按年息5 ％計算之利息。

㈡被告應返還原告270 萬元，及自本院103 年度司板調字第220 號之民事聲請調解狀繕本送達翌日起起至返還日止按年息5 ％計算之利息。

二、被告則以：原告將系爭土地贈與被告時，並未附有任何條件或負擔。

嗣因原告年邁需人照料，於98年間遷至板橋住處與被告同住。

為便於生活費、醫藥費等日常費用之支付，原告遂將彰化祖厝變賣所得650 萬元及郵局存款220 萬元，合計870 萬元交予被告保管。

原告既有上開財產，顯非無財產足以維持生活，原告無請求被告扶養之法律上權利，自不得依民法第416條第1項第2款規定撤銷對系爭土地之贈與。

又被告固無法定扶養義務，惟基於孝道，與原告同住期間仍盡心扶養。

101 年3 月間原告因思念女兒，向被告表示欲遷至彰化員林與被告之妹即訴外人陳秀鳳同住，被告親自載送前往。

2 個月後原告表示居住不習慣，原告經友人介紹得知慈恩老人養護中心相關訊息，與被告一同前往了解環境後，決定搬至該處居住，被告遂陪同原告前往並辦理入院搬遷事宜，期間費用均由被告支付，總額為45萬1,274 元，被告並每月攜配偶即證人謝蕙蘭及子女南下探視。

又原告自102 年11月起返回板橋住處與被告同住期間，因原告對被告代管現金之計算發生誤解，乃自行料理餐飲，被告表示尊重，仍盡力關懷照料原告，住院期間亦由被告處理住院及照顧事宜，看護費用亦由被告支付。

因原告取回600 萬元後，該款項全數匯至陳秀足戶頭，故被告善意提醒原告要將該款項轉回原告之銀行帳戶，並未要求原告交回600 萬元予被告。

至103 年3 月25日，原告致電陳秀足，請其接原告離開板橋住處，被告順從其意願，並考量原告患有失智症且經認定為重度身心障礙，常有就醫需求，乃整理原告之身心障礙證明、健保卡等相關證件，請陳秀足簽收，陳秀足拒簽，遂逕自離去而將原告留於板橋住處。

嗣原告於103 年5 月11日向被告表示欲前往友人家散心及寄宿，被告親自載送前往後，原告於103年5 月20日未告知被告，自行搭車前往陳秀足住處居住。

迄103 年7 月1 日原告返回板橋住處後，始告知上情。

另被告將原告戶籍遷移至板橋住處係經原告同意，原告亦未受有損害，並非偽造文書；

至於被告於原告房內安裝監視錄影器材，則係因擔心原告生活起居之安危，並無妨害秘密行為。

綜上，被告並無不履行對原告之扶養義務，亦無對原告有觸犯刑事法律之行為，原告自不得依民法第416條第1項撤銷系爭土地之贈與。

又原告交付之870 萬元，除依原告指示所為之支出外，並用於原告生活必要費用支出，合計為286 萬4,500 元，被告已於102 年11月18日返還600 萬元予原告，原告就同一債權重複請求，顯然於法無據等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第236頁）：㈠被告係原告之長子，98年10月間起至101 年3 月間止、102年11月1 日起至103 年5 月11日、103 年7 月1 日起至今，兩造同住於登記於被告名下之新北市○○區○○路000 巷00號房屋。

101 年5 月27日起至102 年10月31日止，原告居住於彰化縣溪湖慈恩老人養護中心。

㈡原告於91年11月4 日將原告所有系爭土地贈與被告。

被告於99年10月18日與連麗玉簽訂買賣契約，將系爭土地出售，所得價金為698 萬元。

㈢原告於98年間將其所有之870 萬元交予被告保管，嗣於102年11月1 日請求被告返還上款，被告於102 年11月18日返還600 萬元予原告。

四、兩造爭執事項（見本院卷第236頁背面）：㈠被告對原告有無該當於民法第416條第1項第1款之行為？㈡被告對原告有無該當於民法第416條第1項第2款之行為？㈢原告請求被告返還系爭土地出售之價款698 萬元，有無理由？㈣原告得否依民法第602條第1項準用同法第478條規定，請求被告返還270 萬元？

五、本院就兩造爭執事項之判斷：㈠關於被告對原告有無該當於民法第416條第1項第1款之行為部分：⒈按受贈人對於贈與人、其配偶、直系血親、三親等內旁系血親或二親等內姻親，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文者，贈與人得撤銷其贈與，民法第416條第1項第1款定有明文。

並不包括受贈人單純對於贈與人之財產，有故意之侵害行為在內。

是受贈人對於贈與人之財產有侵害之行為，如其侵害行為尚不涉及對於贈與人人格權之侵害，要難認贈與人得撤銷其贈與（最高法院91年度臺上第1928號判決要旨參照）。

⒉原告雖主張被告未經其同意，於103 年1 月以原告印章蓋用委託書，而將原告戶籍遷移至板橋住處，構成刑法上偽造文書之行為云云，並提出委託書影本為證（見本院卷第77頁）。

然查，103 年1 月當時原告實際居住於板橋住處，此為兩造所不爭執，則被告將原告戶籍遷移至上開處所，係使登記之戶籍地與實際之居住地相符，難認此一行為已使原告受有損害，或有使原告受損害之虞。

原告雖主張戶籍遷移使原告喪失農民資格，領取補助之權益受影響，然經本院向彰化縣埤頭鄉農會函詢，該會覆稱原告仍持續申領老農津貼，每月領取7,000 元，原告戶籍遷至新北市，對每月領取老農津貼並無影響等語，此有該會104 年6月5 日埤鄉農保字第104001882 號函在卷可稽（見本院卷第171 頁），而與原告主張顯有出入。

原告既未能舉證被告有該當於刑法上偽造文書之行為之行為，即無從認定原告主張為真實。

況原告主張情節縱然為真，亦屬對財產權之侵害，非人格權之侵害，依前揭說明，亦非據以為撤銷贈與之事由。

是原告此部分主張顯非可採。

⒊原告雖另主張被告未經原告同意，於板橋住處之原告臥室、客廳及廚房等處裝設監視錄影器材，用以錄原告跟女兒講話之內容，侵害原告之隱私權，構成刑法上妨害秘密之罪名云云，並以新北市政府警察局板橋分局104 年6 月3日新北警板刑字第1043298410號函及所附報案紀錄為證（見本院卷第172 至178 頁）。

被告固坦承有裝設監視錄影器材之事實，惟辯稱係因擔心原告生活起居安危而裝設，並無妨害秘密之犯行等語。

經查，依上開報案紀錄所示，原告於103 年3 月3 日將2 具監視錄影鏡頭攜往新北市政府警察局板橋分局信義派出所時，警員電話通知被告，被告向警員表示係擔心原告之生活寢居安危，原告之前有跌倒紀錄，故安裝監視錄影鏡頭（見本院卷第173 頁）。

證人即被告之妻謝蕙蘭亦到庭證稱：原告在99年跌倒後，我們都很擔心，但原告又不肯請看護，所以就安裝監視器。

之後有請外勞，除了看原告有無跌倒外，也看外勞有無認真照顧原告等語（見本院卷第191 頁），與被告於警員電話詢問時所陳內容相符。

且原告前確曾因跌倒受傷住院，有被告提出之亞東紀念醫院急診病歷在卷可憑（見本院卷第105 頁），是被告所辯，尚非無據。

且觀上開錄影器材之大小及樣式，非屬針孔式或隱藏式之攝影器材（見本院卷第177 、178 頁），可輕易為他人所發現，與一般以他人難以發覺之隱密方式攝錄他人非公開活動、言論、談話或身體隱私部位之妨害秘密犯行顯有區別，而難逕認被告上開行為目的係為妨害原告之隱私。

況原告現年82歲，且領有身心障礙證明，其障礙等級為重度（見本院卷第50頁），復有因跌倒急診之紀錄，則被告因擔心原告生活起居之安危，而裝設監視錄影鏡頭，亦與常情事理相符，應認有正當理由。

是被告未得原告同意即裝設監視錄影鏡頭，固非允當，然被告既有正當理由，即無從認定被告之行為構成刑法上之妨害秘密罪。

⒋綜上所述，原告主張被告對原告有偽造文書及妨害秘密之犯行等語，均非可採，是原告主張依民法第416條第1項第1款之規定撤銷系爭土地之贈與，即屬無據。

㈡關於被告對原告有無該當於民法第416條第1項第2款之行為部分：⒈按受贈人對於贈與人有扶養義務而不履行者，贈與人得撤銷其贈與，民法第416條第1項第2款定有明文。

次按直系血親相互間，互負扶養之義務；

受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。

前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之。

民法第1114條第1款、第1117條分別定有明文。

是直系血親尊親屬受扶養之權利，雖不以無謀生能力為要件，然仍需符合不能維持生活之條件。

⒉原告雖主張被告表示不願撫養原告，要求原告至老人院居住，原告並於101 年5 月27日起居住於彰化縣溪湖慈恩老人養護中心；

至102 年11月1 日原告返家後，被告復多次驅趕原告。

且原告與被告同住期間，被告未照顧原告，原告係自行採買食材烹煮並自行清洗衣物，僱用外傭之看護費亦由原告負擔，故被告有不履行扶養義務之情事云云；

被告則否認上情，辯稱兩造同住期間已盡力照顧原告，原告因失智症引發幻覺及長年精神病症發生被害感，對事實有所誤認等語。

經查，原告於98年10月間起至101 年3 月間、102 年11月1 日起至103 年5 月11日、103 年7 月1日至今，係與被告同住，此為兩造所不爭執。

原告雖主張被告未照顧原告，三餐係由原告自行採買食材自行烹煮，惟依原告本人於本院言詞辯論時所陳：「符水是我媳婦拿來放在菜裡面，想讓我吃了後變痴呆，我知道裡面有符水，我就把碗丟掉，因為我如果吃了會變痴呆」等語（見本院卷第148 頁背面），及證人林蔡阿貴證述：「（被告訴訟代理人：有無聽原告說過被告的太太煮飯給他吃的時候，在裡面放符水？）有，好像有聽過，很像是說吃牛肉的時候放符水，我說沒有這種事情，原告就沒有再說了」等語（見本院卷第188 頁背面），可知原告曾因懷疑被告之妻謝蕙蘭於其食物內放符水，而將謝蕙蘭烹煮食物丟棄，則原告自行採買食材烹煮，當可推論係因原告有上開懷疑之故，而非被告不提供飲食。

又原告雖主張與被告同住期間衣物係自行清洗，被告亦未給予生活費，然如何履行扶養義務，與扶養者與受扶養者之生活情形與經濟能力等因素相關，非謂扶養者必須為受扶養者代為生活上一切行為，始得謂已盡扶養義務。

提供並維持適於居住之環境、支出水、電、瓦斯費及日常生活用品費用等維持生活必要之開銷，以及給予生活上必要之照料等，均屬扶養義務之履行，是縱被告未幫原告清洗衣物，或未定期給付一定之生活費用，均難據以認定被告未負扶養義務。

是原告主張之上開事由，縱認為真，仍不足以認定被告有不負扶養義務之事實。

⒊又原告主張被告表示不願撫養原告，原告並於101 年5 月至102 年10月底至慈恩老人養護中心居住；

至102 年11月1 日原告返回板橋住處後，被告仍多次驅趕原告，並說要叫救護車將原告載去丟掉，陳秀足遂於103 年3 月25日前往板橋住處欲接原告回家，但因陳秀足不願簽署文件，故被告阻攔不讓原告離去。

其後原告不堪多次驅趕，於103年5 月11日至林蔡阿貴住處借住9 日後，於103 年5 月20日前往陳秀足家居住，故被告有不履行扶養義務之情形云云。

被告則辯稱至慈恩老人養護中心居住係原告之意思，被告有支出所需費用，並經常前往探視。

被告並未驅趕原告，且請陳秀足簽收者為身心障礙證明、健保卡等相關證件，陳秀足不願簽署而自行離去，將原告留置於板橋住處等語。

經查，原告於慈恩老人養護中心居住，受該養護中心人員之照料，所需費用則由被告以原告交付保管之款項支出，此有被告提出之收費收據在卷可稽（見本院卷第29至39頁），故在此期間原告並無不能維持生活之情形，自不能以被告未與原告同住，即認被告有不負扶養義務之情事。

又陳秀足雖到庭證稱：被告有好幾次向原告表示要把原告趕出住所，我所親見是在103 年3 月份，原告早上6點半打電話給我，說原告與被告在吵架，被告要趕原告出去，我說你自己整理一下搭計程車過來。

之後約9 點半原告打過來請我過去帶他，我到被告家大門，看到警察坐在沙發上。

我敲原告的窗戶請原告出來，被告拿了幾張紙，態度不好，說要帶媽媽出去就要簽名，我很生氣，說你要簽什麼，我沒有看到紙的內容，我說祖產全都被被告拿去，現在你要棄養，事實上被告也沒有養原告，生活上所需都是由原告自己處理，我講這些話之後，一位太太從原告房間跑出來，說你媽媽今天不去了，然後原告不出來，我就回去了等語（見本院卷第184 頁）。

由其證述內容觀之，固可推知103 年3 月25日當時兩造曾有爭執，陳秀足並就是否簽署文件乙節與被告發生衝突，然陳秀足既證稱其不知文件內容，亦未證述被告有阻止原告離去之情節，且當日原告既仍留在板橋住處，未隨陳秀足離開，則原告主張被告驅趕原告，然因陳秀足不願簽署文件，故被告阻止原告離去等情節，顯乏事證可資證明。

再者，原告雖於103 年5 月11日起至103 年6 月底離開被告住處，先後居住於林蔡阿貴及陳秀足住處，然原告自103 年7 月1 日起復返回板橋住處居住迄今，為兩造所不爭執，則無論被告是否曾有多次驅趕原告離開板橋住處，或稱要將原告「載去丟掉」等語句，兩造實際上既仍同住一處迄今，即難以原告曾有短暫期間離開板橋住處乙節，而認定被告有不扶養原告之情事。

況原告於102 年11月18日向被告取回600 萬元後，已有相當之財產足以維持生活，依前揭說明，本無請求被告履行法定扶養義務之權利，則原告以發生於上開期日以後之事由，主張被告不履行扶養義務等語，亦屬無據。

⒋綜上所述，原告主張被告不負扶養義務等情，均非可採，則原告主張依民法第416條第1項第2款之規定撤銷系爭土地之贈與，於法即有未合。

㈢關於原告請求被告返還系爭土地出售之價款698 萬元有無理由乙節，因本件無民法第416條第1項各款之事由，業如前述，故就此一爭執事項即無審究之必要。

㈣關於原告得否依民法第602條第1項準用同法第478條規定，請求被告返還270 萬元部分：⒈按稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約；

寄託物為金錢時，推定其為消費寄託，民法第589條第1項、第603條定有明文。

查原告於98年間將870萬元交由被告保管，為兩造所不爭執，堪認兩造間就上開款項成立消費寄託，合先敘明。

⒉就上開870 萬元，被告於102 年11月18日返還原告600 萬元，其餘270 萬元部分，被告抗辯除已依原告之指示支出外，其餘均本於該筆金錢乃原告養老金之性質，用於原告生活必要費用之支出。

其中包括東明養護中心5 萬元、給被告及謝蕙蘭照顧費40萬元、原告允諾貼補與其同住之子女每月3 萬5,000 元，自98年10月起至102 年10月止合計169 萬5,000 元（其中101 年5 月為5 萬元，99年5 月共2 筆，99年9 月及101 年6 月則無）、人工關節手術10萬元、牙齒診療費用5 萬元、玻尿酸7,500 元、買冰箱6,000 元、慈恩老人養護中心保證金5 萬2,000 元、依原告指示匯予陳秀鳳之30萬元、春節過年20萬元云云，並提出慈恩老人養護中心收費收據、看護費用收據、醫療費用收據（見本院卷第29至39、44、115 至120 頁），以及記載870 萬元款項支出情形之支出明細單（見本院卷第51、52頁，下稱支出明細單）等件影本為證。

原告除對其中購買冰箱費用6,000 元及春節過年20萬元之支出不爭執外（見本院卷第137 頁），其餘均有爭執。

茲就原告爭執之各項支出析述如下：①關於東明養護中心5 萬元、牙齒診療費5 萬元、玻尿酸7,500 元部分，被告雖以支出明細單為證，謝蕙蘭亦到庭證稱確有牙齒診療費5 萬元及玻尿酸7,500 元之支出等語（見本院卷第190 頁），惟查，依據經被告於本院104 年8 月21日言詞辯論期日確認由其於103 年2 月間製作（見本院卷第234 頁背面至235 頁）之2 份支出明細表（見本院卷第第229 至232 頁、第238 至241 頁，下稱103 年2 月2 份支出明細表）所載，就牙齒診療費部分均記載為3 萬元，與證人所述及支出明細單所載之5 萬元有所出入，則是否確有該筆支出，即難逕信。

被告復未能提出任何單據證明其曾為被告支出所稱東明養護中心5 萬元、牙齒診療費5 萬元、玻尿酸7,500 元等費用，自難僅憑被告配偶之證詞，及由被告單方製作之支出明細單，即逕認定被告有為原告支出上開費用，是被告此部分所辯，尚難憑採。

②關於給被告及謝蕙蘭照顧費40萬元部分，被告辯稱係原告同意給付，並提出支出明細單為憑，原告則否認上情。

經查，謝蕙蘭固到庭證稱：我公公生病時，因為我與被告南北奔波很辛苦，所以原告說要給我們一人20萬元，但當時還沒賣祖厝，賣了祖厝後，才從帳戶裡面扣40萬，賣祖厝的時間是99年等語（見本院卷第190 頁），然其所證述內容涉及自身之利害關係，證明力已有不足。

況證人證稱賣祖厝之時間為99年，然由被告103 年9月2 日答辯狀所載：「因原告年邁需人照料，遂將彰化祖厝變賣，將其所得作為原告之養老金，於98年間遷往北部與被告同住」等語（見本院卷第26頁）觀之，原告賣祖厝之時間應係在98年以前，而非99年，證人所述內容顯然與被告抗辯內容有所出入，而難逕信為真實。

被告復未能提出其他事證以證明此一有利於被告之事實，則被告抗辯原告同意給被告及謝蕙蘭2 人共40萬元乙節，即非可採。

③關於慈恩老人養護中心保證金5 萬2,000 元部分，被告雖以該中心101 年5 月27日及同年6 月4 日，金額合計為5 萬2,000 元之收費收據2 紙影本為憑（見本院卷第29頁），且支出明細單亦記載「10106 二林慈恩，62000 」等字句，被告並說明「62000 」為5 萬2,000 元之誤載，被告確有為原告支出該筆費用云云。

然依前述103 年2 月2 份支出明細表所載，該筆保證金已於102 年11月即原告自慈恩老人養護中心返回板橋住處之際退還被告（見本院卷第231 、240 頁），且被告連同慈恩老人養護中心收費收據影本一併提出之「陳葉甘費用明細」表上，亦記載「退保證金52,000」等字句（見本院卷第39頁），可知被告雖曾為原告支出該筆保證金，然該保證金業經退回，自不得再由原告得請求返還之金額中扣除，是被告此部分抗辯，即屬無據。

④關於人工關節手術10萬元部分，被告雖以支出明細單為憑，謝蕙蘭並到庭證稱人工關節手術是在榮總進行，包括醫療費用及看護費用等語（見本院卷第190 頁），惟依前述103 年2 月2 份支出明細表所示，人工關節手術部分之支出金額為6 萬元（見本院卷第229 、238 頁），前後已有不符。

且依原告提出之98年10月26日臺北榮民總醫院住院醫療費用證明所示，實際支出之醫療費用僅有2 萬4,459 元（見本院卷第99頁），與被告抗辯之金額顯有差距。

被告既未能證明其確有支出醫療費用即看護費用達10萬元之事實，即應依上開費用證明認定被告為原告支出該部分之費用為2 萬4,459 元。

⑤關於匯予陳秀鳳之30萬元部分，被告抗辯此乃原告之指示，並以支出明細單及上海商業儲蓄銀行中山分行10 4年5 月19日上中山字第1040000094號函所附被告帳戶100 年8 月份之交易明細為證（見本院卷第165 、166 頁）。

而依謝蕙蘭證稱：因為分財產時沒有分給女兒，經過原告同意，三個女兒各寄30萬，只有陳秀鳳收下，其他二個女兒退回支票（見本院卷第190 頁），且由上開交易明細觀之，該30萬元確係匯至陳秀鳳之帳戶。

審酌原告本人於本院審理時曾陳稱：財產都分給兒子沒分給女兒，是我自己做錯了，我不知道女兒也可以分等語（見本院卷第149 頁），堪認原告於分家產時未分配財產予女兒，事後亦認此舉不當；

且被告上開匯款30萬元之行為，對被告並無任何益處，倘非經原告之指示，應無擅自匯款之理，則被告辯稱匯款30萬元係經原告同意等語，應屬可信。

至於原告本人於本院審理時雖稱：那時我在老人院，被告自作主張，對我三個女兒各給30萬，只有陳秀鳳有收等語（見本院卷第146 頁背面），然原告居住於慈恩老人養護中心之期間為101 年5 月27日起至102 年10月31日，至於匯款30萬元之100 年8 月間，原告係與被告共同居住於板橋住處，此觀前述兩造不爭執事項即可知悉，是原告上開主張，顯與事實有所出入，自無足採⑥關於給付與原告同住之子女每月3 萬5,000 元，合計169 萬5,000 元部分，被告雖抗辯此係原告為減少兒子負擔，允諾貼補同住者每月3 萬5,000 元，且原告於101年4 、5 月間前往陳秀鳳住處居住時，被告亦先後匯款3 萬5,000 元、5 萬元等語，並以支出明細單為證，然查，謝蕙蘭固證稱：每個月生活費3 萬5,000 元是被告跟弟弟商量好，但也有經過原告的同意（見本院卷第189 頁背面），然謝蕙蘭亦證稱：原告說自己有錢，所以照顧的人每個月可以拿3 萬5,000 元的照顧費（見本院卷第193 頁），則上開照顧費之給付，究係被告與其弟商量後徵得原告同意，或原告主動表示給予，謝蕙蘭之前後證述情節已難謂屬相符，其證明力即有疑義。

再者，前述之103 年2 月2 份支出明細表，係原告與被告討論270 萬元返還事宜時由被告製作等情，業據兩造於本院審理時陳明在卷（見本院卷第234 頁背面至235 頁），然該2 份支出明細表均未記載每月3 萬5,000 元之支出。

倘原告真有同意支付同住之子女每月3 萬5,000 元之照顧費，因該部分支出總金額已逾270 萬元之半數，對於原告可請求返還金額之計算影響重大，則被告於原告請求被告返還270 萬元之際，理當將上開支出項目支出詳為記錄，而無缺漏之理，然被告卻未為此記載，自難逕信原告曾同意支付上述照顧費。

至於被告雖辯稱103 年2 月2 份支出明細表係原告要求被告如此記載，然此為原告所否認，被告復未能就上情舉證以實其說，自難認上述2 份支出明細表之製作非出於被告之自由意識。

是由上事證觀之，被告抗辯原告同意給付同住之子女每月3 萬5,000 元之情，實非可採。

惟被告於原告居住於慈恩老人養護中心期間，曾為原告繳納所需費用計45萬1,274 元等情，有被告提出101 年6 月4 日起至102年11月6 日止收費收據等件影本為證（見本院卷第29頁背面至39頁），謝蕙蘭亦證稱：原告住在養護中心所支出的費用是由被告保管的錢每個月扣掉3 萬5,000 元的部分來支付等語（見本院卷第190 頁背面），原告本人復自陳：老人院的錢是我的錢，是270 萬裡的，是被告去繳的，沒有花被告的錢等語（見本院卷第148 頁），則被告抗辯原告同意每月給付3 萬5,000 元部分固非可採，然被告將每月自行扣除之3 萬5,000 元中部分款項用於繳納原告居住慈恩老人養護中心所需費用，總額為45萬1,274 元等情，即堪認定。

⒊按受寄人非經寄託人之同意，不得自己使用或使第三人使用寄託物；

寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。

自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定；

借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1 個月以上之相當期限，催告返還。

民法第591條第1項、第602條第1項、第478條分別定有明文。

而所謂貸與人得定1 個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1 個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院72年臺抗字第413 號判例意旨參照）。

次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第229條第2項、第233條第1項本文、第203條亦有明文。

原告既於開始與被告同住之98年間交付870 萬元予被告保管，而非存放於自己之帳戶供其自行領用，應認原告有同意被告為支付原告生活必要費用而動用上開款項之意思。

是除前述原告不爭執之購買冰箱費用6,000 元及春節過年20萬元，與經本院認定係經原告同意而匯款予陳秀鳳之30萬元外，被告為原告支出之人工關節費用2 萬4,459 元，以及慈恩養護中心費用45萬1,274 元，亦應認屬原告同意被告使用之款項。

則原告依民法第602條第1項準用同法第478條之規定請求被告返還之消費寄託款，即應扣除上開原告同意使用之款項，是原告得請求之金額應為171 萬8,267 元【計算式：270 萬元－（6,000 元＋20萬元＋30萬元＋2 萬4,459 元＋45萬1,274 元）＝171 萬8,267 元】；

又被告對於原告主張曾於103 年3 月催告被告返還乙節，當庭表明無意見（見本院卷第236 頁），而原告前曾以與本件訴訟同一事由向本院板橋簡易庭聲請調解，該聲請調解狀繕本於103 年7 月11日送達被告，此有103 年度司板調字第220 號返還不當得利等事件影卷可稽，則自原告為催告之103 年3 月起，至上開聲請調解狀繕本送達翌日之103 年7 月12日止，已逾1 個月以上之相當期限，應認被告已有返還款項之義務。

則依上說明，原告請求被告給付171 萬8,267 元，及自103 年7 月12日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由；

逾此範圍，則無理由。

六、綜上所述，被告對原告並無該當於民法第416條第1項第1款及第2款之事由，故原告主張依上開規定撤銷贈與，請求被告返還系爭土地出售後之價款698 萬元，及自103 年7 月12日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。

至於原告依民法第602條第1項準用同法第478條之規定，請求被告給付171 萬8,267 元，及自103 年7 月12日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，於法有據，應予准許；

逾此範圍，則屬無據，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
民事第四庭 法 官 游涵歆
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 林翠茹