臺灣新北地方法院民事-PCDV,103,重訴,75,20150818,1

臺灣新北地方法院民事判決 103年度重訴字第75號
原 告
即反訴被告 吳彩雲
李漢祥
共 同
訴訟代理人 范值誠律師
梁升銘
被 告
即反訴原告 王順
訴訟代理人 邱群傑律師
複 代 理人 許卓敏律師
上列當事人間請求履行契約事件，經本院於民國104年7月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告吳彩雲、李漢祥各負擔二分之一。

確認反訴原告與反訴被告間就如附表所示之最高限額抵押權，所擔保之抵押債權不存在。

反訴被告應將如附表所示之不動產所設定之最高限額新臺幣參佰萬元之抵押權登記予以塗銷。

反訴之訴訟費用由反訴被告吳彩雲、李漢祥各負擔二分之一。

事實及理由甲、本訴部分：

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。

又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。

民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款、第256條分別定有明文。

查：㈠本件原告起訴時原訴之聲明為「被告應將新北市○○區○○段○○○段000000地號土地回復為農用狀態後，將所有權移轉登記予原告。」

，嗣於民國103 年7 月22日提出書狀，將前開訴之聲明變更為先位聲明之第1項即「被告應將新北市○○區○○段○○○段000000地號土地如附圖1 所示之水泥路面排除，並施作污水排引設施將積水導引至排水系統而回復為農用狀態後，各依2 分之1 之比例，將所有權移轉登記予原告2 人。」

，並依兩造於102 年3 月7 日所簽訂土地買賣契約書（下稱系爭契約）第10條約定為訴之追加，追加後先位聲明之第2項之聲明為「被告應自102 年10月1 日起至清償日止，按日給付原告違約金新臺幣（下同）37,450元。

」，及依系爭契約第11條約定主張解除系爭契約後，被告應返還所受領之買賣價金及賠償懲罰性違約金為由，為訴之追加，追加後備位聲明第1項、第2項分別為「被告應返還37,450,000元予原告2 人」、「被告應給付懲罰性違約金7,500,000 元予原告2 人」（見本院卷第101 頁正、背頁）；

茲核原告前開先位聲明第1項之變更，係屬更正事實上之陳述，並未變更訴訟標的，自應准許之。

至先位聲明之第2項聲明及備位聲明為訴之追加部分，所主張之原因事實與起訴之原因事實，均係依據系爭契約為請求，基礎事實相同，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，亦應准許之。

㈡原告復於104 年5 月19日提出書狀，主張依系爭契約第14條第10點B 及系爭契約之約定，將上開先位聲明之第1項、第2項分別變更為「被告應將新北市○○區○○段○○○段000000地號土地如附圖1 所示之柏油鋪面道路及其上之鐵皮圍籬予以拆除。」

、「被告應將新北市○○區○○段○○○段000000地號土地所有權移轉登記予原告2 人，權利範圍各2分之1 ，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按日給付原告2 人違約金37,450元。」

，將備位聲明第1項、第2項合併變更為「被告應給付原告44,950,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。」

（見本院卷第228 頁），此應係屬更正事實上之陳述，並未變更訴訟標的，亦應准許之。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：㈠原告吳彩雲、李漢祥於102 年3 月7 日向被告承買伊所有坐落新北市○○區○○段○○○段000000地號土地（地目：田、面積：750 平方公尺，權利範圍為全部，下稱系爭土地），總價金為3,745 萬元，雙方並簽訂系爭契約，約定系爭土地需符合農業用地之標準。

嗣後原告分別於102 年3 月7 日及同年月15日，以支票方式支付頭期款450 萬元及用印款300 萬元予被告且經被告受領，被告並向新北市五股區公所申請系爭土地之農用證明，即此次所有權移轉登記依土地稅法第39條之2 規定，得申請不課徵土地增值稅。

因系爭土地斯時即內含柏油鋪面道路部分，然該道路系鄰近土地通行所必須，兩造遂於系爭契約附件第11條約定「本約交付土地後，買方同意現有通道，續供賣方兄長王新發使用至本約土地重劃開發為止」，惟系爭契約既以「系爭土地需符合農業用地之標準」為必要之點，是被告即應將該道路柏油鋪面之部分排除，方與系爭契約無違。

詎料，被告於102 年5 月21日向新北市五股區公所申請系爭土地之農用證明時，竟擅自將柏油鋪面道路之部分排除在指界範圍外，新北市五股區公所遂依被告不實之指界範圍，誤於同年6 月26日核發系爭土地之農用證明，而被告之胞兄王新發更於農用證明核發後，開始在系爭土地附近（即新北市○○區○○段○○○段000000○000000地號土地），大嗣囤積廢土、使廢水恣意流竄，以致汙染系爭土地，並用圍籬阻隔，使系爭土地之現貌已非原告當初欲取得農用證明之地形地貌而顯已無法農地農用，損及原告權利甚鉅。

嗣後原告於102 年8 月6 日接獲被告委託邱群傑律師代發之台北復興橋郵局第170 號存證信函，催告原告限期繳清第3 期款750 萬元，逾期則為解除契約之意思表示等語。

然原告實有履行契約之誠意，且於103 年1 月4 日即將完稅款及尾款共計2,995 萬元整匯入履約保證專戶（中國信託銀行00000-000000000 信託專戶）內，惟系爭土地已因可歸責於被告之事由而成為不適於農地農用之狀態。

然系爭土地之瑕疵並非不能除去，原告亦多次催告被告回復、改善系爭土地之地貌、排水系統及擋土牆等設施，被告非但恝置不應，反而一再主張原告不依約履行，而主張解除契約，欲沒收原告已付之買賣價款。

綜上，被告實無履行契約之誠意，原告遂提起本訴請求被告履行契約。

㈡按「農業使用：指農業用地依法實際供農作、森林、養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍等使用者。

但依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由，而未實際供農作、森林、養殖、畜牧等使用者，視為作農業使用。」

、「農業用地有下列各款情形之一者，不得認定為作農業使用：……三、現場有阻斷排灌水系統等情事。

四、現場有與農業經營無關或妨礙耕作之障礙物、砂石、廢棄物、柏油、水泥等使用情形。」

農業發展條例第3條第1項第12款、農業用地做農業使用認定及核發證明辦法第5條定有明文。

次按系爭契約第9條第3款：「本約標的物如需鑑界，賣方應於簽約後即申請鑑界，如發現標的物有被人占用或其他地上物，賣方應於點交日前負責排除，如發現地形地貌與約定不同者，買賣雙方應達成和解之協議或依法提起訴訟。」

、第11條第2款：「賣方如不履行本約所定各項義務時，買方應定七日以上之期限催告履行，逾期仍不履行時買方有權解除契約，賣方除應將所收價款全部退還（包括應支付之仲介服務報酬）外，並應同時賠償與買方已支付之價款同額金額作為懲罰性違約金。」

、第14條第5款：「賣方主張依農業用地做合法使用向稅捐機關申請暫不課徵增值稅，經買方同意並願會同申請，但若未經稅捐機關核准時，賣方同意依一般稅率開單繳納。」

。

查，系爭土地因內含柏油鋪面道路及鐵皮圍籬而不得作為農業使用，業經新北市五股區公所認定在案，顯見被告未依約使系爭土地處於合於農用之狀態；

又系爭土地103 年11月27日之現勘狀況業與原告簽定系爭契約時之地形地貌迥不相同，現場非但欠缺供水排水設備、土壤摻雜砂石及水泥塊等廢棄物，被告之胞兄王新發更於系爭土地周圍堆放貨櫃及機具達2.5 米之高，其重量已致系爭土地之鐵皮圍籬遭擠壓變形而隨時有傾倒坍塌之虞，從而，原告依系爭契約第11第2款約定，請求原告退還價款3,745 萬元及與已付價款同額之懲罰性違約金750 萬元，於法有據。

㈢並為聲明：⒈先位聲明：⑴被告應將新北市○○區○○段○○○段000000地號土地如附圖1 所示之柏油鋪面道路及其上之鐵皮圍籬予以排除。

⑵被告應將新北市○○區○○段○○○段000000地號土地所有權移轉登記予原告2 人，權利範圍各2 分之1 ，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按日給付原告2 人違約金37,450元。

⒉備位聲明：被告應給付原告4,495 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。

⑵願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告抗辯稱：㈠系爭契約第4條約定：第3 期款即完稅款應於土地鑑界完成、土地增值稅單核下3 日內，買方應將750 萬元存入信託專戶。

系爭土地於同年6 月14日取得農用證明，同年月6 月26日取得主管機關核准系爭土地買賣免徵土地增值稅，依上開約定，原告應在3 日內支付第3 期完稅買賣價款750 萬元。

而原告當時拒未支付。

原告拒絕給付完稅之買賣價款，其所持理由，僅稱：系爭土地在取得農用證明後，有廢水恣意流竄，污染系爭土地，使土地現狀非原告當初農用之目的云云。

被告否認系爭土地於訂立系爭契約後，發生原告所指之廢水恣意流竄、污染、變更地形地貌之事由，原告就其主張即應負舉證責任，惟原告迄今未能證明伊所主張：廢水肆意流竄、污染土地、變更地形地貌，無法做為農用云云之事實。

且綜觀原告歷次發給被告之法律文書，可知原告在拒絕履行契約、支付價款之際，從未主張被告取得農用證明有何不符規定或違約情形，或以此為拒不給付被告第3 期款之理由。

益足見原告嗣後至鈞院始主張被告取得農用證明不符規定，故伊拒絕付款云云，為其臨訟推拖之詞。

因農用證明之核發與否，本非原告最初拒不付款所持之理由。

故新北市五股區公所104 年4 月13日新北五經字第0000000000號函內有關系爭土地目前不得認定作農業使用及核發證明辦法規定云云，不能作為有利原告之判斷。

㈡原告另主張被告在系爭土地上大塊面積舖設水泥路，非法設有妨礙農用之障礙物，變更地形地貌云云。

經勘驗現場，發現系爭土地與相鄰之137-13號地間，確互相退讓出一私設道路，供自己與後方土地進出通行使用。

然查，原告在購買系爭土地前即確實知悉上述道路，且明確在買賣契約中約定其大概面積及將來供賣方兄長王新發（後方土地所有權人）使用，此觀系爭契約第14條（特約事項）第11款約定：「現有通道之約定如下：A.本約交付土地後，買方同意現有通道……面積約四十坪，長度31公尺，約定至長度5 公尺路段之寬度為8 公尺寬，後續長度之路段之寬度為6 公尺…」、第13款約定：「王新發先生應無條件供給買方使用自來水，買方依常價付費。」

足證原告所稱之水泥道路在簽約前即已存在，並非被告在簽約後私自舖設，被告亦無變更土地使用狀況之行為，稽之原告之訴訟代理人當庭自承：簽約前，原告本人親赴系爭土地現場看過數次等語，益足證原告主張被告變更地形地貌云云，俱為不可採。

復因合約內道路面積僅約定大致上約略面積為40平方公尺，並未限定其道路具體面積應為40平方公尺，縱使經實測後道路面積與合約所載有間，亦無礙原告在簽約前已具體知悉系爭土地上有部分面積已做為道路使用之事實認定，則被告更無違約之行為，至為灼然。

況，鄰地土地所有權人整理伊之土地，在其上架設圍籬，乃他人所有權行使之合法權限範圍內，縱使其高度達2或3公尺，而有污染系爭土地，如非被告所為，當係發生不可歸責被告之事由，原告竟執不可歸責雙方之事由主張可歸責被告，進而拒付價金，並無所據，自無足採。

㈢遍觀系爭契約之全文，並未約定系爭土地需以得做農用為前提，亦未約定賣方需保持系爭土地呈農地農用狀態，或以賣方必需為買方取得農用證明之約定，更未將農用與否，約定為違約事項。

依系爭契約第14條（特約事項）第5款約定：「賣方主張依農業用地做合法使用向稅捐機關申請暫不課徵增值稅，經買方同意並願會同申請，但若未經稅捐機關核准時，賣方同意依一般稅率開單繳納、」，第10款並約定土地增值稅之繳納方式，即有關賣方申請土地農用證明之報繳方式及其申報順序。

連貫系爭契約前後條文，系爭契約申請農用證明之約定，僅係供賣方即被告申請免徵土地增值稅，其約定主要目的係為賣方考量、節被告應繳之稅金，而無嘉惠買方之意思，更未約定取得農用證明應供買方做為農地使用。

申言之，不論農業證明取得與否？被告能否節稅？均非買方所得過問。

而被告若無法獲得免徵土地增值稅，依系爭契約仍需完納鉅額土地增值稅後，再移轉買受人，但買受人日後再行移轉時，土地增值稅為買受人取得土地與出售土地之差額，因被告已完納增值稅，後手即無負擔被告應繳稅金之餘地，乃屬當然。

再者，原告主張被告必需將系爭土地回復為農用狀態並交付伊，同時按日給付違約金云云，毫無所本。

從而，原告拒絕在完稅後3 日內支付第3 期完稅買賣價款750 萬元，其所持理由並非正當。

㈣系爭契約第4條約定：第3 期款即完稅款應於土地鑑界完成、土地增值稅單核下3 日內，買方應將新台幣750 萬元存入信託專戶；

系爭買賣契約第11條第1款之「買方不依約履行付款或本約所定其他各項義務時，賣方應定7 日以上之期限催告履行逾期仍不履行時，賣方有權解除契約，並將買方已支付之價款扣除應繳之相關費用後全部沒收充作懲罰性違約金」。

系爭土地102 年6 月26日准予不課徵土地增值稅，則原告應在3 日內支付第3 期價金750 萬元，惟原告2 人履經代書電話告知，仍既藉詞拒不支付，被告即以同年8 月5 日台北復興橋郵局第170 號存證信函以書面催告原告2 人限期10日繳清第3 期750 萬元價款，否則逾期視為解除契約；

原告收悉後，立即以新莊後港路郵局332 號存證信函向被告表示：若文到7 日內未改善土地原貌、擋土牆、排水系統則以該函視為解除契約云云。

被告既未違約，自無依原告要求改善土地之餘地，因認為本件雙方已無繼續履約之意願，而於102 年8 月19日發函對原告通知解除契約，已為原告所收悉。

從而，系爭契約業因原告無故未繳納第3 期款，發生約定之違約情形，經被告催告後，對原告合法解除契約。

系爭契約既經解除，則原告先位聲明主張：被告應將系爭土地上之水泥路面排除並回復農用狀態，同時按日給付違約金，為無理由。

㈤原告備位聲明主張被告違約應返還3,745 萬元及給付違約金750 萬元云云，無非以被告有變更地形地貌之違約情形為解約事由，然原告無法證明被告有何違約情事已如前述，故原告據以對被告解除契約為不合法，其備位聲明亦無理由。

㈥並為答辯聲明：原告之訴駁回。

三、本件原告主張伊等2 人於102 年3 月7 日向被告承買系爭土地，總價金為3,745 萬元，雙方並簽訂系爭契約，約定系爭土地需符合農業用地之標準，嗣後原告分別於102 年3 月7日及同年月15日，支付頭期款450 萬元及用印款300 萬元予被告且經被告受領，詎料，被告於102 年5 月21日向新北市五股區公所申請系爭土地之農用證明時，竟擅自將柏油鋪面道路之部分排除在指界範圍外，新北市五股區公所遂依被告不實之指界範圍，誤於同年6 月26日核發系爭土地之農用證明，而被告之胞兄王新發更於農用證明核發後，開始在系爭土地附近（即新北市○○區○○段○○○段000000○000000地號土地），大嗣囤積廢土、使廢水恣意流竄，以致汙染系爭土地，並用圍籬阻隔，使系爭土地之現貌已非原告當初欲取得農用證明之地形地貌而顯已無法農地農用。

嗣後原告於102 年8 月6 日接獲被告委託邱群傑律師代發之郵局存證信函，催告原告限期繳清第3 期款750 萬元，逾期則為解除契約之意思表示等語，惟系爭土地已因可歸責於被告之事由而成為不適於農地農用之狀態，而系爭土地之瑕疵並非不能除去，故原告曾多次催告被告回復、改善系爭土地之地貌、排水系統及擋土牆等設施，被告雖置之不理，然原告仍於103年1 月4 日即將完稅款及尾款共計2,995 萬元整匯入履約保證專戶內，並請求被告應履行系爭契約。

又系爭土地因內含柏油鋪面道路及鐵皮圍籬而不得作為農業使用，業經新北市五股區公所認定在案，顯見被告未依約使系爭土地處於合於農用之狀態；

且系爭土地之現況業與原告簽定系爭契約時之地形地貌迥不相同，現場非但欠缺供水排水設備、土壤摻雜砂石及水泥塊等廢棄物，被告之胞兄王新發更於系爭土地周圍堆放貨櫃及機具達2.5 米之高，其重量已致系爭土地之鐵皮圍籬遭擠壓變形而隨時有傾倒坍塌之虞，從而，原告依系爭契約第11第2項約定，請求原告退還價款3,745 萬元及與已付價款同額之懲罰性違約金750 萬元等語。

被告則以兩造於系爭契約中並未約定系爭土地需以得做農用為前提，亦未約定賣方需保持系爭土地呈農地農用狀態，或以賣方必需為買方取得農用證明之約定，更未將農用與否，約定為違約事項，對於原告主張系爭土地於訂立系爭契約後，發生廢水恣意流竄、污染、變更地形地貌之事由，被告否認之，原告應舉證證明之。

又縱若鄰地有污染系爭土地之情形，亦屬不可歸責於被告之事由，原告以此做為拒絕在完稅後3 日內支付第3 期買賣價款750 萬元之事由，並無可採。

又系爭土地於102 年6 月26日准予不課徵土地增值稅，則原告依系爭契約第4條約定，應在3 日內支付第3 期價金750 萬元，惟原告履經代書電話告知，仍既藉詞拒不支付，被告即於102 年8月5 日以郵局存證信函催告原告限期10日內繳清第3 期款750 萬元，否則逾期視為解除契約，惟原告並未依限期繳清第3 期款750 萬元，被告認為原告已無繼續履約之意願，乃於102 年8 月19日發函對原告通知解除系爭契約。

則系爭契約既經解除，則原告請求被告應將系爭土地上之水泥路面排除並回復農用狀態，同時按日給付違約金云云，即為無理由。

另被告就系爭契約之履行並無何違約之情事，則原告以被告有變更地形地貌之違約情形為解約事由，主張被告違約應返還3,745 萬元及給付違約金750 萬元云云，亦無理由等語，資為抗辯。

四、兩造不爭執事項：㈠兩造於102 年3月7日簽訂系爭契約，約定被告將系爭土地出售予原告2 人，約定價金為3,745 萬元（見本院卷第8 頁至第17頁）。

㈡原告分別於102 年3 月7 日、102 年3 月15日給付被告頭期款450 萬元及用印款300 萬元。

㈢被告於102 年8 月5 日以臺北復興橋郵局第170 號存證信函催告原告於函到10日內繳清第3 期款750 萬元，逾期被告逕以前開存證信函視為解除契約之意思表示，並沒收原告已付價金（見本院卷第30頁至第32頁）。

㈣原告收受上開郵局存證信函後，於102 年8 月8 日以新莊後港路郵局332 號存證信函通知被告，限被告於函到7 日內改善系爭土地原貌（農地農用）、排水系統、擋土牆等，逾期逕以前揭存證信函視為解除契約之意思（見本院卷第65頁至第67頁）。

㈤被告復於102 年8 月19日以臺北復興橋郵局185 號存證信函通知原告，以原告未於期限內繳清第3 期款為由，為解除系爭契約之意思表示，上開存證信函並均已送達原告2 人（見本院卷第68頁至第71頁）。

㈥原告於103 年1 月4 日將第3 期完稅款750 萬元、第4 期款2,245 萬元匯入中國信託商業銀行履約保證帳戶。

五、兩造爭執事項：㈠兩造於系爭契約有無特別約定系爭土地需供農用狀態？㈡原告以被告之胞兄王新發於系爭土地之農用證明核發後，開始在系爭土地附近（即新北市○○區○○段○○○段000000○000000地號土地），大嗣囤積廢土、使廢水恣意流竄，以致汙染系爭土地，並用圍籬阻隔，使系爭土地之現貌已非原告當初欲取得農用證明之地形地貌致已無法農地農用為由，拒絕給付第3期款750萬元，是否有理由？㈢被告於102 年8 月19日以臺北復興橋郵局185 號存證信函對原告為解除系爭契約之意思表示，是否合法？㈣原告先位聲明之請求是否有理由？㈤原告備位聲明之請求是否有理由？

六、本院判斷如下：㈠兩造於系爭契約有無特別約定系爭土地需供農用狀態？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條前段定有明文。

次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號民事判例意旨參照）。

本件原告主張兩造有特別約定系爭土地須合於農用狀態云云，惟此為被告所否認，被告並辯稱兩造僅約定系爭土地可供申請農地農用證明，以免繳納土地增值稅等語。

查，觀諸系爭契約第9條擔保責任之約定內容（見本院卷第12頁），兩造並未約定被告（即賣方）須保證系爭土地須合於農地農用之狀態。

另系爭契約第14條（特約事項）第5款約定：「賣方（即被告）主張依農業用地做合法使用向稅捐機關申請暫不課徵增值，經買方（即原告）同意並願會同申請……」、第10款約定：「A.……B.稅捐單位未依A 案核發稅單，自民國102 年5 月15日至102 年8 月15日三個月，由賣方負責申請農地農用證明，俾申報不課微土地增值。

C.若稅捐單位未依B 案核發稅單，自66年度繼承起徵之增值，由賣方繳納應納稅金。

……」（見本院卷第14頁、第16頁）。

是依前開約定可知，被告亦僅負責申請系爭土地之農用農地證明，俾便向稅捐機關申請免徵土地增值，如無法申請取得農用農地證明，則系爭土地因辦理過戶所需繳納之土地增值稅則由被告負責繳納，上開約定中亦無被告須保證系爭土地須合於農地農用之狀態之約定。

再依系爭契約第14條（特約事項）第11款約定：「本約（指系爭契約）交付土地後，買方同意現有通道，續供賣方兄長王新發使用至本約土地重劃開發為止……」、第12款約定：「本約土地目前租予聯合貨櫃，租期至民國102年5 月14日止，租金每月新台幣兩萬五仟元整。」

（見本院卷第17頁），顯見兩造於簽訂系爭契約時，系爭土地原由被告出租予訴外人聯合貨櫃供作放置貨櫃使用，而非供作農用，且原告購買系爭土地之目的係為等待日後系爭土地能參與重劃開發而獲取土地增值利益，並非係為農業用途而購買系爭土地。

從而，被告辯稱兩造僅約定系爭土地可供申請農地農用證明，以免繳納土地增值稅等語，應堪採信；

原告主張主張兩造有特別約定系爭土地須合於農用狀態云云，洵屬無據，不足採信。

㈡原告以被告胞兄王新發於系爭土地之農用證明核發後，開始在系爭土地附近（即新北市○○區○○段○○○段000000○000000地號土地），大嗣囤積廢土、使廢水恣意流竄，以致汙染系爭土地，並用圍籬阻隔，使系爭土地之現貌已非原告當初欲取得農用證明之地形地貌致已無法農地農用為由，拒絕給付第3 期款750 萬元，是否有理由？再按系爭契約第4條第1款約定：「【第三期款：完稅款】土地鑑界完成、土地增值稅單核下三日內，買方應將新台幣柒佰伍拾萬元整存匯入信託專戶……」（見本院卷第9 頁）。

查，系爭土地業經新北市五股區公所以102 年6 月14日新北五經字第0000000000號函通知被告，准予核發農業用地作農業使用證明書；

並經新北市政府稅捐徵處以102 年6 月26日北稅莊四字第0000000000號通知兩造，准予不課徵土地增值稅；

此有新北市五股區公所、新北市政府稅捐徵處前揭函文影本各1 份存卷可參（見本院卷第60頁、第21頁至第22頁）。

是依上開約定，原告應於收受新北市政府稅捐徵處前開免徵土地增值稅之函文後3 日內將第3 期款750 萬元存匯入信託專戶。

原告雖以訴外人王新發於系爭土地之農用證明核發後，開始在系爭土地附近，大嗣囤積廢土、使廢水恣意流竄，以致汙染系爭土地，並用圍籬阻隔，使系爭土地之現貌已非原告當初欲取得農用證明之地形地貌致已無法農地農用為由，拒絕給付第3 期款750 萬元云云。

惟查，被告於系爭契約中並未約定保證系爭土地須合於農地農用之狀態，且原告購買系爭土地之目的係為等待日後系爭土地能參與重劃開發而獲取土地增值利益，並非係為農業用途而購買系爭土地等情，已如前述。

是縱使訴外人王新發於系爭土地附近，大嗣囤積廢土、使廢水恣意流竄，以致汙染系爭土地，並用圍籬阻隔，而變更系爭土地現貌，惟原告並不能證明此係可歸責於被告之事由，且亦不影響原告購買系爭土地之目的。

從而，原告以訴外人王新發於系爭土地之農用證明核發後，開始在系爭土地附近，大嗣囤積廢土、使廢水恣意流竄，以致汙染系爭土地，並用圍籬阻隔，使系爭土地之現貌已非原告當初欲取得農用證明之地形地貌致已無法農地農用為由，拒絕給付第3 期款750 萬元，即為無理由。

㈢被告於102 年8 月19日以臺北復興橋郵局185 號存證信函對原告為解除系爭契約之意思表示，是否合法？第按系爭契約第11條第1款約定：「買方不依約履行付款或本約所定其他各項義務時，賣方應定七日以上之期限催告履行，逾期仍不履行時賣方有權解除契約，並將買方已支付之價款扣除應繳之相關費用後全部沒收充作懲罰性違約金。」

（見本院卷第13頁）。

查，本件被告因原告未依系爭契約第4條第1款約定，於收受新北市政府稅捐徵處前開免徵土地增值稅之函文後3 日內將第3 期款750 萬元存匯入信託專戶，故被告於102 年8 月5 日以台北復興橋郵局第000170號存證信函催告原告應於函到達後10日內繳納第3 期款750 萬元，且前開存證信函亦已送達原告等情，有原告提出之前揭存證信函影本1 份在卷可按（見本院卷第30頁至第32頁）；

嗣因原告未遵期繳納第3 期款750 萬元，被告乃於102 年8 月19日以臺北復興橋郵局185 號存證信函對原告為解除系爭契約之意思表示，並於102 年8 月19日送達原告，亦有上開存證信函影本1 份、中華郵政掛號郵件收件回執影本2 紙在卷可按（見本院卷第65頁至第71頁）。

是原告於收受新北市政府稅捐徵處前開免徵土地增值稅之函文後，既未依系爭契約第4條第1款約定，於3 日內將第3 期款750 萬元存匯入信託專戶，經被告依系爭契約第11條第1款之約定對原告為催告後，原告仍不依約履行付款，則被告依系爭契約第11條第1款之約定對原告為解除系爭契約之意思表示，於法並無不合。

㈣原告先位聲明及備位聲明之請求是否有理由？查，系爭契約既經被告合法解除，已如前述，則本件原告先位聲明主張依系爭契約請求被告應將系爭土地如附圖1 所示之柏油鋪面道路及其上之鐵皮圍籬予以拆除，並應將系爭土地所有權移轉登記予原告2 人，權利範圍各2 分之1 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按日給付原告2 人違約金37,450元；

暨備位聲明主張系爭契約業經原告解除，被告應返還所受領之買賣價金及賠償懲罰性違約金為由，請求被告應給付原告44,950,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息云云，均為無理由。

七、綜上所述，本件原告主張依系爭契約之法律關係提起本件訴訟，並為㈠先位聲明請求：⒈被告應將新北市○○區○○段○○○段000000地號土地如附圖1 所示之柏油鋪面道路及其上之鐵皮圍籬予以排除；

⒉被告應將新北市○○區○○段○○○段000000地號土地所有權移轉登記予原告2 人，權利範圍各2 分之1 ，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按日給付原告2 人違約金37,450元。

㈡備位聲明：被告應給付原告4,495 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息云云，均為無理由，均應予駁回。

又原告備位聲明部分既經敗訴駁回，則該部分假執行之聲請失所附麗，亦應併予駁回。

乙、反訴部分：

壹、程序方面：

一、按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」

、「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。」

民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。

查，系爭契約第14條（特約事項）第10款約定：「B.……自民國102 年5 月15日至102 年8 月15日三個月內，由賣方負責申請農地農用證明，俾申報不課徵土地增值稅……F.若本約土地增值稅須依B 案準備報繳，賣方同意將本約土地設定抵押權新台幣參佰萬元整予買方，以保障買方之權益…」。

依前開約定，兩造為擔保系爭契約之履行，係由反訴原告（即被告）提供系爭土地供承辦代書設定如附表所示之抵押權300 萬元（下稱系爭抵押權）予反訴被告（即原告）吳彩雲、李漢祥2 人，以供作反訴原告履行系爭契約之擔保。

則反訴原告提起本件反訴請求確認系爭土地所設定之系爭抵押債權不存在與請求塗銷抵押權登記之訴訟，與本訴當事人雙方所主張之權利，乃由同一土地買賣契約之法律關係所生，可認兩者間有牽連關係，是反訴原告於本訴言詞辯論終結前對本訴原告提起反訴，於法並無不合，自應准許之。

二、復按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號民事判例意旨參照）。

反訴原告於本訴答辯部分主張系爭契約業經其解除，反訴被告則否認之。

而系爭契約是否經反訴原告合法解除顯然涉及系爭抵押權所擔保之債權是否存在，則兩造就系爭抵押權所擔保之抵押債權既有爭執，自堪認反訴原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去。

是反訴原告提起本件反訴請求確認系爭抵押債權不存在，即有確認利益，併予敘明。

貳、實體方面：

一、反訴原告起訴主張：系爭契約第14條（特約事項）第9款約定：「A.第二次款新台幣參佰萬元整，買賣雙方同意不匯入履保專戶，不入本約履保範圍，定民國102 年3 月15日之前，上揭款項由買方交付賣方及地政士，由本約地政士會同賣方處理本案預告登記及普通抵押權之塗銷手續（請求權人及債權人為葉振榮）」、第10款約定：「B.……自民國102 年5 月15日至102 年8 月15日三個月內，由賣方負責申請農地農用證明，俾申報不課徵土地增值稅。」

、「F.若本約土地增值稅須依B案準備報繳，賣方同意將本約土地設定抵押權新台幣參佰萬元整予買方，以保障買方之權益…」。

據此約定，兩造為處理塗銷系爭土地上原有設定200 萬元、債權人為葉振榮之普通抵押權事宜，由反訴被告將系爭契約第2 期款300 萬元，為反訴原告清償葉振榮後，塗銷抵押權，繼而為保障反訴被告支付之第2 期款300 萬元，始由反訴原告提供系爭土地供承辦代書設定系爭抵押權予反訴被告2 人。

系爭契約因可歸責反訴被告2 人之不履行付款義務，致反訴原告對反訴被告2 人為解除爭契約之意思表示，並沒收反訴被告已繳交之價款（含第1 期簽約款450 萬元及第2 期用印款300 萬元）共750 萬元。

則系爭抵押權所擔保之300 萬元債權既不存在，反訴原告自得提起本件反訴，並為反訴訴之聲明：㈠確認坐落新北市○○區○○段○○○段000000地號土地（權利範圍：全部），以新北市新莊地政事務所102 年4月23日莊登字第128050號收件登記、設定之本金最高限額300 萬元之抵押權（債務人即反訴原告王順），所擔保之抵押債權（權利人即反訴被告吳彩雲、李漢祥，債權額比例各2分之1 ）不存在。

㈡反訴被告吳彩雲、李漢祥應將新北市○○區○○段○○○段000000地號土地（權利範圍：全部），以新北市新莊地政事務所102年4月23日莊登字第128050號收件登記、設定之本金最高限額300 萬元之抵押權（債務人即反訴原告王順、債權人即反訴被告吳彩雲、李漢祥，債權額比例各2分之1）登記全部塗銷。

二、反訴被告抗辯稱：系爭土地需合於農用狀態並得申請農用證明為系爭契約之必要之點，已如前開本訴部分之所述。

反訴原告於102 年8 月5 日以臺北復興橋郵局第170 號存證信函請求反訴被告給付系爭契約所載之第3 期完稅款750 萬元，惟系爭土地斯時已陷於不合農用之狀態，反訴被告遂於同年月8 日以新莊後港路郵局存證信函催告反訴原告回復系爭土地可供農用之地形地貌，反訴被告此舉係合法行使同時履行抗辯權，反訴原告所稱反訴被告給付遲延之責任即溯及消滅。

從而，反訴原告稱反訴被告給付遲延，主張解除系爭契約並反訴請求確認兩造間抵押權不存在、抵押權應予塗銷等，均無理由。

並為反訴之答辯聲明：反訴原告之反訴駁回。

三、得心證之理由：㈠按系爭契約第14條（特約事項）第9款約定：「A.第二次款新台幣參佰萬元整，買賣雙方同意不匯入履保專戶，不入本約履保範圍，定民國102 年3 月15日之前，上揭款項由買方交付賣方及地政士，由本約地政士會同賣方處理本案預告登記及普通抵押權之塗銷手續（請求權人及債權人為葉振榮）」、第10款約定：「B.……自民國102 年5 月15日至102 年8 月15日三個月內，由賣方負責申請農地農用證明，俾申報不課徵土地增值稅。」

、「F.若本約土地增值稅須依B 案準備報繳，賣方同意將本約土地設定抵押權新台幣參佰萬元整予買方，以保障買方之權益…」（見本院卷第16頁、第17頁）。

依上開約定可知，兩造為處理塗銷系爭土地上原有設定200 萬元、債權人為葉振榮之普通抵押權事宜，由反訴被告將系爭契約第2 期款300 萬元，為反訴原告清償葉振榮後，塗銷原設定之抵押權登記，且為保障反訴被告支付之第2 期款300 萬元，乃由反訴原告提供系爭土地供承辦代書設定系爭抵押權予反訴被告2 人，反訴被告對此亦未表示爭執。

是反訴原告主張系爭抵押權係為擔保反訴被告所支付之第2 期款300 萬元之事實，堪信為真實可採。

㈡次按契約解除時，雙方負回復原狀之義務，民法第259條定有明文。

再按「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅」，民法第307條亦有明文規定。

而按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。

又按系爭契約第11條第1款約定：「買方不依約履行付款或本約所定其他各項義務時，賣方應定七日以上之期限催告履行，逾期仍不履行時賣方有權解除契約，並將買方已支付之價款扣除應繳之相關費用後全部沒收充作懲罰性違約金。」

（見本院卷第13頁）。

查，系爭契約業經反訴原告合法解除等情，已如前述，並經反訴原告依系爭契約前開約定沒入反訴被告已繳付之第2 期款300 萬元，顯見兩造間所設定系爭抵押權所擔保之300 萬元債權已不存在。

從而，反訴原告請求確認兩造間所設定系爭抵押權所擔保之300 萬元債權不存在，被告2 人並應將系爭抵押權登記予以塗銷，即為有理由。

四、綜上所述，反訴原告提起本件反訴，請求確認兩造間如附表所示之抵押權所擔保之抵押債權不存在，及反訴被告吳彩雲、李漢祥應將如附表所示之抵押權登記全部塗銷，為有理由，應予准許。

丙、本件本訴及反訴部分之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所提出之事證，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一加以論述，附此敘明。

丁、據上論結，本件原告之訴為無理由、反訴原告之反訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
民事第四庭 法 官 高明德

以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
書記官 李宏明

附表：
┌────────────────────────┐
│土地標示：                                      │
│新北市○○區○○段○○○段000000地號（地目：田，│
│面積：750平方公尺，權利範圍：全部）。           │
│                                                │
├────────────────────────┤
│抵押權：                                        │
│權利種類：最高限額抵押權                        │
│收件年期：民國102年                             │
│字號：莊登字第128050號                          │
│登記日期：民國102年04月23日                     │
│登記原因：設定                                  │
│權利人：吳彩雲、李漢祥                          │
│債權額比例：各2分之1                            │
│擔保債權總金額：新臺幣3,000,000元               │
│擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包│
│                    括過去所負現在尚未清償）及將│
│                    來在本抵押權設定書所定最高限│
│                    額內所負之借款債務。        │
│擔保債權確定日期：民國103年03月11日             │
│清償日期：依照各個債務契約之約定                │
│利息：無利息                                    │
│遲延利息：無遲延利息                            │
│違約金：無違約金                                │
│債務人及債務額比例：王順，債務額比例全部        │
│權利標的：所有權                                │
│設定權利範圍：全部（1分之1）                    │
│設定義務人：王順                                │
└────────────────────────┘