臺灣新北地方法院民事-PCDV,103,重訴,790,20150806,4

臺灣新北地方法院民事判決 103年度重訴字第790號
原 告 祭祀公業法人新北市李九德
法定代理人 李陳碧
訴訟代理人 林廷隆律師
被 告 李芳仁
訴訟代理人 紀亙彥律師
上列當事人間因偽造文書等案件提起刑事附帶民事訴訟請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭移送前來（附民案號：102 年度重附民字第25號，刑事案號：101 年度訴字第1078號），本院於民國104 年7 月9 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，刑事訴訟法第487條第1項定有明文。

而刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送前之訴訟行為準用關於刑事訴訟之規定，若移送後之訴訟程序，則應適用民事訴訟法，此觀刑事訴訟法第490條規定自明。

故移送民事庭之附帶民事訴訟，縱其移送前提起此項訴訟，不合刑事訴訟法第487條所定之要件，而有同法第502條第1項關於訴之不合法之規定情形，但其移送後之訴訟程序，既應適用民事訴訟法，則原告於移送後為訴之變更、追加，是否合法，自應依民事訴訟法之規定予以審查（最高法院99年度台抗字第793 號裁定意旨參照），且於民事庭認原告提起之附帶民事訴訟不符規定而不得提起時，仍得命原告補繳裁判費後為實體判決（最高法院99年度台抗字第406 號裁定意旨參照）。

次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。

查原告主張依民法第184條第1項前段、第227條第1項、第541條第1項規定，擇一有利提起本件刑事附帶民事訴訟，請求本院判命被告給付如訴之聲明所載之本息，就其中關於契約請求權之部分，業於民國104 年7 月9 日本院言詞辯論期日表明訴之追加之意旨（見重訴卷第133 頁反面），並已繳納裁判費，有自行收納款項收據1 紙在卷可稽（見重訴卷第2 頁），核與前揭規定要無不合，本院自應為實體判決。

被告抗辯契約請求權部分為起訴不合法云云，並無可採。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠、被告於94年2 月19日，在臺北縣蘆洲市（現改制為新北市蘆洲區，以下同）玉清社區活動中心，召開原告之前身祭祀公業李九德（以下不論登記為祭祀公業法人前後均簡稱為原告）之派下員大會，決議通過組織章程（以下簡稱系爭章程），作為原告之內部規章，並選任被告、訴外人李英俊、李文禾、李文典、李金燦、李瑞麟、李再發、李廷楷、李仰賢（已歿）為管理人，選任訴外人李文德、李清正、李龍灶（已歿）為監察人（以下簡稱被告及李英俊等12人），再推選被告為主任管理人，執行祭祀公業事務、管理祭祀公業財產。

詎被告竟於94年12月6 日，以原告名義向各派下員發出通知函，以償還原告積欠地價稅新臺幣（下同）1781萬6329元為由，通知各派下員為處理原告所有坐落新北市○○區○○段00○00○00○00○00地號、重陽段129 、137 、145 地號、信義段174 、174-1 、175 、175-1 、176 、177 地號土地，以原告之「公」財產，使出席派下員如簽訂授權書與特別授權書，即可領取1 萬元，出席未授權者則不可領取1 萬元，且未清楚說明管理人及監察人已於89年間達成協議領取百分之2 佣金及百分之10補償金，而技術性使派下員簽訂授權書、特別授權書，授權被告及李英俊等12人有權代表出售原告之財產，授權被告有權代表原告出售原告之財產並進行登記事宜。

嗣於95年3 月2 日，被告在門牌號碼新北市○○區○○路00號0 樓，經原告管理暨監察委員（聯席）會決議通過，由被告及李英俊等12人可取得平分出售總價款百分之2佣金。

再於95年4 月20日、95年4 月27日，被告及李英俊等12人在同址，經原告管理暨監察委員（聯席）會決議，通過原告之土地處理及補償辦法（以下簡稱系爭辦法）。

依系爭辦法第4條第4款規定，於扣除有關稅費後，由被告取得百分之10補償金，同條第5款規定則重申按出售總價，由被告及李英俊等12人取得私人之利益即百分之2 佣金，違背系爭章程第14條第2款、第3款規定（即就財產之處分、設定負擔，及其他有關祭祀公業重要事項，原則應經派下員大會決議通過，或過半數派下員之書面同意）。

㈡、被告嗣於95年3 月27日，代表原告與買受人即訴外人李學益、林志忠訂定預定買賣契約，出售坐落新北市○○區○○段000 ○000 地號土地，預定總價1 億699 萬元（實際成交總價為1 億699 萬7600元），並於95年4 月26日登記完畢，且竟將未出售之新北市○○區○○段000 地號土地，作價3167萬元，加入新北市○○區○○段000 ○000 地號土地總價中，由被告及李英俊等12人平分上開總價百分之2 佣金277 萬2000元，被告分得23萬1000元，並取得扣除費用後之分配金額1145萬2370元。

被告另於95年10月17日，代表原告與買受人即訴外人希華建設股份有限公司（以下簡稱希華公司）訂定土地預定買賣契約，出售坐落新北市○○區○○段00○00○00○00○00地號土地、信義段174 、175 、175-1 、176、177 地號土地，預定總價7 億9376萬6000元（實際成交總價為7 億8255萬元）。

被告再於96年3 月9 日，代表原告與買受人希華公司訂定土地預定買賣契約，出售坐落新北市○○區○○段00000 地號土地，預定總價1 億100 萬3000元。

上開2 筆總價為8 億9476萬9000元【計算式：000000000 ＋000000000 ＝000000000 】，由被告及李英俊等12人平分總價8 億9476萬9000元之百分之2 佣金1789萬5380元，被告分得149 萬1281元，並取得扣除費用後之分配金額7534萬8978元。

被告侵害原告及未獲分配之派下員之利益，合計8852萬3629元【計算式：231000＋00000000＋0000000 ＋00000000＝00000000】。

㈢、被告雖辯稱：款項分配係經由派下員過半數書面授權，其係合法取得8852萬3629元，並無背信之侵權行為云云。

惟依被告交給原告派下員簽署之授權書關於授權事項記載：「⒈授權人係祭祀公業李九德派下員，茲授權本公業管理人李英俊等9 人及監察人李文德等3 人，就本公業所有下列標示土地，於正式訂定買賣契約前，對處分單價、出售對象及付款條件等相關事宜有開會議決之權限。

⒉授權人係祭祀公業李九德派下員，茲授權本公業管理人李英俊等9 人及監察委員李文德等3 人，對於本公業所有下列標示土地出售所得價金之分配及處理，有開會議決之權限。」

等語；

特別授權書關於授權事項亦僅記載：「⒈授權人係祭祀公業李九德派下員，茲依民法第534條但書有關特別授權之規定，授權本公業管理人李芳仁，代表授權人依土地法第34條之1 規定，就本公業所有下列標示土地，與承買人訂定買賣契約、收受價款、申報土地增值稅及辦理所有權移轉登記等一切有關事宜。

⒉被授權人就本公業所有下列標示土地，亦得申辦土地標示之合併或分割登記。」

等語。

足見不論授權書或特別授權書，均未記載授權被告可以領取百分之2 佣金、百分之10補償金之事。

又被告於臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署，以下簡稱板橋地檢署）99年度偵字第19106 號案件偵查中自承其於89年間就知此分配款項早有協議，派下員中反對之人仍反對到底等語，卻在授權書、特別授權書內就此隻字未提，益徵被告自知此分配款項之方式會遭派下員反對而故意不記載。

被告故意隱瞞未通知派下員，致派下員不知有佣金及補償金一事，此已損害原告之利益無訛。

再者，系爭章程第10條規定：「本會管理人及監察人均為無給職，但經派下員大會決議者不在此限。」

等語，系爭章程第14條第2款、第3款亦規定，財產之處分、設定負擔及其他有關公業重要事項，應徵得派下員大會之決議通過或過半數派下員之書面同意，方能生效。

被告於原告管理暨監察委員（聯席）會通過可取得百分之2 佣金及百分之10補償金，除未利益迴避而參與討論表決外，依系爭章程第10條規定，管理人及監察人均為無給職，如要獲得報酬、佣金或補償金，應經派下員大會決議。

被告獲得之佣金或補償金未經派下員大會決議，故其並無取得佣金、補償金之法律依據。

㈣、被告辯稱其所取得百分之10補償金，並非均由原告所支出，而係由原告支出百分之5 ，土地占有人自補償金中支出百分之5 ，總共百分之10，作為被告協調出賣之報酬，原告僅支出百分之5 ，卻要求被告須返還百分之10補償金，並無理由云云。

然被告於本院101 年度訴字第1078號偽造文書等案件101 年8 月29日準備程序期日已表示，對於由被告取得百分之10補償金，按出售總價由被告及李英俊等12人取得百分之2 佣金之事實不爭執。

又參以被告未利益迴避，由被告主持之95年4 月20日、95年4 月27日原告管理暨監察委員（聯席）會所通過之決議，均明確表示由被告取得百分之10補償金，並無被告所辯稱其所得百分之10補償金中，只有百分之5係由原告給付，其餘百分之5 係由占有人自補償金中提出之情形，被告所辯並不足採。

㈤、被告雖辯稱原告之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效云云，惟訴外人李福堂、李宏仁、李進發、李榮通、李子敬（以下簡稱李福堂等5 人）均非原告之管理人，並無管理原告事務之職權，而係以派下員身分對被告提出背信罪之刑事告訴。

原告第2 屆管理人於99年1 月12日要與被告交接時，被告除不提供會計帳冊交接外，並將原告第1 屆、第2 屆管理人出席報到簽到簿移花接木作為其寄發給派下員謂相關帳目及收支及分配完成審酌查無弊端信函之背書（即本院101 年度訴字第1078號判決偽造文書等案件無罪部分）。

因被告拒不提出會計帳冊交接，致原告第2 屆管理人無法接任成立管理會，直到101 年7 月7 日召開派下員大會，才又改推李陳碧擔任主任管理人。

李陳碧上任後，要求被告於101 年7 月21日交接會計帳冊，被告隨即於101 年7 月20日以蘆洲郵局第260 號存證信函阻止記帳士將會計帳冊交付李陳碧。

李福堂等5 人提出刑事告訴係以派下員身分提告，故板橋地檢署檢察官並未將起訴書寄交原告，李陳碧於101 年7 月7 日被推選為主任管理人後，才知被告之侵權行為。

被告雖又辯稱：依102 年度派下員大會提案單已載明，依99年1 月12日被告寄給全體派下員之公開書，被告遂自行分配祖產百分之10作為佣金酬勞云云。

然前揭公開書只表示處理之人分得百分之10酬勞，並未載明為何人，直至板橋地檢署檢察官提起公訴時方得知，故原告於102 年8 月27日提起刑事附帶民事訴訟並未罹於消滅時效。

㈥、被告受原告派下員推選為原告未登記成為祭祀公業法人前之主任管理人，與原告、派下員間具有委任關係，自應盡善良管理人之責任，謀求派下宗親之和睦發展，祭祀先祖，建全公業財產之管理。

惟被告竟違反委任契約，亦侵害原告之財產權，共獲得8852萬3629元之不法利益，造成原告損害，自應賠償原告。

又被告所涉背信罪嫌部分，業經板橋地檢署檢察官提起公訴及移送併辦，業經本院以101 年度訴字第1078號判決被告犯背信罪，處有期徒刑9 月，並經臺灣高等法院以104 年度上訴字第104 號駁回上訴確定在案（以下簡稱刑案）。

㈦、為此，爰依民法第184條第1項前段、第227條第1項、第541條第1項規定，擇一有利請求被告如數給付等情。

並聲明：⒈被告應給付原告8852萬3629元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

⒉原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠、被告係原告登記為祭祀公業法人前之管理人，於宗族長輩協商完成後，始著手進行祭祀公業之整理及財產清理，直至94年2 月19日召開派下員大會，並通過系爭章程及選任管理人，再由管理人選任被告擔任主任管理人。

然斯時原告之土地早遭行政執行署以欠稅為由扣押，並於94年7 月20日完成鑑價程序，準備進入拍賣程序。

被告認該鑑價過低，恐影響原告之權利，乃積極由各委員協尋買方，嗣方由李學益、林志忠、希華公司同意買受，直至95年起方陸續賣出前揭土地。

㈡、被告取得出售土地價金扣除稅賦後之百分之10補償金，被告及李英俊等12人平分買賣總價百分之2 佣金，係依原告管理暨監察委員（聯席）會於95年4 月20日、95年4 月27日之會議中，決議訂定之系爭辦法第2條第3款第3 目及第4款規定所為。

而得為議決處理之權源，乃係由125 位派下現員中，有73位以公證人認證之授權書中，記載「授權人係祭祀公業李九德派下員，茲授權本公業管理人李英俊等9 人及監察人李文德等3 人，對於本公業所有下列標示土地出售所得價金之分配及處理，有開會議決之權」之授權事項，原告對此並不否認。

再依系爭章程第10條、第14條第2 、3 款規定，被告取得原告過半數派下員經認證之書面授權同意，再經管理暨監察委員（聯席）會決議後取得補償金及佣金，並無侵權行為或違反委任契約，且該授權書迄今仍無任何人曾為撤銷授權之意思表示，被告依該授權書，並未有任何過失或逾越權限之行為。

原告主張系爭章程第14條所指書面同意，限於有利於原告之授權，並非授權管理暨監察委員（聯席）會可以為自己謀福利云云，尚乏依據，亦未舉證以實其說。

原告又主張被告未於原告管理暨監察委員（聯席）會利益迴避，而仍參與討論云云。

然究有何法律依據認被告就自身有利益之時應為利益迴避？原告亦不曾就該書面同意之決議提起任何請求撤銷或確認無效之訴訟，則該決議有效，書面授權書亦有效，被告依授權內容而為決議，又有何違法之處？是以被告並無逾越授權書之侵權行為或違約，原告之主張並無理由。

㈢、原告雖主張於授權書中並未記載有百分之10補償金及百分之2 佣金，而認被告有故意隱瞞之情。

然原告之派下員於簽署授權書時，原告確有積欠地價稅達1781萬6329元，並面臨土地遭行政執行署查封，已鑑價完成，隨即進入拍賣程序之際。

而原告所有之土地均遭人占用，並於其上建有房屋、鐵皮屋等地上物，於此情形下，土地能否出售猶然不知，如未能取得過半數派下員之同意，亦無法依土地法第34條之1 規定處分土地。

足見土地能否處分、是否有人願意應買，地上物能否清除點交等事項，均屬未知，有如此眾多不確定因素存在之下，又何能想像將來土地可賣出取得價金？有何報酬？另被告取得百分之10補償金，並非均由原告所支出，而係由原告支出百分之5 ，土地占有人自補償金中提出百分之5 ，總共百分之10，作為被告協調出賣之報酬。

原告支出百分之5 補償金卻要求被告須返還百分之10補償金，並無理由。

至原告主張之民法第227條第1項規定，並非請求權基礎。

被告究竟有何不完全給付？或係依給付遲延、給付不能之規定而為請求？原告應舉證以實其說。

㈣、原告之派下員李福堂、李宏仁、李進發於94年2 月19日被推選為原告之管理人，並於99年12月15日對被告提出背信罪之刑事告訴，且亦陳稱於被告寄送99年1 月12日信函後，即知價金之分配方式，並指證被告有帳目不清、短少7 億餘元之情事，亦提出原告自97年1 月1 日起至97年12月31日止之收支決算表作為證據，復於99年3 月1 日再以補充理由告訴中表示損害金額於被告寄發99年1 月12日信函後，即知狀況。

是以原告於102 年8 月間始提起本件刑事附帶民事訴訟，已罹於消滅時效。

又依102 年度派下員大會提案單，內容亦載明：「依99年1 月12日李芳仁寄給全體派下員的公開書內容載明，李芳仁因販賣祖產有功，遂自行分配祖產百分之10做為犒賞自己的傭金酬勞。」

等語。

顯見斯時原告亦已明知，故不應以原告新任管理人於101 年7 月7 日被推選為主任管理人，始為侵權行為損害賠償請求權之時效起算點。

原告之請求權已罹於時效，被告依民法第197條第1項規定為時效抗辯等語，資為抗辯。

㈤、並聲明：⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。

⒉如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項：

㈠、被告於94年2 月19日在臺北縣蘆洲市玉清社區活動中心召開原告之派下員大會，選任被告、李英俊、李文禾、李文典、李金燦、李瑞麟、李再發、李廷楷、李仰賢（已歿）為管理人，選任李文德、李清正、李龍灶（已歿）為監察人，再選任被告為主任管理人，並通過系爭章程【見本院102 年度重附民字第25號刑事卷（以下簡稱附民卷）第1 至2 頁、本院101 年度訴字第1078號刑事卷（以下簡稱刑案一審卷）㈠第199 頁反面、第200 頁、第201 頁，並有本院103 年度重訴字第790 號民事卷（以下簡稱重訴卷）第56至63頁、板橋地檢署99年度他字第790 號偵查卷（以下簡稱刑案他字卷）第14至29頁所附之原告94年2 月19日派下員大會會議紀錄（含系爭章程、出席簽到簿）1 份為證】。

㈡、被告於94年12月6 日向派下員發出通知函，以償還原告積欠地價稅為由，通知為處理原告所有坐落新北市○○區○○段00○00○00○00○00地號、重陽段000 、000 、000 地號、信義段000 、000-0 、000 、000-0 、000 、000 地號土地，須辦妥認證手續，出席派下員如簽訂授權書與特別授權書，可領取1 萬元，授權被告及李英俊等12人有權出售原告財產及被告有權代表原告出售財產進行登記事宜【見附民卷第2 頁、刑案一審卷㈠第200 頁、第201 頁，並有板橋地檢署99年度偵字第19106 號偵查卷㈠第9 頁、刑案他字卷第115至116 頁所附之被告94年12月6 日通知函、授權書、特別授權書各1 紙為證】。

㈢、原告管理暨監察委員（聯席）會於95年3 月2 日決議通過，由被告及李英俊等12人可取得平分出售總價款百分之2 佣金，復於95年4 月20日、95年4 月27日，經原告管理暨監察委員（聯席）會決議通過系爭辦法，依系爭辦法第2條第4款規定，於扣除稅費後，由被告取得百分之10補償金，並依系爭辦法第2條第5款規定，按實際成交總價，由被告及李英俊等12人平分取得百分之2 佣金【見附民卷第2 至3 頁、刑案一審卷㈠第200 頁、第201 頁，並有刑案他字卷第144 至145 頁、第149 至152 頁、重訴卷第64至67頁所附之原告95年3 月2 日、95年4 月20日、95年4 月27日管理暨監察委員（聯席）會會議紀錄各1 份為證】。

㈣、被告於95年3 月27日代表原告與李學益、林志忠訂定預定買賣契約，出售臺北縣蘆洲市○○段000 ○000 地號土地，預定總價1 億699 萬元（實際成交總價為1 億699 萬7600元），業於95年4 月26日登記完畢，且雖未出售重陽段145 地號土地，仍作價3167萬元加入上開○○段000 ○000 地號土地總價中，由被告及李英俊等12人平分佣金277 萬2000元（如按上開總價百分之2 計算為277 萬3352元），被告分得佣金23萬1000元，另取得扣除費用後百分之10之補償金共1145萬2370元【見附民卷第3 頁、刑案一審卷㈠第200 頁正、反面、第201 頁，並有刑案他字卷第30至31頁、第80至87頁、第269 至272 頁所附之通知書、土地預定買賣契約書、土地登記申請書各1 份為證】。

㈤、被告於95年10月17日代表原告與希華公司訂定土地預定買賣契約，出售臺北縣蘆洲市○○段00○00○00○00○00地號、信義段000 、000 、000-0 、000 、000 地號土地，預定總價7 億9376萬6000元（實際成交總價為7 億8255萬元）；

再於96年3 月9 日代表原告與希華公司訂定土地預定買賣契約，出售臺北縣蘆洲市○○段00000 地號土地，預定總價1 億100 萬3000元；

由被告及李英俊等12人平分上開總價百分之2 佣金1789萬5380元，被告分得佣金149 萬1281元，另取得扣除費用後百分之10之補償金共7534萬8978元【見附民卷第3 至4 頁、刑案一審卷㈠第200 頁反面、第201 頁，並有刑案他字卷第32至35頁、第67至79頁、第273 至280 頁所附之通知書、土地預定買賣契約書、土地登記申請書各2 份為證】。

四、本院得心證之理由：

㈠、原告依民法第184條第1項前段、第227條第1項規定請求賠償之部分：⒈按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」

、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」

，民法第184條第1項前段、第227條第1項分別定有明文。

次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件（最高法院30年上字第18號、48年台上字第481 號判例意旨參照）。

若絕無損害即無賠償可言，故侵權行為之被害人或契約關係之債權人如欲請求損害賠償，應舉證證明因行為人侵權行為或債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害（最高法院19年上字第363 號判例意旨、82年度台上字第267 號判決意旨參照）。

⒉本件原告主張：被告代表原告出售臺北縣蘆洲市樹德段○○段000 ○000 地號土地予李學益、林志忠，出售臺北縣蘆洲市○○段00○00○00○00○00地號、信義段000 、000-0、000、000-0 、000 、000地號土地予希華公司，並均辦畢所有權移轉登記，而獲取佣金及補償金共計8852萬3629元【計算式：231000＋00000000＋0000000 ＋00000000＝00000000】之事實，固為被告所不爭執，均如前述（參兩造不爭執之事項㈣、㈤），原告亦據此主張上開佣金及補償金均屬被告侵權行為或債務不履行（不完全給付）所造成原告之損害，而依民法第184條第1項前段、第227條第1項規定，請求被告負損害賠償責任。

⒊然按未登記為法人之祭祀公業，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身無權利能力，縱設有管理人，亦非所謂非法人之團體，不能為權利主體，其財產縱登記為祭祀公業名義所有，仍應認為係屬祭祀公業派下員公同共有（最高法院69年度台再字第232 號判決、75年度台抗字第222 號裁定意旨參照）。

故未登記為法人前之祭祀公業處分土地，除章程另有規定應從其章程規定外，應得派下員全體之同意，或依土地法第34條之1 規定辦理，否則對其他派下員不生效力，此觀諸民法第828條、土地法第34條之1 規定甚明（內政部98年12月24日台內營字第0000000000號函釋及已廢止之祭祀公業土地清理要點第19點「祭祀公業土地之處分或設定負擔，得依土地法第34條之1第5項規定辦理。

但規約另有規定者，不在此限」、第23點「新設立之祭祀公業，應以財團法人為之。

祭祀公業新取得不動產所有權或他項權利時，除已成立財團法人者外，應登記為派下員全體公同共有」之規定亦同此意旨）。

⒋經查，原告係於102 年5 月9 日設立登記為祭祀公業法人一節，業據其提出法人登記證書1 紙在卷可稽（見重訴卷第42頁）。

揆諸前揭說明，原告於設立登記為祭祀公業法人前，其名下所登記之不動產，仍應認屬派下員公同共有，而非原告單獨所有。

準此，原告如出售其登記名下之不動產，除章程另有規定或派下員大會另行決議者外，所取得之買賣價金經扣除規費、稅賦及其他必要費用後，仍應認屬原告派下員公同共有，並按各派下員房份比例分配，方屬合理。

惟觀之原告94年2 月19日派下員大會決議通過之系爭章程全文，均無原告處分祀產後應如何分配價金之明文規定（見重訴卷第58至60頁），已難遽認原告於設立登記為祭祀公業法人前，被告出售土地所取得8852萬3629元佣金及補償金，原應歸屬於原告，而為被告侵害權利，造成原告損害。

至於原告95年4 月20日、95年4 月27日管理暨監察委員（聯席）會所通過之系爭辦法，姑不論原告本即否認其效力，且依系爭辦法第3條第4款、第5款規定，充其量僅係規範被告可取得百分之10補償金、被告及李英俊等12人可取得百分之2 佣金，而未說明該佣金及補償金如未分配給被告及李英俊等12人，應歸由原告所有。

此外，原告復未舉證證明被告所取得8852萬3629元出售土地之佣金及補償金，依系爭章程規定或派下員大會決議，應歸屬於原告所有，則原告未能取得8852萬3629元，自非被告侵害權利所造成原告之損害。

⒌準此，原告未舉證證明被告侵害其權利致生損害，其依民法第184條第1項前段、第227條第1項規定，請求被告負損害賠償責任，即屬無據，不能准許。

㈡、原告依民法第541條第1項規定請求給付之部分：按「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。」

，民法第541條定有明文。

經查，被告代表原告出售之臺北縣蘆洲市○○段00○00○00○00○00地號、○○段000 ○000 地號、信義段000 、000-0 、000、000-0、000 、000地號土地原應屬原告派下員公同共有，所得買賣價金經扣除規費、稅賦及其他必要費用後亦應分配派下員等情，業如前述。

原告既未舉證證明依系爭章程規定或派下員大會決議，該8852萬3629元佣金及補償金應歸屬於原告所有，亦未舉證證明兩造已約定該8852萬3629元應由被告為原告先行收取。

故而被告出售土地所取得之佣金及補償金8852萬3629元，難認屬其處理兩造間之委任事務而收取並應交付原告之金錢，自與民法第541條規定之要件不符。

準此，原告依民法第541條第1項規定，請求被告交付所取得之8852萬3629元，亦屬無據，不應准許。

五、綜上所述，被告代表原告出售之上開土地，為原告派下員公同共有，原告未舉證證明被告所取得之佣金及補償金8852萬3629元，係應歸屬於原告之財產而造成原告損害，或係依委任之法律關係應為原告收取並交付之金錢。

從而，原告依民法第184條第1項前段、第227條第1項、第541條第1項規定，擇一有利請求被告給付8852萬3629元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。

又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。

六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。

叁、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
民事第四庭 法 官 賴彥魁
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 10 日
書記官 羅尹茜