臺灣新北地方法院民事-PCDV,103,重訴,868,20150807,2

臺灣新北地方法院民事判決 103年度重訴字第868號
原 告 林正添
訴訟代理人 黃景安律師
被 告 黃文樹
黃文倎
黃文質
黃文成
黃玉鳳
黃玉雲
黃寶霞
兼前列被告共同
訴訟代理人 黃文彬
前列被告共同
訴訟代理人 林育任律師
被 告 吳榮福
上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國104年7月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告吳榮福應自門牌號碼新北市○○區○○路○段000○000號房屋一樓如附圖A、B所示占用新北市○○區○○段000000地號土地範圍之部分（附圖A部分占用面積三十九平方公尺、附圖B部分占用面積一平方公尺，合計四十平方公尺）遷出。

被告黃文彬、黃文樹、黃文倎、黃文質、黃文成、黃玉鳳、黃玉雲、黃寶霞應將門牌號碼新北市○○區○○路○段000○000號房屋如附圖A、B所示占用新北市○○區○○段000000地號土地範圍之部分（附圖A部分占用面積三十九平方公尺、附圖B部分占用面積一平方公尺，合計四十平方公尺）拆除，將該部分土地返還原告及全體共有人。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告黃文彬、黃文樹、黃文倎、黃文質、黃文成、黃玉鳳、黃玉雲、黃寶霞連帶負擔。

本判決第一、二項於原告以新臺幣貳佰伍拾壹萬元供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣柒佰伍拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：本件被告吳榮福未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：坐落新北市○○區○○段000000地號土地（下稱系爭土地）係原告與訴外人林渭璜等人所共有，被告黃文彬、黃文樹、黃文倎、黃文質、黃文成、黃玉鳳、黃玉雲、黃寶霞之被繼承人黃春發擅自於附圖所示A、B部分之土地上建造門牌號碼新北市○○區○○路○段000○000號之4層樓房屋（下稱系爭房屋），而系爭房屋占用系爭土地如附圖所示面積共40平方公尺。

黃春發死亡後，系爭房屋由被告黃文彬、黃文樹、黃文倎、黃文質、黃文成、黃玉鳳、黃玉雲、黃寶霞繼承，並將系爭房屋一樓出租與被告吳榮福，原告自得依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告吳榮福自系爭房屋1樓遷出，及請求其餘被告將系爭房屋拆除，將占用之系爭土地返還原告及全體共有人等語。

並聲明：㈠被告吳榮福應自系爭房屋一樓遷出，被告黃文彬、黃文樹、黃文倎、黃文質、黃文成、黃玉鳳、黃玉雲、黃寶霞應將系爭房屋拆除，將如附圖所示A、B部分占用系爭土地合計40平方公尺之土地返還原告及全體共有人。

㈡原告願提供擔保，請求宣告假執行。

二、被告吳榮福未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、被告黃文彬、黃文樹、黃文倎、黃文質、黃文成、黃玉鳳、黃玉雲、黃寶霞（下稱黃文彬等8人）則抗辯：㈠被告黃文彬等8人之被繼承人黃春發之父黃金生，於民國55年前某日，於系爭土地上搭蓋系爭房屋。

55年2月間，黃春發與系爭土地之地主林渭濱、林渭涇、林渭璜簽訂契約書（被證一），約定租賃系爭土地，租賃期間自55年1月1日起至58年1月1日止。

於租賃契約期限屆滿後，黃春發與地主林渭濱、林渭涇、林渭璜並未繼續簽訂新的租賃契約，但林渭濱、林渭涇、林渭璜亦無表示反對黃春發繼續使用系爭土地，黃春發亦繼續給付林渭濱、林渭涇、林渭璜使用系爭土地之租金，直至67年至73年間，黃春發都還有以存證信函附上匯票或是將租金提存於法院之方式給付林渭濱、林渭涇、林渭璜占用系爭土地之租金。

經過數十年後，黃春發已過世，系爭房屋之所有權則由被告黃文彬等8人即黃春發之繼承人繼承，系爭土地之地主亦因林渭濱、林渭涇過世後，由其子孫等繼承而與林渭璜共有，詎料系爭土地之共有人之一即原告，竟不顧被告黃文彬等8人已承受黃春發得使用系爭土地之不定期租賃關係，而提起本件訴訟請求拆屋還地，合先敘明。

㈡黃春發於55年2月與系爭土地之地主林渭濱、林渭涇、林渭璜簽訂租用系爭土地之租賃契約，於58年1月1日租賃契約期限屆滿後，黃春發所有之系爭房屋仍繼續占有系爭土地，地主林渭濱、林渭涇、林渭璜並未為反對之意思表示，且仍繼續收受黃金發支付之租金，故雙方之間適用民法第451條默示更新之規定，視為以不定期限繼續租賃契約。

上開不定期租賃關係並未經過解除或終止，至今仍存在於黃春發之繼承人即被告黃文彬等8人與林渭璜及原告之間，黃文彬等8人所有之系爭房屋占有原告等人所有之系爭土地係依據不定期租賃關係，並非無權占有，則原告依民法第767條主張被告無權占有請求拆屋還地為無理由。

㈢黃春發自58年1月1日租賃契約期限屆滿後，即以地上權人之意思繼續以系爭房屋占有系爭土地，黃春發過世後，繼承人即黃文彬等8人仍繼續以地上權人之意思占有系爭土地，至今黃文彬等8人已以地上權人之意思和平、公然、繼續占有系爭土地遠超過20年，期間系爭土地之地主從未為反對占有系爭土地之意思表示，故被告黃文彬等人依民法第769條已時效取得系爭土地之地上權，並非無權占有系爭土地。

㈣原告主張被證一契約書所租賃之土地係59地號而非59-1地號，並主張該契約書之內容與系爭土地無關。

惟查，該契約書簽訂時僅記載「甲方所有之土地」而並未記載地號，當時被告方之系爭房屋即係坐落於原告方所有之系爭土地（重測前為三重埔段車路頭小段59-1地號）土地上，當時（55年間）早已無59地號之存在，甲乙方怎可能係以不存在之土地來簽訂租賃契約，故可證被證一之租賃契約中所指「甲方所有之土地」係指當時的59-1地號土地，而非指不存在之59地號土地，比對現今地籍圖，即可知當時之59-1地號土地即為現今系爭土地，該租賃契約於租期屆滿後，林渭濱、林渭涇、林渭璜並未反對黃春發繼續使用該土地，故該租賃契約已成為不定期租賃契約，至今仍存在於兩造之間，黃文彬等8人之系爭房屋依此不定期租賃關係使用系爭土地，並非無權占有。

㈤原告雖以被告所提出之被證二提存書等資料是59地號，惟查，於被證一契約書簽訂之55年間及被證二提存書及存證信函之時期，早已不存在59地號之土地，該提存書及存證信函所載之59地號實則指的是系爭房屋坐落之59-1地號土地，原告僅以67年及70幾年之提存書及存證信函記載59地號，即不顧事實上已無59地號之存在，而主張55年簽訂之契約非59-1地號土地，而為早已不存在之59地號土地，原告之主張實屬荒謬無理由可言。

㈥原告提出原證五之64年間中國時報報導一則，主張被告之被繼承人占用系爭土地蓋房子，原告一直投訴卻沒有辦法拆除。

惟查，原告所提原證五僅為一報紙報導，無法證明報導之真實性，且縱使該報導為真，亦證明原告數十年來無法依法訴請被告拆除系爭房屋，故只能一直用投訴的方式，此亦證明被告因有不定期租賃關係，原告無法訴請拆除系爭房屋。

次查，原告所提原證五之報導係64年間之報導，惟自該報導後，原告亦近40年未向被告表示反對繼續租用系爭土地，被告黃文彬等8人係以有租賃權之地上權人之意思和平、公然、繼續占有系爭土地遠超過20年，故黃文彬等8人依民法第769條已時效取得系爭土地之地上權，並非無權占有系爭土地。

㈦再查，原告主張系爭土地為已登記之不動產，不應適用民法第769條，惟民法第772條已明文規定：「前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。

於已登記之不動產，亦同。」

原告之主張顯無理由，本件雖系爭土地為已登記之不動產，亦有民法第769條之適用，而被告黃文彬等8人已時效取得地上權。

㈧查系爭房屋本係黃春發所蓋，其原狀如被證五之照片一，後因道路拓寬之故，經政府拆除2/3，被證五之照片二、照片三中一樓窗戶下之紅線左側均被拆除，而黃春發於64年時將原址剩下未拆的1/3翻修，即如系爭房屋之現狀（參被證六之相片）。

64年翻修時，原告之前手林渭濱亦有來現場，雖林渭濱已過世，然原告方實早知系爭房屋並非重蓋，而只是原屋翻修。

再查，原告於64年後已39年未向被告方表示反對繼續占用系爭土地，被告黃文彬等8人係以有租賃權之地上權人之意思和平、公然、繼續占有系爭土地遠超過20年，故被告黃文彬等人依民法第769條已時效取得系爭土地之地上權，甚至被告黃文彬等8人係以土地所有權人之意思占有土地，已時效取得系爭土地之所有權，並非無權占有系爭土地。

㈨被告黃文彬將系爭房屋一樓租與被告吳榮福供其開設安全帽店，至今已有10年，顯見被告係以土地地上權人甚至所有權人之意思將系爭房屋出租。

如前所述，被告黃文彬等7人依民法第769條已時效取得系爭土地之地上權，並非無權占有系爭土地，被告黃文彬自有權利將系爭房屋出租與吳榮福。

㈩揆諸前揭說明，依民法第451條及第769條，被告黃文彬等7人並非無權占有系爭土地，原告之訴顯無理由。

答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、查原告於98年5月12日以分割繼承為登記原因（原因發生日期：97年3月19日）而登記為系爭土地共有人，原告應有部分為56/672。

而被告黃文彬等8人為黃春發之繼承人，系爭房屋為黃春發所興建，黃春發於96年4月22日死亡後，系爭房屋由被告黃文彬等8人繼承而共有。

系爭房屋之範圍如附圖A、B所示，坐落之土地包含系爭土地及同段2261、2439、2440-1地號土地，其中附圖A部分坐落占用系爭土地之面積為39平方公尺，附圖B部分為雨遮，坐落占用系爭土地之面積為1平方公尺，以及系爭房屋一樓現由被告黃文彬出租與被告吳榮福使用中之事實，有系爭土地登記謄本（見本院卷二第53至55頁）、黃春發除戶戶籍謄本（見本院卷一第61、66頁）、被告黃文彬等8人戶籍謄本（見本院卷一第56至60頁、第67至69頁）、房屋租賃契約書影本（見本院卷二第202至205頁）附卷可稽，且經本院履勘現場並囑託地政機關測量，有本院勘驗筆錄、原告所提現場相片3張，及新北市三重地政事務所以104年4月2日新北重地測字第1043824686號函檢送本院如附圖所示之土地複丈成果圖在卷可證（見本院卷二第127至130頁、第161頁、第135至136頁），且為兩造所未爭執，堪認為真實。

四、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」

、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」

，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。

次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號、88年度台上第1164號判決要旨參照）。

本件被告並不爭執系爭土地現為原告與他人所共有，且有系爭土地登記謄本可證，已如前述，是原告主張被告無占用系爭土地之正當權源，被告則否認為無權占用，依前開說明，自應由被告就其等占有系爭土地有正當權源之事實負舉證之責。

苟負舉證責任之一方先不能舉證，則縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證尚有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證之責，自不得為其有利之認定。

五、被告黃文彬等8人雖抗辯：其等之被繼承人黃春發生前與系爭土地原地主林渭濱、林渭涇、林渭璜就系爭土地有不定期租賃關係存在，且其等已時效取得系爭土地之地上權，甚至已時效取得系爭土地之所有權，依民法第451條、第769條規定，其等並非無權占有系爭土地等語，然為原告所否認，經查：㈠就被告黃文彬等8人抗辯於系爭土地有不定期租賃關係部分：⒈被告黃文彬等8人雖提出55年2月間簽立之契約書影本1份為證（被證一；

見本院卷二第93頁），原告對於上開契約書形式上之真正不爭執（見本院卷二第102頁），然否認上開契約書之租賃標的為系爭土地。

而查被證一契約書上載簽約當事人為甲方林渭浜、林渭涇、林渭璜，乙方黃春發。

第一條約定：「甲方所有土地坐落台北縣三重市○○里○鄰○號土地建物敷地約拾柒坪」、第二條約定租賃期間自55年1月1日起至58年1月1日止，並記載黃春發之住址為「台北縣三重市○○里○○鄰○號」（見本院卷二第93頁）。

是該契約書僅能證明租賃標的為55年2月間當時所已存在之「台北縣三重市○○里○○鄰○號」房屋所坐落之土地17坪，並無法證明該房屋坐落之土地即為系爭土地。

⒉又原告主張：黃春發所承租之土地為原台北縣三重市○○里○○鄰○號房屋所坐落之基地，並非系爭土地，黃春發係於三和路3、4段道路拓寬時，上開房屋遭拆除後，擅自侵占系爭土地興建系爭房屋等語（見本院卷二第104至105頁），並提出64年5月27日中國時報之剪報影本1紙為據（見本院卷二第106頁）。

經查上開簡報內容略為：黃春發、王黃寶涉嫌利用道路拓寬之機會，在厚德派出所附近，侵占他人土地興建三樓及四樓兩棟違建，有關單位竟未採取任何行動，地主林渭璜等三人頃向縣府提出檢舉，要求迅予拆除。

據地主林渭璜、林渭濱、林渭涇等三人指出，黃春發、王黃寶分別租用其土地，興建三和路三段177號、179號兩間二樓房屋，迄63年11月間因為拓寬三和路三段道路而被拆除，黃春發、王黃寶兩人租用土地各為17坪，在拓寬道路時，被拆除16.208坪，所餘不足1坪，故市公所發放全額補償費，由黃春發、王黃寶具領。

不料黃春發、王黃寶在房屋拆除後，黃春發、王黃寶竟然未徵得地主同意，即侵占地主其餘土地（在原房屋後邊），蓋起三樓加強磚造及四樓鋼筋水泥違建…據市公所表示…對於拓寬道路拆除路旁房屋的一部分，市公所在與業主協調時，曾明確表示，只准業主在不超過原建築物的範圍及高度的原則下，整修門面，如果業主領取全額補償費，即表示房屋需全部拆除，不能再擅自建房屋等語，是原告上開主張顯非全然無據。

且被告黃文彬等8人亦自承64年間政府進行道路拓寬時，黃春發曾拆除「台北縣三重市○○里○○鄰○號」房屋，惟辯稱：當時房屋僅拆除2/3，再將剩餘之1/3翻修，並非重蓋云云，並提出舊相片3張為證（被證五；

見本院卷二第199頁），陳稱：被證五之相片為拆除前之「台北縣三重市○○里○○鄰○號」房屋相片，其中編號二、三之相片一樓窗戶下之紅線左側均被拆除等語。

然原告否認該相片上之房屋為原「台北縣三重市○○里○○鄰○號」房屋，且經核該相片上無任何門牌標示，該3張相片亦無法看出所拍攝者為同一棟建物，故已不足為據。

況縱如被告黃文彬等8人上開所辯，原房屋因道路拓寬僅拆除2/3，然17坪房屋拆除2/3後，所餘1/3亦僅約5.67坪，即約18.7平方公尺，顯然與現今系爭房屋主體建物（即附圖所示A部分）面積逾39平方公尺明顯不同。

又政府為拓寬道路而拆除路旁房屋，則拆除部分之土地係拓寬為道路，縱然黃春發另行增建，顯然不可能增建於原拆除部分所坐落之處，意即增建部分已非在黃春發原租賃之17坪土地範圍內甚明。

況拆除前之「台北縣三重市○○里○○鄰○號」房屋所坐落之土地為何不明，且經本院向新北市三重戶政事務所函詢結果，亦查無「台北縣三重市○○里○○鄰○號」門牌編釘紀錄，有該所104年6月1日新北專戶字第1043596704號函在卷可參（見本院卷二第186頁）。

被告黃文彬等8人仍需就該房屋原坐落之土地即為系爭土地負舉證責任，單憑其等所提上開被證一之契約書與被證五之相片，並無法證明租賃標的即為系爭房屋現所占用系爭土地如附圖A、B所示之40平方公尺之土地。

⒊且查：系爭土地重測前為三重埔段車路頭小段59-1地號，於37年3月17日以繼承為原因登記土地所有權人為林渭濱、林渭涇、林渭璜三人，應有部分各56/168，迄79年7月8日共有人才發生變動，此有系爭土地之登記謄本、土地登記簿，及重測前之土地登記簿在卷可參（見本院卷二第53至64頁）。

而依上開土地登記簿之登載，重測前之三重埔段車路頭小段59-1地號土地，於61年6月間分割出新地號即59-8地號後，面積減為156平方公尺；

於66年10月間又分割出新地號即59-23地號，面積再減為101平方公尺，70年間重測而為系爭2229-1地號，面積仍為101平方公尺（見本院卷二第60、56頁）。

然被證一之契約書係於55年2月間所簽立，租賃之土地僅有17坪（約59平方公尺），此非但與系爭房屋主體建物現坐落占用系爭土地之面積39平方公尺不符，且55年2月間，重測前之三重埔段車路頭小段59-1地號土地面積超過156平方公尺，其後又分割出59-8、59-23地號2筆土地，則縱然被證一之契約書所租賃之土地為55年間重測前之三重埔段車路頭小段59-1地號土地，被告黃文彬等8人亦未舉證證明黃春發租賃之17坪土地範圍均係落在分割後之系爭土地上，且即為系爭房屋現所坐落系爭土地如附圖A、B所示之40平方公尺範圍內。

⒋至被告黃文彬等8人另提出臺灣臺北地方法院67年度存字第1127號提存書影本1份（上載黃春發於67年2月13日提存租金新臺幣2,700元，受取權人記載為林渭璜），及黃春發於73年8月2日寄給林渭濱之存證信函影本2份、郵件退回之信封影本4紙等件為證（見本院卷二第88、90頁、第94至96頁）。

然黃春發於該提存書及存證信函內容均係表示向林渭璜、林渭濱承租之土地為三重埔段車路頭小段「59地號」土地內約「6坪」，即約19.83平方公尺，並非重測前之三重埔段車路頭小段59-1地號土地。

是上開證據亦無法證明黃春發租賃之土地為系爭土地。

雖經本院向新北市三重地政事務所函查結果，查無重測前三重埔段車路頭小段59地號之土地登記資料，有該所103年12月29日新北重地資字第1034030120號函在卷可稽（見本院卷二第29頁）。

然同前說明之理由，縱然黃春發與林渭濱、林渭涇、林渭璜間有就某土地存在有租賃關係，依上開提存書及存證信函，顯然於67年間該租賃土地亦僅餘6坪，明顯非系爭房屋現所坐落系爭土地如附圖A、B所示之40平方公尺土地甚明。

⒌因此，被告黃文彬等8人所提證據，均無法證明其等就系爭土地如附圖A、B所示之40平方公尺土地有租賃關係存在，則其等以與原告間就該土地有不定期租賃關係為由，抗辯為有權占用系爭土地云云，即無足採。

㈡關於被告黃文彬等8人抗辯已時效取得系爭土地之地上權，甚至已時效取得系爭土地之所有權部分：⒈按民法第769條規定：「以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」

；

民法第772條規定：「前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。

於已登記之不動產，亦同。」

。

次按「因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。

又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判。」

（最高法院88年度台上字第1729號裁判要旨參照）；

「因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，原審既認上訴人非以行使地上權之意思而占有系爭土地，即上訴人即無從因時效而取得地上權或地上權登記請求權。

又縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條及第770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。

且按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，已具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提。」

（最高法院89年度台上字第1370號裁判要旨參照）。

本件被告黃文彬等8人已自承未曾就系爭土地向管轄地政機關申請登記為地上權人（見本院卷二第158頁反面至159頁），且經本院向新北市三重地政事務所函詢結果，亦查無系爭土地有時效取得地上權登記之資料，有該所104年6月8日新北重地登字第1043828159號函附卷可稽（見本院卷二第191至192頁），是依前開說明，本院自無須就被告黃文彬等8人是否已具備時效取得地上權請求權之要件為實體審查，被告黃文彬等8人亦不能本於地上權之法律關係，向系爭土地所有人即原告等人有所主張而認其等非無權占有。

⒉至被告黃文彬等8人另抗辯其等甚至已時效取得系爭土地之所有權一節，按民法第769條規定：「以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人『未登記』之不動產者，得請求登記為所有人。」

，是已登記之不動產並無法經由時效取得所有權甚明。

本件原告與他人所共有之系爭土地，為已登記之土地，有土地登記謄本在卷可證，是被告黃文彬等8人謂其等得因時效取得系爭土地之所有權云云，顯然無據，洵無足採。

六、職是，被告黃文彬等8人並未能舉證證明其等有何占用系爭土地如附圖A、B所示40平方公尺之正當權源，則被告黃文彬將系爭房屋一樓占用系爭土地之部分出租與被告吳榮福占有使用，亦不能認為吳榮福有占有之正當權源。

從而，原告主張被告等人為無權占有系爭土地，而依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告吳榮福應自系爭房屋一樓如附圖A、B所示占用系爭土地範圍之部分（面積39平方公尺＋1平方公尺＝40平方公尺）遷出，及被告黃文彬等8人應將系爭房屋如附圖A、B所示占用系爭土地範圍之部分（面積39平方公尺＋1平方公尺＝40平方公尺）拆除，將該部分之系爭土地返還原告及全體共有人，即屬有據，應予准許。

逾此部分（即系爭房屋如附圖A、B所示非占用系爭土地之範圍部分）之請求，則無理由，應予駁回。

七、原告及被告黃文彬等8人陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之，被告吳榮福敗訴部分，本院則併依職權為准供擔保免為假執行之宣告。

至原告敗訴部分，因該部分之訴業經駁回，其此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

八 本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。

結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項但書、第2項、第390條、第392條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
民事第三庭 法 官 黃信樺
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
書記官 莊川億