臺灣新北地方法院民事-PCDV,104,勞訴,53,20150811,2

臺灣新北地方法院民事判決 104年度勞訴字第53號
原 告 陳達衡
被 告 鶴立精工股份有限公司
法定代理人 李彭榮
上列當事人間請求給付工資事件，經本院於民國104年7月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實

壹、程序上理由不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。

原告原起訴主張：「請求確認勞資雙方僱傭關係存在之事實，合併提起資方按月給付工資之請求，聲請給付工資之暫時狀態處分，致告訴人預訂退休期間，1年1個月之薪資金額為52萬元，定為本案訴訟之標的」，嗣於民國（下同）104年7月13日復更正聲明：「確認資方藉故解僱勞工之事實，經由法院裁定本案訴訟標的應為204萬9600元，係為給付工資之請求」（見本院卷第20頁），再於104年7月22日言詞辯論期日復更正聲明：「確認原告與被告自104年5月15日起到108年8月26日止之僱傭關係存在，及被告應自104年5月15日起至108年8月26日止按月給付原告薪資新台幣4萬元」，揆之前開規定，核無不合，應予准許。

按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。

查原告主張其與被告間僱傭關係存在，然為被告所否認，堪認兩造間僱傭關係存否並不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認僱傭關係存在，有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。

貳、實體上理由原告起訴主張：其自104年2月24日任職於被告公司，擔任電腦軟韌體之研發設計工作，每月薪資新台幣（下同）4萬元，被告公司總經理於104年5月14日上班時，要求原告當日離職，並表示原告替被告公司進行之軟韌體設計工作恐將影響公司之發展云云，然並未提出原告有何無法勝任工作之證據，爰依兩造間之僱傭關係，提起本訴，並聲明：確認原告與被告自104年5月15日起到108年8月26日止之僱傭關係存在，及被告應自104年5月15日起至108年8月26日止按月給付原告薪資新台幣4萬元。

被告則以：原告到職後，被告公司於104年4月底交辦撰寫驗證程式並修改韌體，以確認原告對工作之了解程度，被告公司評估該工作3天應可以完成。

惟原告於104年5月4日仍未完成該工作，被告公司提出是否得於104年5月6日完成工作，原告卻表示驗證軟體要2-3週，韌體修改則會盡快完成。

又當日下午被告公司詢問原告就視窗程式（windows程式）之開發能力，卻發現原告僅開發過dos程式（console mode程式），並無視窗程式之開發經驗。

被告公司於104年5月5日要求原告無須撰寫驗證程式，僅須負責韌體修改部分之工作，當日下午由訴外人張茂昌提供驗證程式及驗證沒問題之韌體給原告，並要求原告於104年5月6日完成簡易韌體修改工作，惟原告仍無法承諾是否得以完成。

後於104年5月7日驗證結果有問題，被告與原告討論後發現原告撰寫邏輯有問題後有建議原告正確之做法。

然於104年5月11日原告仍無法完成工作，原告雖表示已完成工作內容，然被告發現原告仍未修正撰寫程式之邏輯，而於104年5月13日訴外人張茂昌再次詢問原告何時得完成工作，原告仍無法給出完成日，而欲指派新指令，原告拒絕不接受。

綜上情形，原告之工作能力不符合被告公司之要求，態度固執難以溝通，且被告公司新成立仍處於虧損狀態，無法安排原告其他職缺，是被告公司於104年5月14日通知原告資遣，104年5月24日於生效，且原告於14日後無須至公司上班，被告公司仍給付14日至24日之薪資，被告公司並依法給付其資遣費5000元及10天之預告工資（計算式：3/15*0.5*4000=5000）等語，並聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

兩造不爭執之事實（見本院104年7月22日筆錄）。

原告自104年2月24日任職於被告公司，擔任電腦軟韌體之研發設計工作，每月薪資新台幣（下同）4萬元，被告公司總經理於104年5月14日上班時，要求原告當日離職。

原告起訴主張其自104年2月24日任職於被告公司，被告並未舉證原告有何不能勝任工作之事由，竟於104年5月14日以此為由終止本件勞動契約，爰依兩造間之僱傭關係，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點㈠被告以原告不能勝任工作為由終止本件勞動契約，是否有理由?茲分述如下：

㈠又勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決參照）。

所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。

此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度台上字第82號判決意旨參照）。

勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任工作之「勝任」與否，應將積極與消極兩方面加以釋論，勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等固為積極客觀方面應予考量之因素，但勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，亦係勝任與否不容忽視之一環，此由勞動基準法制定之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院80年度台聲字第27號判決意旨參照）。

對於不能勝任工作，在學說上及理論上，向有主觀說及客觀說之分，主觀說即認除勞工之學識、品行、能力、身心狀況等客觀上不能完成工作者外，亦包括主觀上怠忽所擔任之工作、致不能完成，或違反忠誠履行勞務給付義務，客觀說本於體系解釋觀點出發，必須限於不可歸責於勞工之事由，排除勞工主觀上怠忽職守之情況，亦即勞工如怠忽職守，雇主可斟酌其程度或因果關係之差異，選擇性採取資遣解雇或懲戒解雇之方式，揆之前開判決意旨及學說，應指勞工於主觀上有怠忽職守，能為而不為之情形，客觀上依據勞工之學識、經驗、品行、能力狀況，亦無法完成工作之情形者。

㈡參以證人張茂昌於本院審理時證述:「（法官問:請說明原告工作情形？）原告被資遣是因為工作能力不能勝任，不是因為工作沒有準時上下班。

當時面談時我們所需要的是軟、韌體都可勝任的工程師，我們有問原告是否會windows程式軟體，原告說會，到4月底時我們讓他研讀資料2個月了，我們有向原告測試是否會寫程式，給原告2個指令第1個指令寫1k到設備讀2k回來，第2個指令是寫2k到設備讀2k回來，原告第1個指令原告沒有完成會當機，第2個指令讀回來的資料是不對的，這2個指令是韌體端的程式還需要軟體來做驗證，原告也沒有辦法完成這個軟體的程式。

後來有104年5月5日開會就沒有讓原告做了，第2指令有問題我有去過問原告為何有問題，是邏輯上的問題，我請求原告更正原告也不接受，原告沒有說什麼一直維持錯誤的邏輯。

原告認為他的工作沒有問題，我們要他限定時間工作，原告沒有辦法告訴我們完成的期間，我們要給他新的工作，原告也拒絕。」

、「我們不是在5月4日之前都沒有跟原告溝通，在4月底之前都有跟原告溝通，我前面所述的2個指令的傳輸通道要建立起來，cypress公司已經有樣板程式可已執行1kout、1kin的指令，我們是在這個架構下請原告測試，看是否原告看懂，請原告做出2k out、2kin及1k out、2kin但原告做不出來，前2個月有讓原告研讀，也告訴原告要如何更改，原告也改不出我要的樣子。

原告一直指控我們為了開除他而開除他，而是因為員工無法勝任工作我們才會開除他，這是不得已的。」

「原告說要我們舉證原告無法寫出程式，我們無法舉證，因為只能在電腦上操作，不能看出結果。

原告也沒有按日寫工作日誌。

我們只看程式跑出的結果。」

等語（見本院卷第25-27頁、107年7月22日筆錄），原告工作未能依據被告指定時間完成被告要求之程式設計等情，且為原告所不爭，再參酌證人前開證詞，足認原告顯然對於程式設計之工作之態度輕忽怠慢，顯係「能為而不為」、「可以做而無意願做」，顯係「能為而不為」、「可以做而無意願做」，即違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，揆諸首揭說明，應認原告確有不能勝任工作之情形。

至於原告主張在測試版上找出Bug云云，然查，核與被告抗辯無法完成程式設計之工作無關，實無從認定原告已積極盡力完成電腦軟韌體研發設計之工作。

㈢若勞工之工作內容，特別要求主動積極之工作態度，則其他員工之密切配合，或是以雇主對其充分的信賴為基礎，則勞工主觀上無意願，有能力而不願做而做，雖未必構成情節重大，雇主仍得依據勞動基準法第11條第5款予以解雇（林更盛，資遣解雇，台灣勞動法學會編，勞動基準法釋義施行二十年之回顧與展望，第二版，台北，新學林，2009年9月，頁289）。

原告自104年2月24日起任職被告公司，經證人張茂昌要求原告完成或更改設計程式，均遭被告拒絕，原告顯無法順利完成被告公司所交付之工作，揆之前開說明，原告顯有客觀上不能勝任被告公司工作之情形（台灣高等法院96年度重勞上字第18號判決亦採此見解）。

㈣勞基法第11條第5款規定之所謂「確不能勝任工作」，係指勞工於能力上不能完成工作，勞工怠忽所擔任之工作致不能完成者亦屬之，又僱主對於違反規定之勞工施予懲戒，仍應注意相當性原則，而解僱係屬懲戒手段中對勞工工作權最嚴重之侵害，故須符合最後手段性要件，即應有解雇最後手段性原則之適用，亦即限於原有工作職位已無適當之工作得以安置之情形或雇主已使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善之情形下始得為之，合先敘明。

再者，證人張茂昌於本院審理時證述:「被告公司之員工6人，包含電子開發、機構開發、軟體開發部門、行政等4個部門，電子有2人、機構有1人、軟體開發當時有我跟原告、行政1人，原告的專長在軟體部分所以沒有辦法調動原告到其他部門，我們其他部門也沒有缺人。

其他部門也沒人可以跟他對調職務」等語（見本院卷第26頁、104年7月22日筆錄），其中電子開發、機構開發、行政部門均與原告之專長無關，原告任職之軟體開發部門僅有原告與證人張茂昌二人，被告已無從調職於被告其他部門之可能，被告亦無其他單位得以安置原告之工作，因此，被告依據勞基法第11條第5款之事由，資遣解雇原告，並未違反懲戒之最後手段性原則，應屬有據。

綜上述，被告依據勞基法第11條第5款之規定，因原告不能勝任工作，合法終止兩造間之勞動契約，已如前述，原告依據僱傭關係之規定，訴請確認原告與被告間自104年5月15日起至108年8月26日僱傭關係存在，被告應自104年5月15日起至108年8月26日止，按月給付原告薪資4萬元，均無理由，應予駁回。

原告並未聲請供擔保假執行，被告聲請供擔保免為假執行，核無必要。

本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。

結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
勞工法庭
法 官 徐玉玲
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
書記官 陳麗娜