臺灣新北地方法院民事-PCDV,104,簡上,103,20161012,1

臺灣新北地方法院民事判決 104年度簡上字第103號
上 訴 人 陳伯安
被 上訴 人 歐鑫有限公司
法定代理人 黃崇欽
被 上訴 人 許梅
共 同
訴訟代理人 謝宏明律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國104 年1 月15日本院板橋簡易庭103 年度板簡字第175 號第一審判決提起上訴，本院於105 年9 月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回後開第二、三項之訴部分及訴訟費用除確定部分外之裁判均廢棄。

被上訴人歐鑫有限公司應將門牌號碼新北市○○區○○路○號三樓房屋占用上訴人所有新北市○○區○○段○○○地號土地如附圖一編號Ａ１、Ａ２所示地上物拆除，並將該部分占用土地返還上訴人。

被上訴人許梅應將門牌號碼新北市○○區○○路○號二、三樓房屋占用上訴人所有新北市○○區○○段○○○地號土地如附圖二編號Ｂ１、Ｂ２所示地上物拆除，並將該部分占用土地返還上訴人。

第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：

㈠、上訴人為坐落新北市○○區○○段000 地號土地（以下簡稱系爭土地）及其上門牌號碼新北市○○區○○路0 號房屋（以下簡稱系爭5 號房屋）之所有權人，被上訴人歐鑫有限公司（以下簡稱歐鑫公司）為門牌號碼新北市○○區○○路0號房屋（以下簡稱系爭3 號房屋）之所有權人，被上訴人許梅則為門牌號碼新北市○○區○○路0 號房屋（以下簡稱系爭7 號房屋）之所有權人，三屋為毗鄰，上訴人所有之系爭5 號房屋位於中間。

系爭3 、5 、7 號房屋原均係地上2 層建物，被上訴人歐鑫公司之負責人黃崇欽及被上訴人許梅之配偶即訴外人張金龍，於80年間多次與上訴人商談希冀三屋一同增建3 樓違建，上訴人均以違反法令為由拒絕。

被上訴人歐鑫公司嗣於系爭3 號房屋增建之3 樓違建，無權占用上訴人所有之系爭土地，範圍如新北市板橋地政事務所（以下簡稱板橋地政事務所）102 年12月16日土地複丈成果圖（即附圖1 ）編號A1、A2所示（占用土地面積分別為1.17平方公尺、0.03平方公尺，合計1.2 平方公尺，以下簡稱系爭增建A ）；

被上訴人許梅於系爭7 號房屋增建之2 、3 樓違建，亦無權占用上訴人所有之系爭土地，範圍如板橋地政事務所103 年10月16日土地複丈成果圖（即附圖2 ）編號B1、B2所示（占用土地面積分別為1.22平方公尺、0.19平方公尺，合計1.41平方公尺，以下簡稱系爭增建B ）。

上訴人於102 年5 月間發現上情後，多次要求被上訴人歐鑫公司、許梅應各自拆除系爭增建A 、B ，並分別將占用土地返還上訴人，被上訴人均置之不理。

㈡、惟系爭5 號房屋屋齡老舊，樑柱支撐力已有不足，加以系爭增建A 、B 之重量，對系爭5 號房屋結構安全影響甚鉅，現有多處鋼筋外露現象，顯見損害之發生已有至為明顯之急迫性。

又被上訴人歐鑫公司係從事金屬加工作業，機器操作震動力大，亦可傳導至樑柱，系爭5 號房屋所承受之倒塌風險更高。

另因最近新北市土城區污水下水道系統新建工程，目前準備進行大暖路污水主幹管工作井設置，106 年間將於系爭3 、5 、7 號房屋後面新建分支管及用戶接管工程，以系爭3 、5 、7 號房屋後面地界為準，向內75公分必須拆除清空障礙物。

系爭3 號房屋與後方加油站的圍牆距離只有48公分左右，地界無論在48公分的任何位置，系爭3 、5 、7 號房屋1 樓地面支撐樑柱的工柱都必須拆除，包括工柱與工柱之間牆壁也要拆除。

系爭增建A 加蓋至工柱支撐樑柱之上，施工期間系爭3 號房屋3 樓和2 樓缺少1 樓左右兩側的工柱支撐樑柱，加重上訴人所有系爭5 號房屋支撐樑柱之負荷，上訴人之生命、身體及財產受到嚴重威脅，亦影響公共安全。

鑑定機關臺北市結構工程工業技師公會於105 年7 月7 日所出具之鑑定報告書（以下簡稱鑑定報告），內容有諸多錯誤，顯不可採部分如下：①鑑定報告第5 頁關於系爭7 號房屋3 樓共用壁鑽孔數量與位置有誤。

②鑑定報告第5 頁柱線只有DE，不得將神明廳小房間算入。

③鑑定報告第5 頁前後矛盾無法得知究係4 吋或8 吋牆壁。

④鑑定報告附件8 照片5 關鍵重要取樣試體誤植。

⑤鑑定報告刻意疏漏嚴重破裂之取樣試體。

㈢、被上訴人雖辯稱：被上訴人增建系爭增建A 、B ，幾乎未妨害上訴人對於系爭土地之使用、收益云云。

然系爭增建A 、B 本屬違章建築，上訴人本於所有權之行使，訴請被上訴人拆除占用上訴人所有系爭土地之系爭增建A 、B ，屬合法權利行使。

被上訴人辯稱：上訴人曾表示日後亦欲增建，故系爭增建A 、B 留有鋼筋以便利上訴人增建云云，所言不實。

被上訴人又辯稱：依民法第796條及第796條之1 規定，上訴人不得請求移去或變更系爭增建A 、B 云云。

然系爭增建A 、B 為違建，應無上開規定之適用，就越界部分，上訴人並無忍受之義務。

被上訴人另辯稱：上訴人遲至102 年5 月間始提起本件訴訟，顯有權利濫用云云。

然上訴人對於建築工程係屬外行，而系爭增建A 、B 是否越界，上訴人自始不知情，直至102 年5 月間方啟疑惑，並自行測量後發現越界之情事後，立即聲請調解並提起本件訴訟。

況系爭增建A 、B 越界部分分別僅1.2 平方公尺及1.41平方公尺，以肉眼觀之，實無從得知越界之情形，須有專業測量員以精確儀器始得測出，自無被上訴人所稱上訴人每日進出即可知悉有越界情事而不提出異議。

㈣、為此，爰依民法第767條第1項規定提起本訴，求為命被上訴人歐鑫公司、許梅應各自將系爭增建A 、B 拆除，並分別將占用土地返還上訴人之判決等情。

三、被上訴人則以：被上訴人歐鑫公司、許梅分別占用上訴人所有系爭土地之系爭增建物A 、B ，係兩造各自所有房屋主結構1 、2 樓共用壁之延伸，兩造各有2 分之1 所有權，被上訴人自無無權占用之情事。

被上訴人歐鑫公司、許梅分別增建系爭增建A 、B ，幾乎未妨害上訴人對於系爭土地之使用收益，亦未增加上訴人所有系爭5 號房屋之安全性或結構性風險。

依證人何銘祐於原審之證述可知，於施作增建期間，上訴人曾要求承包商預留鋼筋方便其日後增建，故上訴人不但知悉系爭增建A 、B 係延兩造之房屋共用壁往上加蓋而有越界占用之事實，甚至要求預留鋼筋以便其日後得以延續系爭增建A 、B 之增建。

再依證人徐太郎於原審之證述可知，施作增建期間，需至系爭5 號房屋屋頂施工，但上訴人從未表示反對，依民法第796條規定，上訴人不得請求移去或變更系爭增建A 、B 。

況如拆除系爭增建A 、B ，可能造成系爭3 、7 號房屋受損、漏水或倒塌，且施工難度亦高，惟上訴人僅分別取回其所有1.2 平方公尺及1.41平方公尺之土地，衡量被上訴人所受損害及上訴人所取得之利益，客觀上顯不相當，請求法院依民法第796條之1 規定，斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。

退步言之，倘如上訴人所述其一再要求被上訴人增建系爭增建A 、B 時不可越界，顯見其對系爭增建A 、B 是否越界之事非常在意，於此情形之下，上訴人或其家人於系爭5 號房屋2 樓後方晾曬衣服及種植花草，豈有可能從未發現系爭增建A 、B 有越界之情形。

是以被上訴人於80年間增建系爭增建A 、B ，上訴人卻遲至102 年5 月間始提起本件訴訟，顯屬權利濫用。

另本件訴訟實係上訴人於102 年3 月間起，長達8 個月，於系爭5 號房屋1 樓以大音量播放台語歌曲「歹路不能行」，致左右鄰居痛苦不堪，不堪其擾與其理論未果，反召其妒恨所提起，實係上訴人挾恨報復之舉。

至於鑑定機關為上訴人所指定，故鑑定報告應無偏頗或不可採之處等語，資為抗辯。

四、上訴人於原審聲明：㈠、被上訴人歐鑫公司應將系爭增建A拆除，並將此部分占用土地返還上訴人。

㈡、被上訴人許梅應將系爭增建B 拆除，並將此部分占用土地返還上訴人。

㈢、被上訴人歐鑫公司應給付上訴人新臺幣（下同）5 萬9577元，及自民事變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

㈣、被上訴人許梅應給付上訴人7 萬4 元，及自民事變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

㈤、被上訴人歐鑫公司應自103 年11月1 日起至返還聲明第1項土地之日止，按月賠償上訴人797 元。

㈥、被上訴人許梅應自103年11日1 日起至返還聲明第2項土地之日止，按月賠償上訴人936 元。

原審則判命：㈠、被上訴人歐鑫公司應給付上訴人2482元，及自103 年11月18日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並自103 年11月1 日起至將返還土地之日止，按月給付上訴人33元。

㈡、被上訴人許梅應給付上訴人2916元，及自103 年11月18日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並自103 年11月1 日起至返還土地之日止，按月給付上訴人39元，暨均依職權宣告假執行，並駁回上訴人其餘請求，而為上訴人一部勝訴一部敗訴之判決。

上訴人就其敗訴關於拆屋還地部分不服提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠、原判決關於駁回後開第2 、3 項之訴部分廢棄。

㈡、被上訴人歐鑫公司應將系爭增建A 拆除，並將此部分占用土地返還上訴人。

㈢、被上訴人許梅應將系爭增建B 拆除，並將此部分占用土地返還上訴人。

被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回（原判決關於准駁不當得利部分，兩造就各自敗訴部分均未聲明不服而告確定，非本院審判範圍，併此敘明）。

五、兩造不爭執之事項（見本院卷第114 頁）：

㈠、上訴人為系爭土地與系爭5 號房屋之所有權人（權利範圍均為全部）【並有原審卷第9 至11頁所附之建物登記第二類謄本、土地登記第二類謄本各1 份為證】。

㈡、被上訴人歐鑫公司為系爭3 號房屋之所有權人（權利範圍全部），占用系爭土地之範圍及面積如附圖1 編號A1、A2所示系爭增建A （占用土地面積分別為1.17平方公尺、0.03平方公尺，合計1.2 平方公尺）【並有原審卷第13、75頁所附之建物登記第二類謄本、板橋地政事務所102 年12月16日土地複丈成果圖各1 份為證】。

㈢、被上訴人許梅為系爭7 號房屋之所有權人（權利範圍全部），占用系爭土地之範圍及面積如附圖2 編號B1、B2所示系爭增建B （占用土地面積分別為1.22平方公尺、0.19平方公尺，合計1.41平方公尺）【並有原審卷第14、189 頁所附之建物登記第二類謄本、板橋地政事務所103 年10月16日土地複丈成果圖各1 份為證】。

六、兩造爭執之事項及本院得心證之理由：

㈠、上訴人主張被上訴人分別增建之系爭增建A 、B 無權占有系爭土地應予拆屋還地等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

是以本件兩造爭執之點厥為：①上訴人有無同意被上訴人越界建築系爭增建A 、B 或民法第796條第1項規定之適用？②上訴人請求拆除系爭增建A 、B 有無權利濫用或民法第796條之1第1項規定之適用？本院判斷如下：⒈爭點1 關於「上訴人有無同意被上訴人越界建築系爭增建A、B 或民法第796條第1項規定之適用？」之部分：⑴按「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。

但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。」

，民法第796條第1項定有明文。

惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任，最高法院著有45年台上第931 號判例意旨可資參照。

本件被上訴人抗辯：上訴人同意被上訴人分別增建系爭增建A 、B 或至少知其越界而不即提出異議，自不得請求拆屋還地云云，無非係以證人何銘祐、徐太郎於原審之證述內容為其主要論據，然均為上訴人所否認。

是依前述舉證責任分配之法則，自應由被上訴人就上訴人同意被上訴人越界建築或雖未同意但知其越界而不即提出異議之利己事實，舉證以實其說。

⑵經查，證人何銘祐於原審103 年3 月6 日言詞辯論期日固結證稱：「（問：你知道7 號加蓋部分有部分侵占到5 號土地部分的事情嗎？）承包商有跟我提過，我只記得他姓程，他曾經跟我提過，說他也找過5 號，5 號的人要求他保留鋼筋方便以後的加蓋。

只跟我提過這件事情。」

等語（見原審卷第113 頁）。

然證人何銘祐既係輾轉聽聞自他人所述，且未能指明該他人究係何人而無從核對，可信度已非無疑。

又證人何銘祐所稱「5 號的人」究係何人，是否確為上訴人，或是上訴人之家人，均非無可能，亦不能以此遽認上訴人曾要求承包商預留鋼筋供日後加蓋使用。

縱認上訴人確曾要求承包商預留鋼筋，充其量亦僅有同意被上訴人許梅在系爭7 號房屋上方非越界建築範圍內施作增建之意思，衡情應無同意被上訴人許梅得越界建築系爭增建B 而占用系爭土地之理。

遑論系爭增建B 占用系爭土地之面積僅為1.41平方公尺，範圍大小尚非顯而易見，仍難認上訴人於被上訴人許梅增建完成時即已知悉越界建築之事。

被上訴人許梅徒以上訴人出入頻繁當然知悉越界建築云云置辯，亦顯係臆測之詞，委無可信。

⑶次查，證人徐太郎於原審103 年4 月15日言詞辯論期日固結證稱：「（問：有無替被告加蓋頂樓房屋…？）有，幫歐鑫作加蓋頂樓…。」

、「（問：你在蓋的時候當時5 號的鄰居有在場嗎？）施工的時候必須要到5 號的屋頂在那邊施工，我不知道當時在場的人有誰，但是有人會在那邊曬衣服走動等。」

、「（問：你要到5 號那邊施工，需要知會5 號那邊的人嗎？）當初在施工的時候必須搭鷹架，但是都沒有人出來反對。」

、「（問：當初有無業主或者是誰出來說要留鋼筋？）當初我有做這個動作，我印象中，好像要留給5 號加蓋用的，所以就有作預留鋼筋的動作，是業主跟我說要預留下來。」

、「（問：業主有跟你說預留的原因嗎？）就是業主跟我說要留給5 號加蓋用的，所以我就預留要給5 號加蓋時用。」

、「（問：業主有無跟你表示過他已經跟5 號協商好了？）這個我不清楚。」

等語（見原審卷第123 至124 頁、第126 頁）。

然證人徐太郎所述充其量僅能證明其業主（即定作人）被上訴人歐鑫公司要求預留鋼筋，而無法證明此係與上訴人協商後之結果，自難認係上訴人要求預留鋼筋。

又證人徐太郎所稱施作系爭3 樓房屋之增建時需借用系爭5 樓房屋之屋頂或系爭5 樓房屋之住戶曾在場等節，充其量亦僅能證明上訴人或其家人知悉、同意被上訴人歐鑫公司在系爭3 號房屋上方非越界建築範圍內施作增建之意思，衡情應無同意被上訴人歐鑫公司得越界建築系爭增建A 而占用系爭土地之理。

遑論系爭增建A 占用系爭土地之面積僅為1.2 平方公尺，範圍大小尚非顯而易見，仍難認上訴人於被上訴人歐鑫公司增建完成時即已知悉越界建築之事。

被上訴人歐鑫公司徒以上訴人出入頻繁當然知悉越界建築云云置辯，亦顯係臆測之詞，委無可信。

⑷準此，上開證人之證述僅能證明上訴人知悉、同意被上訴人在各自所有系爭3 、7 號房屋上方非越界建築範圍內增建之事，而無法證明上訴人同意被上訴人之增建得越界建築至系爭土地之上，亦無法證明上訴人知悉被上訴人之增建已越界建築至系爭土地之上而不即提出異議，復未提出其他證據方法以證明上訴人同意被上訴人越界建築或上訴人知悉越界建築之事而不即提出異議，自不能認為上訴人同意被上訴人越界建築或有民法第796條第1項規定適用之餘地。

被上訴人執此抗辯渠等有權占有或上訴人不得請求拆除系爭增建A 、B 云云，自屬無據，要非可採。

⒉爭點2 關於「上訴人請求拆除系爭增建A 、B 有無權利濫用或民法第796條之1第1項規定之適用？」之部分：⑴按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」

，民法第148條第1項定有明文。

而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。

倘其權利之行使，自己所得之利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，或其取得權利之初，即明顯知悉其嗣後權利之行使，將造成他人及國家社會重大之損失者，非不得視其權利之行使係以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵（最高法院71年台上字第737 號判例意旨、83年度台上字第2348號判決意旨參照）。

次按「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。

但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。」

，民法第796條之1第1項亦有明文。

⑵本件被上訴人抗辯：系爭增建A 、B 遭拆除後可能造成系爭3 、7 號房屋受損、漏水或倒塌，上訴人僅分別取回其所有1.2 平方公尺及1.41平方公尺之土地云云。

惟被上訴人遭拆除之系爭增建A 、B 分別係系爭3 、7 號房屋合法登記範圍以外之增建，至於應予返還上訴人之占用面積即1.2 平方公尺及1.41平方公尺，則均是合法登記之系爭土地範圍，上訴人應予保護之利益自較被上訴人為高。

再就前述系爭增建A 、B 遭拆除後可能造成系爭3 、7 號房屋受損、漏水或倒塌之部分，被上訴人僅空言置辯，完全未提出任何證據資料以實其說，已難遽信屬實。

況上訴人聲請本院囑託臺北市結構工程工業技師公會鑑定，鑑定結果認為爭增建A 、B 遭拆除後，固會分別造成系爭3 樓房屋之3 樓部分、系爭7 號房屋2 、3 樓部分或其他鄰房之安全疑慮，然均可事先預防或補強，如補強後則不至於造成系爭3 樓房屋之3 樓部分、系爭7 號房屋2 、3 樓部分或其他鄰房之安全疑慮（惟於設計安全適當之補強方式與範圍時應做整體連棟結構之考量）（見鑑定報告第9 至12頁），自堪認系爭增建A 、B 應可於適當預防與補強之前提下安全拆除無訛。

準此，上訴人欲請求返還之系爭土地面積固非甚大，惟亦表示被上訴人應拆除之範圍尚非至鉅，且系爭土地係經合法登記在案，系爭增建A 、B 則屬合法登記範圍以外之增建，足見被上訴人應予保護之利益較上訴人為低，遑論經適當預防與補強後並無安全疑慮，核無被上訴人或公共利益額外受損之情形，自難認上訴人有何自己所得之利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大之權利濫用可言，亦無民法第796條之1第1項規定適用之餘地。

被上訴人執此抗辯渠等有權占有或上訴人不得請求拆除系爭增建A 、B 云云，自屬無據，要非可採。

㈡、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」

，民法第767條第1項定有明文。

又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。

被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。

如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。

本件上訴人主張其所有系爭土地遭被上訴人歐鑫公司、許梅各自所有系爭3 、7 號房屋占用，被上訴人對於占用事實均不爭執，業如前述，惟未舉證證明渠等有何合法占有權源或有何不得拆除之事由存在，揆諸前揭說明，自屬無權占有。

是以上訴人依民法第767條第1項規定請求被上訴人歐鑫公司、許梅應分別將系爭增建A 、B 拆除，並各自將占用如附圖1 編號A1、A2所示土地、如附圖2 編號B1、B2所示土地返還上訴人，當屬有據，應予准許。

七、綜上所述，被上訴人歐鑫公司、許梅各自所有系爭3 、7 號房屋占用上訴人所有之系爭土地，而無合法占有權源。

從而，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人歐鑫公司、許梅應各自將系爭增建A 、B 拆除，並分別將占用土地返還上訴人，均為有理由，應予准許。

原審就上開應予准許之部分，遽為上訴人敗訴判決，尚有未洽。

上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 、3 項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 10 月 12 日
民事第四庭審判長法 官 高文淵

法 官 毛彥程

法 官 賴彥魁
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 12 日
書記官 李逸翔