臺灣新北地方法院民事-PCDV,104,訴,3050,20170511,2

臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第3050號
原 告 林孝民
林育如
林振睿
林振旭
上二人共同
法定代理人 林孝嚴
原 告 林忠彥
林孝智
上 一 人
訴訟代理人 林孝威
原 告 江林素華
林振輝
林振緯
林振喬
賴佩珍
林吳腰
林振祐
林青芬
林孝奇
王蓓羽
上 一 人
法定代理人 林秀芬
原 告 林素芬
共 同
訴訟代理人 謝宏明律師
被 告 新北市樹林區公所
法定代理人 林耀長
訴訟代理人 王嘉斌律師
賴玉梅律師
上列當事人間請求回復原狀事件，本院於民國106 年4 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地上，⑴如附圖所示地號「48⑶」部分、面積五十三點六九平方公尺之木棧道及其上所設置路燈乙座含管線，⑵如附圖所示地號「48⑴」部分、面積０點一二平方公尺之全興宮前方平台，與石頭坡坎及延伸線以外之新建擋土牆部分，⑶如附圖所示地號「第48⑵」部分、面積０點三一平方公尺之金爐乙座及金爐旁路燈乙座含管線，全部拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾柒萬玖仟伍佰零貳元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣捌拾參萬捌仟伍佰零柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告主張：

（一）原告為坐落於新北市○○區○○段○00○00地號土地（下稱系爭48、52地號土地）、門牌號碼新北市○○區○○街00號房屋（下稱系爭12號房屋）之所有人，因家族世代於系爭第48、52地號土地上經營醬油工廠，為求平安遂於土地內安置土地公一樽，供家族及員工參拜，祈求事業順利；

詎料，被告於民國99年間執行「樹林市山佳地區樂活計畫98年度景觀改善工程」之「吉祥街廟宇文化步道工程」，竟未經原告同意，剷除系爭52地號土地上之林木植栽，並擴建土地公廟（即全興宮）廟埕、放置金爐，拆除系爭12號房屋之一部；

又拆除系爭48地號土地上具有多年歷史之石材階梯，並改設置木棧道等公共設施，供不特定人通使用，被告行為已嚴重侵害原告基於所有權人之權益。

（二）請求權基礎： 1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。

民法第767條前、中段及第821條定有明文。

被告未經原告同意，亦無正當權源擅自於系爭土地上增建木棧道、鐵欄杆、路燈及管線等，並造成12號房屋面積減少，妨害原告對系爭土地、建物使用收益之權利，依法應負回復原狀之責。

2、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；

負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第184條第1項及第213條第1項定有明文。

被告擅自於原告所有之土地上拆除及增建工作物，既未經原告同意或授權，亦無法律上權源，不法侵害原告權利甚明，自有故意或過失，而應負起損害賠償責任。

3、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條前段定有明文。

原告未將系爭土地捐贈予被告，亦未曾授權被告可移除植栽與石材階梯，被告竟擅自移除植栽、石階，又設置木棧道、鐵欄杆及路燈等工作物以遂行系爭景觀改善工程，享有相當於租金之使用系爭土地之利益，導致原告權益受有損害，被告自應負不當得利之返還義務。

而按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限，土地法第97條訂有明文。

所謂土地之總價額，依據土地法施行細則第25條規定，應依法定地價。

所謂法定地價，依據土地法第148條規定，係指土地所有人依據土地法規定所申報之地價。

系爭48地號土地登記面積1961.74 平方公尺、系爭52地號土地登記面積188.35平方公尺，公告土地現值均為每平方公尺15,200元，二者合計面積為2150.09 平方公尺；

系爭48地號土地遭占用面積為54.12 平方公尺，系爭52地號土地遭占用面積為49.78 平方公尺。

以申報地價年息10% 計算，自98年1 月1 日至102 年12月止共計五年，每年相當租金金額為133,993 元。

（計算式：2150.09 ×4.1%×15,200×10% ）；

每月相當租金11,166元（計算式：133,933÷12）；

五年相當租金669,965 元（計算式：133,993 ×5 ）。

（三）按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。

公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。

國賠法第二條第二項定有明文。

該所謂「行使公權力」，係指公務員立於國家機關之地位，行使統治權作用之行為，並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為。

故所謂行使公權力，係針對私經濟行為而言，亦即公務員在高權行政中行使公權力之行為，始有國家賠償問題，國家若採私法之形式以直接完成公共任務時，其行為方式並不在行使統治權之列，則不生國家賠償責任之問題（最高法院105 年度台上字第325 號判決參照）。

被告在進行轄區內景觀改造工程所衍生之損害，顯非居於國家機關地位，行使統治權之行為，而係立於私法主體地位，從事一般行政之補助行為，與公權力之行使有間，故不生國家賠償法適用問題，無須以書面先向賠償義務機關請求，併予敘明。

（四）就被告答辯回應以： 1、訴外人張兩全所有之新北市○○區○○街00○○○○○○○00號房屋）本屬違建，且參鈞院檢察署100 年度調偵字第1207號不起訴處分書，已清楚釐清系爭14號房屋係位於重測前之臺北縣○○市○○○段○○○○段000000號，非系爭52號土地。

是以，系爭52號土地上合法存在的建物即系爭12號房屋，故被告所拆除者就是系爭12號房屋；

被證2 僅能說明納稅義務人有納稅，且該納稅通知之納稅義務人為張玉龍，縱被告曾尋求張玉龍後代同意，亦需全體繼承人同意，絕非僅張兩全一人同意即可，被告所辯，足證明其於故意或重大過失情況下拆除系爭12號房屋。

2、按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，司法院大法官解釋釋字第400 號理由書參照。

原告家族自日據時代起經營醬油工廠，為求工廠及家族順利，於工廠內有土地公保佑，此為一般常見國人信仰習俗，再據樹林市中山里里長簡玉春99年7 月12日於鈞院檢察署99年度交查字第554 號案偵查程序證詞，表示自59年嫁至樹林時就有該土地公廟，故全興宮為原告祖先醬油工廠內所請之土地公，絕非被告所稱65年間眾人集資由林照捐地所建；

再者，被告用以佐證其既成道路說法者，為71年之航照圖，單就該圖實無從得出何以系爭棧道為被告所謂之唯一道路此結論，況被告用71年航照圖去推測65年間之事實，誆稱原告祖先有同意大家通行云云，實屬牽強，被告所謂系爭棧道為既成道路，不僅與大法官釋字揭櫫意旨不符，亦與現況有違，均不足採信。

（五）綜上，聲明：⑴被告應依附圖之土地複丈成果圖表，將坐落新北市○○區○○段地號第48⑶號土地上面積共53.69平方公尺木棧道及其上所設置之路燈乙座含管線全數拆除，並將前述範圍土地上重新鋪設與種植原有植被以回復土地原狀。

⑵被告應依附圖之土地複丈成果圖表，將坐落新北市○○區○○段地號第52⑴號土地上面積共49.78 平方公尺之全興宮前方平台即坐落門牌號碼為新北市○○區○○街00號房屋之屋頂平台全數拆除，並將該新北市○○區○○街00號房屋原附著其上之鐵皮屋頂回復房屋原狀。

⑶被告應依附圖之土地複丈成果圖表，將坐落新北市○○區○○段地號第48⑴號土地上面積共0.12平方公尺之全興宮前方平台與石頭坡坎及延伸線以外之新建擋土牆部分全數拆除，並依石頭坡坎延伸線回復重建石頭坡坎即舊擋土牆與欄杆於上。

⑷被告應依附圖之土地複丈成果圖表，將坐落新北市○○區○○段地號第48⑵號土地上面積共0.31平方公尺，位於訴之聲明第貳項之平台之上所建金爐乙座及金爐旁路燈乙座含管線全數拆除並補平恢復土地原狀。

⑸被告至完全履行以上各項訴之聲明之日止，應依附表按月給付如附表所示之原告各如該附表按月給付欄所載之金額。

⑺原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告答辯以：

（一）原告訴之聲明第一、二、三項均起訴請求回復原狀，然訴之聲明第一項之原有植被為何？第二項原告所稱系爭12號房屋原附著其上之鐵皮屋頂原狀為何？第三項石頭坡坎及舊擋土牆為何？均未見原告為說明，此部分應由原告先為說明，先與敘明。

（二）原告起訴依據民法767 條前、中段及第821條規定，另依第184條第1項及213 條第1項規定為請求，即被告機關之公務員施作「樹林市山佳地區樂活計晝景觀改善工程」之「吉祥廟宇文化步道工程」時，將原告所稱之複丈成果圖編號48⑶之原有石頭階梯拆除並在其上鋪設木棧道及路燈，並於原告所稱「12號房屋」之鐵皮屋頂拆除另行鋪設水泥屋頂藉以延伸「全興宮」廟埕至該水泥屋頂上，且將48⑴之石頭坡坎修復為水泥擋土牆，若被告施作工程造成原告損害，原告應依據國家賠償法第10、11條規定向被告為請求，非直接提出本件訴訟，是原告起訴顯非適法。

（三）98年間被告因「樹林市山佳地區樂活計畫景觀改善工程」之「吉祥廟宇文化步道工程」，對全興宮土地公廟廟埕及木棧道為修建，並於99年8 月11日驗收合格，因該土地公廟前已有廟埕，且廟埕下方之地基已遭淘空、擋土牆已龜裂，另因擋土牆緊鄰系爭14號房屋施工困難，經查詢系爭14號房屋之稅籍資料為「張玉龍」，斯時住戶為訴外人張兩全，而張玉龍為張兩全祖父，故經屋主張兩全同意後，將原有系爭14號房屋拆除後再加以重建，僅將原房屋之斜屋頂更改為平屋頂，並將原有土地公廟廟埕予以延伸至系爭14號房屋屋頂上，此工程係經過系爭14號房屋屋主張兩全同意，且被告公所前揭之施工並未拆除原告所有之系爭12號房屋，縱然斯時有拆除，亦已回復原狀（僅屋頂處由斜屋頂更改為平屋頂），並無原告所稱因此施工而系爭12號房屋面積減少之情事，此部分自應由原告負舉證之貴。

（四）又鈞院101 年度訴字第1611號調解筆錄係於101 年8 月31日製作，其內容為：「被告願於民國101 年10月31日前，無條件返還座落新北市榭林區......放棄門牌號碼新北市○○區○○街00號並登記廢除。」

顯見確實有樹林區山佳街14號之存在，而該屋於101 年10月31日方由原告占有，101 年10月31日前為張兩全所使用，再觀鈞院檢察署99年度偵字第22659 號不起訴處分書乃原告狀告張兩全竊佔，而承辦檢察官認定系爭14號房屋應係由張兩全祖先向告訴人之祖先林照承租基地所興建，從而被告於98年11月9 日至99年6 月30日為前揭工程時，經由系爭14號房屋之屋主張兩全同意而將系爭14號房屋屋頂予以改建並擴建全興宮廟埕並無侵害原告權利。

（五）木棧道部分原為石頭階梯，依71年間航照圖，該石頭階梯至少於71年間即存在，為吉祥街23號等住戶及大眾通行之道路，且為進入全興宮之唯一道路，而全興宮座落之土地又係原告之祖先林照所捐贈，故通往該宮廟之唯一道路亦應可推知於65年間建廟之初即由地主林照同意讓所有之大眾或信徒使用通行，從而該通行至全興宮及吉祥街23號等住戶之石頭階梯已為既成道路，被告對其進行維護並無任何不法及侵害，原告之起訴顯屬無理。

（六）原告依不當得利規定請求相當於租金之不當得利；然土地公廟即全興宮之產權並非屬於被告所有，故其廟埕及香爐平常亦非屬於樹林公所占有、使用；

另關於木棧道部分既屬既成道路部分，則按「既成道路之使用係公法上之公用地役關係，僅生公法上補償之權利義務關係，殊無私法上不當得利之問題。

是以，土地不論於地籍圖重測之前後，其『地目』均為『道』，且現已屬縣道之一部，經政府機關在其上 舖設柏油，長期以來供作為不特定公眾通行使用，已成立公用地役關係，土地所有權人自不得請求政府機關剷除柏油路面及給付不當得利，原審本此理由而為上訴人不利之判決，經核於法並無違誤。」

最高法院101 年度台上字第2043號判決可茲參照，從而，原告依據不當得利部分請求被告給付相當於租金之不當得利，亦屬無據。

（七）綜上，原告起訴請求顯無理由，聲明：⑴原告之訴駁回。⑵被告願供擔保，請准宣告免予假執行。

三、兩造未爭執事項：

（一）原告為系爭48、52地號土地之所有人。

（二）被告於99年間執行「樹林市山佳地區樂活計畫98年度景觀改善工程」之「吉祥街廟宇文化步道工程」，於系爭48地號土地上，⑴拆除原石頭階梯，設置如附圖所示地號48⑶部分之木棧道（面積53.69 平方公尺）及路燈乙座，⑵設置如附圖所示地號48⑵部分之金爐乙座及路燈乙座，⑶鋪設如附圖所示地號48⑴部分之全興宮前方平台（面積0.12平方公尺）；

並於系爭52地號土地上，拆除重建如附圖所示地號52⑴部分之房屋，並將原有斜屋頂更改為平屋頂，即將全興宮之廟埕延伸至該重建房屋之屋頂平台（面積49.78 平方公尺）；

並拆除如附圖所示石頭坡坎及延伸線所在之舊石頭坡坎擋土牆，設置水泥之新擋土牆。

四、兩造爭執及法院之判斷：

（一）原告主張被告於系爭48、52地號土地上拆除重建全興宮前方廟埕即平台、木棧道、擋土牆、欄杆及設置金爐、路燈等行為係不法侵害原告之所有權，應依民法第184條第1項及第213條第1項規定負回復原狀之侵權行為損害賠償責任等語，為被告以原告應依據國家賠償法第10、11條規定向被告為請求，非直接提出本件訴訟等語為辯，查： 1、按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第二條第二項定有明文。

所謂行使公權力係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為。」

（最高法院93年度台上字第255 號判決要旨可參）。

「開道路乃國家應行完成之公共任務，故其行為係屬具有公法性質之給付行政行為，亦即所謂單純統治之行政行為，而非行政私法之行為，雖未帶有命令或強制之手段，亦應認係公權力之行使。

如其不法侵害人民之權利者，國家並不負民法上之侵權行為損害賠償責任，而僅生能否依國家賠償法請求賠償之問題。」

（最高法院78年度台再字第30號判決要旨亦可參照）又「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第184條侵權行為之規定向國家請求賠償。」

（最高法院85年度台上字第1556號判決要旨可參） 2、被告所屬公務員於98年間因執行「樹林市山佳地區樂活計畫景觀改善工程」之「吉祥廟宇文化步道工程」而拆除重建原告所有系爭土地上之全興宮廟埕即平台、木棧道、擋土牆及設置金爐、路燈等行為，乃屬具有公法性質之給付行政行為，其公權力之行使，縱有因未經原告同意而不法侵害原告之權利，揆諸前開說明，被告並不負民法上之侵權行為損害賠償責任，僅生能否依國家賠償法請求賠償之問題。

是原告依民法第184條第1項、第213條第1項規定，請求被告負回復原狀之侵權行為損害賠償責任，於法未合，要屬無據。

（二）原告主張被告於系爭48、52地號土地上之上開拆除重建及設置行為，係不法侵害原告之所有權，應依民法第767條前、中段及第821條負回復原狀之責等語，為被告以前詞置辯，查： 1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。

民法第767條前段、中段及同法第821條定有明文。

又「依民法第821條之規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。

所謂本於所有權之請求權，係指民法第七百六十七條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第八百二十一條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已。」

（最高法院28年上字第2361號判例要旨可參），再按「以無權占有請求返還所有物，係所有人本於所有權之權能以排除侵害，與侵權行為請求回復原狀，則係基於債之關係以賠償其損害，兩者法律關係迥異，不能混淆不分。」

（最高法院69年度台上字第534 號判決要旨亦可參照）。

是共有人依民法第767條前段、中段及第821條規定行使所有人之物上請求權時，對妨害其所有權者，得請求排除侵害，對無權占有或侵奪其所有物者，得請求向共有人全體返還共有物，並不包括回復原狀之損害賠償範疇。

2、原告主張被告於其所有系爭48、52地號土地上，拆除原石頭階梯，設置如附圖所示地號48⑶部分之木棧道（面積53.69 平方公尺）及路燈乙座，設置如附圖所示地號48⑵部分之金爐及路燈各乙座，及鋪設如附圖所示地號48⑴部分之全興宮前方平台（面積0.12平方公尺）及如附圖所示地號52⑴部分之全興宮前方平台（面積49.78 平方公尺），並拆除舊如附圖所示石頭坡坎及延伸線之舊石頭坡坎擋土牆，改建新擋土牆之事實，為被告不爭執，僅抗辯：原石頭階梯至少於71年間即為吉祥街23號等住戶及大眾通行之道路，且為進入全興宮即土地公廟之唯一道路已為既成道路，全興宮前平台係因廟埕下方之地基已遭淘空、擋土牆已龜裂，因擋土牆緊鄰系爭14號房屋施工困難，經屋主張兩全同意後，將系爭14號房屋拆除重建，並將原有土地公廟廟埕延伸至系爭14號房屋屋頂上平台云云，查：⑴既成道路成立公用地役關係之要件為﹕①須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。

②於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。

③須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（參照司法院大法官會議釋字第四40 0號解釋之解釋理由），原告已否認原石頭階梯為既成道路，而依被告所提71年間航照圖（見卷第78頁），充其量僅能證於系爭48地號土地上原有一條道路，然就該原石頭階梯所在道路是否屬供不特定之公眾通行所必要之道路，則無法證明，此外，被告復未能更舉證以實其說，是被告抗辯，要無可採。

⑵至原告主張被告有拆除系爭12號房屋之一部並改建屋頂平台即如附圖所示地號52⑴部分之全興宮前方平台（面積49.78 平方公尺）部分，則為被告以其所拆除者為張兩全所有系爭14號房屋為辯，按「物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。」

（最高法院102 年度台上字第2053號判決要旨可參），不論被告所拆除重建之上開平台係屬原告所有系爭12號房屋屋頂或係張兩全所有系爭14號房屋屋頂，被告均非該二間房屋之所有人或事實上處分權人，揭諸前開說明，被告自無拆除之權限，是原告依民法第767條中段、第821條第1項規定，請求被告拆除上開平台，為無理由。

3、是以，原告依民法第767條前段、中段及第821條第1項規定，請求被告應將坐落系爭土地上⑴如附圖所示地號48⑶號部分、面積53.69 平方公尺之木棧道及其上所設置之路燈乙座含管線，⑵如附圖所示地號48⑴部分、面積0.12平方公尺之全興宮前方平台與石頭坡坎及延伸線以外之新建擋土牆，⑶如附圖所示地號48⑵部分、面積共0.31平方公尺之金爐乙座及金爐旁路燈乙座含管線，全數拆除，洵屬有據；

至回復原狀部分，則屬侵權行為損害賠償之範圍，要屬無據。

（三）原告主張被告擅自設置木棧道、金爐、路燈及平台等工作物以遂行本件景觀改善工程，受有相當於租金之使用系爭48、52地號土地之利益，致原告權益受有損害，被告應負如附表所示之不當得利返還義務等語，為被告所爭執。

查，侵害他人權益不當得利之構成要件為⑴因侵害他人權益而受利益，⑵致他人受損害，⑶無法律上原因，是不當得利請求權，係以使得利人返還其所受利益為目的，非以相對人（損失者）所受損害之填補為目的，故與損害賠償請求權不同，倘侵害他人權益者未受有利益，自不成立不當得利，僅生是否應成立侵權行為之問題（最高法院73年度臺上字第3398號判決要旨可參）。

本件被告非為機關本身之使用目的而於系爭土地上設置木棧道、金爐、路燈及平台，自未受有相當租金之使用利益，縱有侵害原告之所有權，亦屬國家賠償之問題，要無不當得利可言，是原告此部分請求，亦無理由。

（四）從而，原告依民法第767條前段、中段及第821條第1項規定，請求被告應將坐落系爭48地號土地上，⑴如附圖所示地號「48⑶」部分、面積53.69 平方公尺之木棧道及其上所設置路燈乙座含管線，⑵如附圖所示地號「48⑴」部分、面積0.12平方公尺之全興宮前方平台與石頭坡坎及延伸線以外之新建擋土牆部分，⑶如附圖所示地號「第48⑵」部分、面積0.31平方公尺之金爐乙座及金爐旁路燈乙座含管線，全部拆除，為有理由，應予准許；

逾此部分之其餘請求，則無理由，應予駁回。

（五）本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不影響本判決結果，爰不再逐一論駁，併此敘明。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
民事第五庭 法 官 葉靜芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
書記官 黃伊媺