臺灣新北地方法院民事-PCDV,104,訴,3061,20170628,2

臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第3061號
原 告 林昭昌
訴 訟代理 人 洪三財律師
複 代 理 人 賴彥夫律師
被 告 方蔡滿子
訴 訟代理 人 方俊隆
兼訴訟代理人 方文治
被 告 方詩賢
方正雄
李方夏子
上列當事人間請求返還房屋事件，經本院於民國106 年6 月1 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告方文治、方詩賢、方正雄、李方夏子應將坐落新北市○○區○○○○段○○○○地號土地（即重測前：鶯歌區橋子頭段六一一之一地號土地）上門牌號碼：新北市○○區○○○路○○○巷○號如附圖所示A 部分、面積一０五點０六平方公尺之建物拆除，並將前開土地返還予原告及其他共有人。

被告方蔡滿子應自坐落新北市○○區○○○○段○○○○地號土地（即重測前：鶯歌區橋子頭段六一一之一地號土地）上門牌號碼：新北市○○區○○○路○○○巷○號如附圖所示A 部分、面一０五點０六平方公尺之建物遷出。

被告方蔡滿子應將坐落坐落新北市○○區○○○○段○○○○地號土地（即重測前：鶯歌區橋子頭段六一一之一地號土地）上如附圖所示所示B 部分、面積三五五點七六平方公尺之地上物騰空且回復原狀後，將前開土地返還予原告及其他共有人。

被告方文治、方詩賢、方正雄、李方夏子應連帶自民國九十九年十月五日起至返還前開第一項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣柒佰元。

被告方蔡滿子應自民國九十九年十月五日起至返還前開第三項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣貳仟參佰柒拾貳元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告方文治、方詩賢、方正雄、李方夏子連帶負擔四分之一、被告方蔡滿子負擔二分之一，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣柒拾玖萬肆仟玖佰伍拾肆元供擔保後，得假執行，但被告方文治、方詩賢、方正雄、李方夏子如以新臺幣貳佰參拾捌萬肆仟捌佰陸拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。

本判決第一、二項於原告以新臺幣柒拾玖萬肆仟玖佰伍拾肆元供擔保後，得假執行，但被告方文治、方詩賢、方正雄、李方夏子、方蔡滿子如以新臺幣貳佰參拾捌萬肆仟捌佰陸拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。

本判決第三項於原告以新臺幣貳佰陸拾玖萬壹仟玖佰壹拾柒元供擔保後，得假執行，但被告方蔡滿子如以新臺幣捌佰零柒萬伍仟柒佰伍拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。

本判決第四、五項於各該給付期屆至時，原告依各期給付各以新臺幣貳佰參拾參元、柒佰玖拾壹元分別為被告方文治、方詩賢、方正雄、李方夏子及被告方蔡滿子供擔保後，得假執行；

但被告方文治、方詩賢、方正雄、李方夏子及方蔡滿子如各以新臺幣柒佰元、貳仟參佰柒拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序事項：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，以及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。

查本件原告原起訴時訴之聲明為：「一、被告方蔡滿子、方志中應自坐落新北市○○區○○○段00000 ○000 地號土地上門牌新北市○○區○○○路000 巷0 號之房屋及藍色鐵皮屋（如附圖〈即本院卷㈠第13頁〉所示A 部分面積約99.15 平方公尺、B 部分面積約49.575平方公尺，合計面積約148.725 平方公尺，以實際測量為準）遷出。

二、被告方蔡滿子應將新北市○○區○○○段00000 地號土地上門牌新北市○○區○○○路000 巷0 號之房屋（如附圖〈即本院卷㈠第13頁〉所示A 部分，面積約99.15 平方公尺，以實際測量為準）拆除，並將前開土地返還原告及其他全體共有人。

三、被告方志中應將新北市○○區○○○段000 地號土地上之藍色鐵皮屋（如附圖所示B 部分，面積約49.575平方公尺，以實際測量為準）拆除，並將前開土地返還原告及其他全體共有人。

四、被告方蔡滿子、方志中應連帶自民國99年9月23日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣（下同）15,005元。」

（詳見本院卷㈠第10頁），嗣於105 年6月14日言詞辯論期日變更聲明為：「㈠、被告方蔡滿子、方志中應自坐落新北市○○區○○○段00000000地號土地上門牌新北市○○區○○○路000 巷0 號之房屋及藍色鐵皮屋（如附圖〈即本院卷㈠第13頁〉所示A 部分面積約99.15 平方公尺、B 部分面積約49.575走方公尺，合計面積約148.725平方公尺，法官以實際測量為準）遷出。

㈡、被告方蔡滿子應將新北市○○區○○○段00000 地號土地上門牌新北市○○區○○○路000 巷0 號之房屋（如附圖〈即本院卷㈠第13頁〉所示A 部分，面積約99.15 平方公尺，以實際測量為準）拆除，並將前開土地返還原告及其全體共有人。

㈢、被告方志中應將新北市○○區○○○段000 地號土地上之藍色鐵皮屋（如附圖〈即本院卷㈠第13頁〉所示B 部分，面積約49.575平方公尺，以實際測量為準）拆除，並將前開土地返還原告及其他全體共有人。

㈣、被告方蔡滿子、方志中應連帶自99年9 月23曰起至返還上開土地之日止，按月給付原告15,005元。」

（見本院卷㈠第130 頁），及於經地政機關測量後於106 年1 月19日遞狀變更聲明及追加被告方文治、方詩賢、方正雄為：「㈠、被告方文治、方詩賢、方正雄應將坐落新北市○○區○○○0 段0000地號土地（即重測前：鶯歌區橋子頭段611-1 地號土地，下同）上門牌新北市○○區○○○路000 巷0 號如附圖1 （即本院卷㈠第245 頁，如本判決附圖，下同）所示A 部分面積105.06平方公尺之建物拆除，並將前開土地返還予原告及其他共有人。

㈡、被告方蔡滿子應自坐落新北市○○區○○○0 段0000地號土地上門牌新北市○○區○○○路000 巷0 號如附圖1 所示A 部分面積105.06平方公尺之建物遷出。

㈢、被告方蔡滿子應將坐落新北市○○區○○○0 段0000地號土地上如附圖1 所示B 部分面積355.76平方公尺之地上物騰空且回復原狀後，將前開土地返還予原告及其他共有人。

㈣、被告方志中應將坐落新北市○○區○○○0 段0000地號土地上如附圖1 所示D 部分、面積7.28平方公尺及同段1037地號土地（即重測前：鶯歌區橋子頭段607 地號土地）如附圖1 所示F 部分、面積41.48 平方公尺之藍色鐵皮屋等地上物拆除，並將前開土地返還原告及其他全體共有人。

㈤、被告方文治、方詩賢、方正雄應連帶自99年9 月23日起至返還如附圖1 所示A 部分土地之日止，按月給付原告9,937 元。

㈥、被告方蔡滿子應自99年9 月23日起至返還如附圖1 所示B 部分土地之日止，按月給付原告33,649元。

㈦、被告方志中應自99年9 月23日起至返還上開土地之日止，按月給付原告5,397 元。」

（見本院卷㈠第237 至238 頁），嗣於106 年4 月5 日原告與被告方志中達成調解，此有本院調解筆錄（見本院卷㈠第393 至395 頁）可憑，並經本院依職權查詢被繼承人方勝水之繼承人戶籍而知悉除被告方文治、方詩賢、方正雄外，尚有李方夏子，原告遂於106 年4 月11日言詞辯論期日追加被告方夏子，並變更聲明為：「㈠、被告方文治、方詩賢、方正雄、李方夏子應將坐落新北市○○區○○○0 段0000地號土地（即重測前：鶯歌區橋子頭段611-1 地號土地，下同）上門牌新北市○○區○○○路000 巷0 號如附圖1 （即本判決附圖，下同）所示A 部分面積105.06平方公尺之建物拆除，並將前開土地返還予原告及其他共有人。

㈡、被告方蔡滿子應自坐落新北市○○區○○○0 段0000地號土地上門牌新北市○○區○○○路000 巷0 號如附圖1 所示A 部分面積105.06平方公尺之建物遷出。

㈢、被告方蔡滿子應將坐落新北市○○區○○○0 段0000地號土地上如附圖1 所示B 部分面積355.76平方公尺之地上物騰空且回復原狀後，將前開土地返還予原告及其他共有人。

㈣、被告方文治、方詩賢、方正雄、李方夏子應連帶自99年9 月23日起至返還如附圖1 所示A 部分土地之日止，按月給付原告9,937 元。

㈤、被告方蔡滿子應自99年9月23日起至返還如附圖1 所示B 部分土地之日止，按月給付原告33,649元。」

（見本院卷㈡第6 至7 頁），及於106 年6 月1 日言詞辯論期日就前開不當得利起算日「自99年9 月23日起」部分均變更為「自99年10月5 日起」（見本院卷㈡第62頁），經核原告所為上開訴之變更，係基於同一事實，且屬減縮或擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開法律規定，應予准許。

二、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。

本件被告李方夏子經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，且核無同法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請及上開規定，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告方面：

㈠、查坐落新北市○○區○○○段0000 0地號土地（重測後：新北市○○區○○○0 段0000地號土地，以下稱系爭611-1 土地）為原告及其他共有人所有，原告應有部分1/2 ，不料訴外人方勝水未經原告之同意，竟擅自無權占用系爭611-1 土地，自行興建未辦保存登記之門牌號碼：新北市○○區○○○路000 巷0 號房屋（如本判決附圖所示A 部分，面積105.06平方公尺，下稱系爭房屋），致原告無法使用系爭611-1土地，而遭受損害。

嗣後訴外人方勝水死亡，系爭房屋由其子女即被告方文治、方詩賢、方正雄、李方夏子共同繼承，原告依民法第767條、第821條規定，請求被告方文治、方詩賢、方正雄、李方夏子拆除系爭房屋，並將系爭611- 1土地返還原告及其他全體共有人。

㈡、被告方文治、方詩賢、方正雄、李方夏子無權占有系爭611-1土地，顯已侵害原告之所有權，且受有不當得利，故原告依民法第184條、第185條、第179條等規定，請求被告方文治、方詩賢、方正雄、李方夏子連帶賠償相當於租金之損害並返還不當得利，且系爭611-1 土地之公告現值為每平方公尺新臺幣（下同）22,700元，原告持份1/2 ，按被告方文治、方詩賢、方正雄、李方夏子無權占有面積之公告現值年息百分之10計算，相當於租金之損害為每月9,937 元（計算式：105.06×22,700×1/2 ×1/10÷12=9,937，小數點以下四捨五入），故原告請求方文治、方詩賢、方正雄、李方夏子自民國99年10月5 日起至返還上開土地之日止，連帶按月給付原告9,937 元。

㈢、被告方蔡滿子現居系爭房屋，且無權占用系爭611- 1土地（如本判決附圖所示之B 部分、面積355.76平方公尺），故原告自得依民法第767條、第821條規定，請求被告方蔡滿子以遷出系爭房屋，且將附圖B 所示之地上物除去並回復原狀。

另查被告方蔡滿子無權占用系爭611-1 土地，其顯已侵害原告之所有權，且受有不當得利，原告自得依民法第184條、第185條、第179條等規定，請求被告方蔡滿子賠償相當於租金之損害並返還不當得利。

且查系爭611-1 土地原告持分為1/2 ，及土地公告現值為每平方公尺22,700元，按被告無權占用面積之公告現值年息百分之十計算，相當於租金之損害分別為每月33,649元（計算式：355.76×22,700×1/2×1/10÷12 =33,649，小數點以下四捨五入），故原告請求被告方蔡滿子自99年10月5 日起至返還前開土地止，按月給付原告33,649元。

㈣、對被告抗辯部分：１、被告雖提出他項權利證明書而主張系爭房屋有取得地上權云云，純屬無稽，不足採信。

蓋該他項權利證明書不知從何而來，無法辦認地上權設定之標的及範圍，原告否認其形式及實質真正，況依新北市樹林地政事務所函覆，載明地籍資料庫並無登記名義人為方勝水之建物所有權及地上權設定資料，核與系爭611-1土地登記謄本相符。

２、被告先抗辯是地上權設定而有權占有使用系爭611-1 土地云云，嗣改稱有分管約定云云，足認其所言不實，且未舉證以實其說。

㈤、併聲明：１、被告方文治、方詩賢、方正雄、李方夏子應將系爭土地上系爭房屋即如附圖所示A 部分面積105.06平方公尺之建物拆除，並將前開土地返還予原告及其他共有人。

２、被告方蔡滿子應自坐落系爭土地上系爭房屋如附圖所示A 部分面積105.06平方公尺之建物遷出。

３、被告方蔡滿子應將坐落系爭土地上如附圖所示B 部分面積355.76平方公尺之地上物騰空且回復原狀後，將前開土地返還予原告及其他共有人。

４、被告方文治、方詩賢、方正雄、李方夏子應連帶自99年9 月23日起至返還如附圖所示A 部分土地之日止，按月給付原告9,937 元。

５、被告方蔡滿子應自99年9 月23日起至返還如附圖所示B 部分土地之日止，按月給付原告33,649元。

６、訴訟費用由被告負擔。

７、原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告方文治、方詩賢、方正雄、方蔡滿子方面：

㈠、系爭房屋現由被告方蔡滿子居住使用，而系爭房屋是因為當時祖先所作的財產分配，子孫結婚即可分配土地使用，同意在該處興建房屋居住，興建的時間至少有100 年以上，當時祖先有2 兄弟，系爭房屋蓋在我們祖先所分配所得的這一半土地上，是有權占有使用系爭611-1 土地。

㈡、系爭房屋係被繼承人方勝水於39年蓋的，是蓋在系爭611-1土地上，因為相關土地是祖先遺留下來的，系爭房屋有取得地上權，被告方蔡滿子一直都有住在那裡，並取得系爭房屋所有權人即被告方文治等人同意讓被告方蔡滿子繼續使用，是無償借給被告方蔡滿子使用。

祖先共6 房子孫，被告方蔡滿子屬於第六房，祖先遺留的土地沒有分割；

系爭611-1 土地共有人之一方姣就是我們的祖先，但沒有做繼承登記。

㈢、他項權利證明書是設定在系爭611-1 土地，當時系爭房子在昭和時期就已經興建完成，39年做他項權利證明，就是申請地上權設定。

被告方文治、方詩賢、方正雄等人之父親是方勝水，白乖是祖母，被告方文治、方詩賢、方正雄等人從小戶籍設在原來的中正三路115 號無償借被告方蔡滿子居住。

方根旺也是同宗另房的親戚。

戶籍及土地登記簿可以證明系爭土地都是出於同一祖先，當時確實有經過共有人同意，才在系爭土地上蓋房子。

㈣、併聲明：１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

２、訴訟費用由原告負擔。

３、如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、被告李方夏子方面：被告李方夏子經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

四、本院得心證之理由：

㈠、原告主張其為系爭611-1 土地（重測後：鶯歌區橋子頭1 段1040地號土地）之共有人（持份1/2 ），而系爭房屋為被告方文治、方詩賢、方正雄、李方夏子之被繼承人方勝水所興建，並由被告方文治、方詩賢、方正雄、李方夏子繼承，且無償借予被告方蔡滿子居住使用，以及被告方蔡滿子在系爭土地如附圖B 所示之位置堆放雜物、鐵皮棚架圍籬、種植菜園等情，並提出土地登記謄本、現場照片、繼承系統表（本院卷㈠第15至16、193 至195 頁、卷㈡第12頁）為證，且為被告方文治、方詩賢、方正雄、方蔡滿子所不爭執（見本院卷㈡第61頁），並經本院依職權調閱系爭611-1 土地最新登記謄本、被繼承人方勝水除戶及其繼承人戶籍資料（見本院卷㈠第72、168 、295 至304 頁），且經本院至現場勘驗屬實，並有勘驗筆錄、土地複丈成果圖（見本院卷㈠第170 至177 、181 頁）在卷可證。

是原告主張之前開事實，洵堪認定屬實。

㈡、原告主張被告方文治、方詩賢、方正雄、李方夏子所繼承之系爭房屋無權占用系爭611-1 土地，及被告方蔡滿子無權占用系爭611-1 土地如附圖B 所示部分，依民法第767條第1項、第821條、第184條、第185條、第179條之規定，請求被告方文治、方詩賢、方正雄、李方夏子應將系爭房屋拆無並返還所占用之土地予原告及其他共有人，被告方蔡滿子應自系爭房屋遷出並將無權占用附圖所示B 部分之土地騰空、回復原狀並返還上開土地予原告及其他共有人，併請求被告方文治、方詩賢、方正雄、李方夏子、方蔡滿子按月給付原告相當於租金之不當得利等語，為被告所否認，並以前詞置辯。

是以，本件爭點厥為：被告方文治、方詩賢、方正雄、李方夏子、方蔡滿子是否為有權占有使用系爭611-1 土地？原告請求方文治、方詩賢、方正雄、李方夏子、方蔡滿子給付相當於租金之損害賠償，是否有理由？茲分述如下。

㈢、被告方文治、方詩賢、方正雄、李方夏子、方蔡滿子是否為有權占有使用系爭611-1 土地？１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項及第821條分別定有明文。

又房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院97年度臺上字第1101號判決意旨參照）。

按請求返還占有物之訴，固應以現在占有該物之人為被告，惟所稱占有，不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內。

貸與人係經由借用人維持其對借用物之事實上管領力，依民法第941條規定為間接占有人，不失為現在占有人，借用人依其自己之使用目的而占有，則係直接占有人，並非貸與人之占有輔助人（最高法院90年度臺上字第2217號判決要旨參照）。

另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定亦有明定。

再按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號民事判例意旨參照）。

２、原告主張被告方文治、方詩賢、方正雄、李方夏子、方蔡滿子無權占有系爭611-1 土地一節，被告方文治、方詩賢、方正雄、方蔡滿子既抗辯渠等為有權占有系爭611-1 土地，則揆諸前開規定及判例、判決意旨，自應由被告方文治、方詩賢、方正雄、方蔡滿子負舉證責任。

３、被告方文治、方詩賢、方正雄、方蔡滿子抗辯稱系爭房屋係有地上權設定而得使用系爭611-1 土地，且經分管約定而使用云云，並提出他項權利證明書、戶籍謄本、戶籍登記申請書、土地登記簿、航照圖（見本院卷㈠第247 至283 頁）為證。

然而：

⑴、原告否認被告所提出之他項權利證明書（本院卷㈠第136 、247 頁）形式上真正，惟新北市樹林地政事務所以106 年3月1 日新北樹地登字第1064071935號函覆稱：「有關來文所附地上權證明書所示地上權登記及建物號數之登記沿革過程，本所意見如下：㈠查「土地與建物權利人不同時，除填報建物填報表外，不論已否辦理建物保存登記，仍應依照土地登記規定先聲請第上權登記，經審查證明無誤後，分別登記土地登記總簿之他項權利部及建物標示部、「建物權利憑證應屬於土地權利書狀之附件，定為『建物附表』，離開權狀不生效力。」

、「土地與建物之權利人不同時，應填繕（乙）式建物附表附於他項權利證明書後作為次頁」分別為臺灣省政府37年6 月18日以三七巳巧綱地甲字第754 號訓令頒發「臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點」第2 點第5項第2款、第3 點第1項及第2項第2款所明定。

經查來函所附建物號數131-1 號建物附表所載登記日期為39年6 月1 日，且格式與前開要點附表相符，是該建物附表為他項權利證明書附表，證明書應係依前開規定辦理建物登記時所核發，合先敘明。

㈡次查臺灣省政府三八戌微府綱地甲字第01981 號代電「臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」規定：『一、本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證。

二、地政機關按前項申請書經審查後，將申請內容公告兩個月，並同時通知基地所有權人。

三、基地所有權人對前項通知或公告之內容認為與事實不符時，應即向基地所有權人洽議並將洽議結果在公告期間會同報請地政機關申請更正…。

四、基地所有權人未於公告期間內提出更正或異議者，地政機關即依照公告結果辦理登記，並將登記結果通知基地出租人」；

及內政部35年10月2 日發布實施之土地規則第17條規定：『登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。』

是以，本案土地使用人得依上述規定檢據相關證明文件單獨申請地上權登記。

㈢臺灣光復初期雖有單獨申請地上權設定登記之相關規定，且當時臺北縣政府發給本案土地他項權利證明書及建物附表，惟本市鶯歌區橋子頭1 段1037、1039、1040地號土地登記簿並無該地上權之登載，因年代久遠，且涉及當時實務作業情形，真實原因已無從可考，併予敘明。」

並檢附前開規定、土地登記簿、土地登記謄本（見本院卷㈠第309 至361 頁）附卷可稽，足認前開他項權利證明書確於39年時依前開規定辦理建物登記時所核發無訛。

⑵、然觀諸系爭611-1 土地之土地登記謄本、土地登記簿（見本院卷㈠第330 至338 頁），可知，於35年7 月4 日總登記時，所有權人為方姣、方乞，持份各為1/2 ，且方乞之持份部分於66年1 月6 日、69年5 月8 日以繼承為由依序登記為方金枝、方宗隆所有，並於83年8 月19日、85年10月22日以買賣為由依序登記為黃麗櫻及原告所有，而方姣所有之1/2 持份迄今仍登記為方姣，並無異動，且系爭611-1 土地迄今並無地上權登記，地上建物建號亦為「共0 棟」（見本院卷㈠第14頁），況系爭房屋並未辦保存登記一節，此有新北市樹林地政事務所105 年2 月3 日新北樹地資字第1053831527號函覆（見本院卷㈠第106 頁）在卷可稽，益徵系爭房屋興建於系爭611-1 土地時，確未辦理保存登記。

再者，參酌前開他項權利證明書（本院卷㈠第136 、247 頁），僅記載建物所有權人姓名：方勝水、建築改良物登記日期：39年6 月1日、建物號數：131 之1 號、本國式、構造：土造、種類：住家、建積建坪：「零伍公畝柒陸公厘坪合壹柒肆勺才貳零」、權利人姓名：白乖等3 名、權利種類：地上權，但權利價值、設定年月日、存續期間、證明書字號等均空白，是尚難從上開記載之內容得悉方勝水所興建之建物係坐落於何地號土地上，且系爭房屋既未辦理保存登記，而依前開新北市樹林地政事務所以106 年3 月1 日新北樹地登字第1064071935號函覆，前開建物附表為他項權利證明書附表，證明書應係依前開規定辦理建物登記時所核發，則系爭房屋既未辦理保存登記，堪認前開他項權利證明書並非系爭房屋取得系爭611-1 土地之地上權證明書。

則被告方文治等人抗辯系爭房屋因前開他項權利證明書而可證明有權在系爭611-1 土地上建屋之權利云云，即屬無據。

⑶、另被告方文治等人提出方勝水之戶籍謄本及航照圖，以資證明系爭房屋為被繼承人方勝水所興建，方姣為其祖先，並取得共有人分管約定各二分之一云云。

但觀諸前開戶籍謄本等資料（見本院卷㈠第248 至251 、296 至361 頁），方勝水之父母為王查某、白乖，方勝水原設籍「臺北縣○○鎮○○○路000 號」，嗣於52年5 月27日戶籍改至臺北市，而「臺北縣鶯歌鎮中正三路115 號」係於35年10月1 日由方勝水之配偶即被告方文治、方政雄、方詩賢、方李夏子母親李玉愛申請設籍（見本院卷㈠第251 頁），然系爭房屋卻係於39年所興建起造一節，此有新北市政府稅捐稽徵處三鶯分處106年2 月20日新北稅鶯二字第1063793066號函覆暨系爭房屋稅籍紀錄表、稅籍登記表及房屋平面圖各1 份（見本院卷㈠第305 至308 頁）附卷足證，且系爭房屋於60年6 月1 日門牌整編前為「中正三路121 號」，此有新北市鶯歌戶政事務所106 年4 月18日新北鶯戶字第1063881959號函覆（見本院卷㈡第53至57頁）在卷可證，則被告方文治等人之被繼承人方勝水先前設籍之「中正三路115 號」是否果為系爭房屋，顯有疑義。

況被告抗辯系爭611-1 土地先前共有人間已有分管約定云云，迄今並未提出其他證據以實其說，況苟有分管約定各使用二分之一者，何以系爭房屋占有之位置及範圍並非系爭611-1 土地二分之一？是以，被告前開辯解，殊難逕予採認。

４、從而，被告方文治、方正雄、方詩賢、方蔡滿子抗辯系爭房屋係有權占有使用系爭611-1 土地云云，不足採信，則原告依民法第767條第1項及第821條之規定，請求被告方文治、方正雄、方詩賢、李方夏子將系爭房屋拆除並將上開土地返還予原告及其他共有人，及被告方蔡滿子應自系爭房屋遷出並將附圖所示B 部分之地上物騰空，並回復原狀，將上開土地返還予原告及其他共有人，即屬有據。

㈣、原告請求方文治、方詩賢、方正雄、李方夏子、方蔡滿子給付相當於租金之損害賠償，是否有理由？１、按無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。

而無權占有他人土地者獲得相當於租金之利益，並致土地所有權人受有同額之損害，此為社會通常之觀念，土地所有權人得依不當得利之規定，請求占有人返還相當於租金之利益。

是無權占有人顯係無法律上之原因而受利益，並致土地所有權人受有損害，則土地所有權人自得依不當得利之規定，請求無權占有人給付相當於租金之利益。

又依土地法第105條準用第97條第1項規定，城市地方土地之租金，以不超過土地申報總價額年息10% 為限；

所謂土地總價額，係以法定地價為準，即土地所有人依法所申報之地價，土地法第148條、土地法施行法第25條分別定有明文，是本件計算相當於租金之不當得利價額，應以土地之申報地價為基準。

至所謂年息10% 為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10% 計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。

２、又按規定地價後，每3 年重新規定地價1 次，平均地權條例第14條前段定有明文。

又舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價。

土地所有權人於公告期間申報地價者，其申報之地價超過公告地價百分之120 時，以公告地價百分之120 為其申報地價；

申報之地價未滿公告地價百分之80時，得照價收買或以公告地價百分之80為其申報地價。

平均地權條例第16條亦有明定。

是依上開規定，系爭611-1 土地自99年度至104 年度之申報地價應為前開公告地價百分之80，而系爭611-1 土地自99年度至104 年度之公告地價均為4,000元（見本院卷㈠第210 頁），則系爭611-1 土地自99年度至104 年度之申報地價均為每年度3,200 元（計算式：4,000元×80%=3,200 元）。

原告主張依公告地價年息10% 計算占用土地每平方公尺每年相當於租金之不當得利。

經查：系爭611-1 土地上僅有系爭房屋，及被告方蔡滿子使用堆放雜物、菜園，且系爭土地位於巷弄內，離國道三號鶯歌系統交流道約車程2 分鐘、離鶯歌老街約12至13分鐘，附近以住家為主等情，有前開現場照片、本院勘驗筆錄及網路列印照片、地圖（見本院卷㈠第201 至206 頁）在卷足稽，堪認被告無權占用系爭611-1 土地所獲取之經濟利益有限，是審酌系爭611-1 土地所在位置、被告使用狀況、繁榮程度、生活機能、被告利用系爭611-1 土地之經濟價值與所受利益及目前社會經濟情況等一切情狀，認原告請求按每平方公尺公告土地現值之年息10% 計算相當於租金之不當得利，實屬過高，認為就系爭611-1 土地申報地價，即以每平方公尺申報地價3,200 元之年息5%為適當。

則原告請求被告方文治、方正雄、方詩賢、李方夏子給付相當於租金之不當得利以每月700 元（計算式：105.06×3,200 ×5%×1/2 ÷12=700，小數點以下四捨五入），故原告請求方文治、方詩賢、方正雄、李方夏子自99年10月5 日起至返還上開土地之日止，連帶按月給付原告700 元，及被告方蔡滿子給付相當於租金之不當得利以每月2,372 元（計算式：355.76×3,200 ×5%×1/2 ×1/10÷210 =2,372，小數點以下四捨五入），故原告得請求被告方蔡滿子自99年10月5 日起至返還前開土地止，按月給付原告2,372 元，為有理由，逾前開數額，即屬無據。

五、綜上所述，原告主張其為系爭611-1 土地之共有人，依前開規定，請求被告被告方文治、方正雄、方詩賢、李方夏子將系爭房屋拆除並將上開土地返還予原告及其他共有人，及被告方蔡滿子應自系爭房屋遷出並將附圖所示B 部分之地上物騰空，並回復原狀，將上開土地返還予原告及其他共有人，以及被告方文治、方詩賢、方正雄、李方夏子自99年10月5日起至返還上開土地之日止，連帶按月給付原告700 元，被告方蔡滿子自99年10月5 日起至返還前開土地止，按月給付原告2,372 元，為有理由，應予准許，惟逾前開數額，即屬無據，應予駁回。

六、原告前開勝訴部分，既經原告及被告方文治、方正雄、方詩賢、方蔡滿子聲請准許假執行及免為假執行，於法並無不合，爰分別酌定相當金額供擔保准予假執行及免為假執行。

又原告之訴經駁回部分，其假執行之聲請即失所附麗，併駁回之。

七、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、結論：本件原告之訴一部為有理由、一部為無理由，並依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
民事第二庭 法 官 饒金鳳
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
書記官 沈柏樺