臺灣新北地方法院民事-PCDV,105,再易,9,20160808,1

臺灣新北地方法院民事判決 105年度再易字第9號
再審 原告 廖萩香
訴訟代理人 張振興律師
再審 被告 張國玲
上列當事人間請求排除侵害事件，再審原告對於中華民國105 年4 月27日本院104 年度簡上字第217 號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

一、按提起再審之訴應於30日之不變期間內提起；前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；

其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段分別定有明文。

經查本院104年度簡上字第217號民事判決係於民國105年4月27日確定（不得上訴第三審，故於宣示時確定），再審原告於105年5月2日收受本院104年度簡上字第217號確定判決（下稱原確定判決）乙節，有送達證書2紙在卷可查，，並於105年5月27日提起本件再審之訴，並未逾前開30日之不變期間，合先敘明。

二、再審原告主張略以：

(一)原確定判決就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，而有民事訴訟法第436條之7規定之情形：由臺北縣政府（改制為新北市政府）電子陳情回覆郵件編號0000000000號有關再審被告檢舉再審原告違建函件載明「住戶們同意他使用舊有加蓋之違建」，足證陳克黛與其他共有人間，就系爭屋頂平台業已成立分管協議，其他共有人同意系爭屋頂平台由陳克黛管理，允許陳克黛在系爭屋頂平台頂層建築該違章建物使用，已歷有年所。

再審原告向陳克黛買受系爭房地後，繼受陳克黛與其他共有人之分管契約之法律關係，因此取得管理使用系爭屋頂平台及頂層增建物之權利，即屬有權占有，而非無權占有，本即不待再審被告等其他共有人之同意。

再審原告欲重新裝潢整修，基於尊重其他共有人之故，而告知其事，再審被告等共有人亦同意再審原告接續使用舊有加蓋之違建，並予重新裝潢整修，亦即彼等承認再審原告繼受陳克黛分管權利，同意再審原告使用舊有加蓋之違建重新裝潢整修，僅不允許再審原告於裝潢整修時另行擴建而已。

而新北市政府接獲再審被告檢舉後，於97年9月23日派員，就再審原告另行擴建之新增違建部分拆除完成，並回覆再審被告在案。

而漏未斟酌之重要證物，即新北市政府電子陳情回覆郵件，足以證明陳克黛與其他共有人間，就系爭屋頂平台已有分管協議，同意系爭屋頂平台由陳克黛管理，允許陳克黛在系爭屋頂平台頂層建築該違章建物使用。

再審原告向陳克黛買受系爭房地後，繼受其權利，再審原告就系爭屋頂平台頂層增建物之修繕，本即有權為之，故再審被告等共有人重申同意再審原告繼續使用系爭屋頂平台頂層增建物，是以，再審原告自非無權占有系爭屋頂平台，且非無權使用頂層增建物（即原確定判決判命拆除之52.47 平方公尺部分）。

詎原確定判決就上開足影響於判決之重要證物（新北市政府電子陳情回覆郵件），漏未斟酌，致為與事實不符之認定，而為錯誤判決，自有提起本件再審之訴之必要。

(二)原確定判決理由未審酌系爭同棟雙併建物9號4樓區分所有權人林素珍之聲明書，且為9號4樓頂樓平台增建物所有人之證據：本件系爭公寓7 號頂樓加蓋乃原屋主陳克黛於80年7 月間所搭建，再審原告則於96年10月13日向陳克黛睛買7 號4 樓房屋包含頂樓加蓋部分，再審被告則係於85年9 月16日取得系爭公寓7 號3 樓區分所有權，當時7 號頂樓平台早已存在系爭增建房屋，由陳克黛使用有5 年以上。

原審判決雖以陳克黛為系爭增建房屋之前所有人，基於陳克黛與再審原告有購屋利害關係，因而認為其有關系爭公寓大樓區分所有人間有分管默契之證詞認為不可採云云。

惟查，原審所未查證者，即系爭同棟雙併公寓9 號4 樓區分所有權人林素珍於審理中雖未曾到庭作證，然其所出具「聲明書」一紙，強調「再審原告於104年8月6日所提被上證一之〔97年協議書影本〕及104年2月9日所提被證五〔97年協議書影本〕、被證六〔104年協議書影本〕等證物及前開證物之正本，皆為其本人於自由意志、充分溝通與了解所親自簽名之文件，並重申其同意再審原告使用新北市○○區○○路00巷00弄0號4樓之頂樓（5樓）平台部分。」

云云。

林素珍為系爭雙併房屋9號4樓及5樓平台加蓋建物之區分所有權人，該紙聲明書即足證明各該樓層區分所有權人於購屋初始，即依循臺灣早期公寓大廈建築使用之分管慣例，一樓庭院或地下室屬一樓區分所有權人管理使用，至於頂樓平台則歸頂樓區分所有權人管理使用之事實。

否則，本件再審被告何以未以系爭公寓9號4樓區分所有權人林素珍於頂樓加蓋建物為由，或7號1樓及9號1樓區分所有權人以加蓋庭院頂蓋或將一樓法定空地、防火巷道佔為己用為由，將渠等併同起訴？足證系爭公寓自始確有分管協議之約定或默契之存在。

原審判決未行使闡明權或依職權傳喚同屬頂樓增建物之9號頂樓區分所有權人林素珍到庭釐清事實，即遽予採信再審被告不合情理之主張，所為判決即難謂適法。

(三)原審判決理由有前後矛盾之情形：原審判決對於系爭7 號4 樓建物前手即證人陳克黛之證詞不予採信，其理由略以：「系爭頂樓增建乃係由證人陳克黛併同系爭7 號4 樓建物出售予被上訴人，誠屬利害關係人，其證詞能否遽信，本非無疑，而依其所述『他有每一戶都去問，鄰居每一戶都沒有意見』等語，堪認所謂『鄰居每一戶都沒有意見』乃係轉述其父親所為陳述，並非其親自見聞之事實，且其並未能提出其他確切證據佐證各區分所有權人確實同意其使用屋頂平台，是尚難僅憑證人陳克黛之前開證述，即認定被上訴人之前手陳克黛業已與系爭公寓各區分所有權人間成立分管協議。」

云云。

復謂「再者，縱認系爭公寓各區分所有權人對於陳克黛建造系爭違章建築物未為反對之意思，亦均無表示過異議，惟住戶單純就他住戶增建違建物不為反對之表示，可想見之原因甚多，或因權利意識欠缺，或基於睦鄰情誼與人為善，或礙於處置能力之不足，或出於對土地權屬或法律規定之誤解，而對特定共有人占用共用部分，未為明示反對之表示，然本件被上訴人既未能舉證證明其他共有人有何相當之舉動或其他情事，足以使人間接推知渠等默示分管之意思表示，是上訴人及其他共有人對於被上訴人或其前手占用系爭屋頂平台之情，縱屬知情，依上開說明，僅屬單純之沈默，難認已構成如被上訴人所稱有默示成立分管協議之意思表示存在。」

云云。

前後理由之闡述矛盾，縱然對於證人陳克黛在法庭上經具結後據實陳述之證詞不予採信，原審對於系爭建物各住戶除再審被告外，為了本案無一不於協議書上簽署同意再審原告使用系爭公寓7 號頂樓平台之聲明，更有不畏懼刑事偽證重罪之處罰而親自到庭具結後作證者。

惟原審不僅對於再審原告104 年12月9 日陳報（二）狀所提呈之系爭雙併公寓9 號4 樓區分所有權人林素珍之聲明書皆未審酌已如前述外，對於各戶區分所有權人所簽署之協議書及到庭具結後之證述，竟皆認為係屬「單純之沈默」，上揭所示論述之理由，非但前後矛盾，甚至與一般社會通念有所悖逆而違反經驗法則及論理法則。

(四)系爭頂樓平台增建物於審理中並未經建築師或結構技師公會之鑑定，原審逕認其影響結構安全，其判決顯有證據法則之違失：查，系爭頂樓平台增建物於審理中皆未曾依聲請或依職權送請建築師或結構技師公會進行鑑定，其判決理由竟謂「原先建築物之平台、各層樓板、樑柱之承載強度係以4 層樓之設計來計算，現於平台增建增加重量，對於原先建物之結構安全不無影響，且依建築法第25條規定，建築物非經申請直轄市、縣市局主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造，如未經發給執照而擅自建築，即屬違章建築，依違章建築處理辦法第3條規定，應由直轄市、縣（市）主管建築機關執行拆除。」

云云，惟查：系爭雙併公寓7號4樓頂之增建物超出原先增建之部分，業經建管機關違建拆除大隊拆除，其他未超出之部分並未經建管機關或建築師或結構技師公會之鑑定判定該增建物有影響結構安全。

系爭同棟雙併公寓之9號4樓頂平台亦同有增建物，何以系爭7號4樓頂之增建物會影響結構安全，而難道9號4樓頂平台之增建物就不致於影響結構安全？足證原審未經建管機關及建築師或結構技師公會之鑑定，自行認定系爭平台增建物已影響建物結構安全，顯有判決不依證據法則之違失。

(五)就原審判命再審原告「將系爭7號4樓頂平台公共樓梯間鐵門上之門鎖拆除，及將天井旁遮蔽物及熱水器等物清除」一節： 1、查系爭公寓頂樓樓梯間與頂樓平台之間，原本無鐵門設計，但因再審原告住於公寓頂樓，基於分管約定責任暨公寓住戶安全與防盜之必要，自行出資裝設，並主動將門鎖之鑰匙交予各住戶使用，再審被告雖藉故不願接受鑰匙，再審原告仍可隨時交付使用，並不影響其自由進出頂樓平台之權利。

2、系爭公寓頂樓樓梯間與頂樓平台之間加裝鐵門，非但未妨礙各區分所有權人之權利，矧且，臺灣位處亞熱帶地區，夏秋季節經常有颱風侵襲，頂樓平台樓梯間出入口若無鐵門阻擋風雨，強風暴雨必定自該出入口由上往下灌入，造成整棟住戶淹水。

原審判決採認再審被告之主張，僅以再審原告妨礙其出入使用頂樓平台之權利為由，逕命再審原告將門鎖拆除。

然而事實上，該鐵門僅需關上而無需上鎖，門鎖亦無需拆除，縱然無鑰匙亦可隨時進出頂樓平台，原審並未徵詢警政及消防機關之專業意見，所為自由心證之判斷，已有採證不依證據法則之違失。

3、再者，原審僅憑卷內所附現場照片及勘驗筆錄，認定再審原告在系爭頂樓平台天井上方裝置熱水器，搭建雨遮，影響系爭天井之正常通風、採光用途，有礙區分所有權人享有採光及通風之權利云云。

卻未見原審法院依職權向消防專業機關徵詢意見或送請鑑定，其所為自由心證之判斷’亦有採證不依證據法則之違失而有再審之必要。

(六)綜上，原確定判決上開所為認定有違反經驗法則、論理法則及判決理由前後矛盾，與重要證據漏未斟酌等瑕疵，而有民事訴訟法第436條之7、第496條第1項第1款、第2款、第13款及第497條（應為同法第436條之7之誤）等再審理由。

爰依法提起再審之訴，並聲明：1、原確定判決不利再審原告部分廢棄。

2、上開廢棄部分，再審被告之上訴駁回。

三、本件未經言詞辯論，再審被告未提出書狀為聲明或陳述。

四、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。

所謂顯無再審理由，係指針對再審原告所主張之再審原因，無須另經調查辯論，即可判定其不足以動搖原確定判決所為判斷結果而言。

五、經查：

(一)再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款規定之再審事由部分： 1、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤」，係指原確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議解釋，或最高法院現尚有效之判例顯然違反者而言，含消極不適用法規而顯然影響裁判者，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠周、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。

（司法院大法官會議釋字第177 號解釋意旨、最高法院60年台再字第170 號、63年台上字第880 號、71年台再字第210 號判例意旨、同院86年度台再字第102 號、90年度台再字第27號、92年度台上字第320 號、105 年度台再字第7 號判決意旨參照）。

次按民事訴訟法第496條第1項第2款規定所謂「判決理由與主文顯有矛盾」，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言（最高法院80年台再字第130 號判例意旨參照）。

2、查本件再審原告主張原確定判決未審酌系爭同棟雙併建物9號4樓區分所有權人林素珍之聲明書，對於系爭7號4樓建物前手即證人陳克黛之證詞亦不予採信，且對於各戶區分所有權人所簽署之協議書及到庭具結後之證述，皆認為係屬「單純之沈默」，其上揭所示論述之理由，有前後矛盾，甚至違反經驗法則及論理法則云云。

惟所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言；

所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言，本件依再審原告前開所述情節，亦難基此逕認原確定判決確有違背何等論理及經驗法則可言，且此本均係前訴訟程序審理法院取捨證據、認定事實之範圍，揆諸前揭說明，應非屬民事訴訟法第496條第1項第1款規定「適用法規顯有錯誤」之範疇。

是以再審原告主張原確定判決有違反論理及經驗法則之錯誤，而有民事訴訟法第496條第1項第1款規定之再審事由云云，即非可採。

3、次查，原確定判決於事實及理由欄第四項第（一）點，認定系爭建物全體區分所有權人就再審原告所占有使用之系爭建物頂樓平台並無存有分管契約，其占用並非有權占有，而對再審被告及其餘全體共有人之所有權造成妨害，因而認再審被告本於民法第767條第1項、第821條及第179條規定，請求再審原告應將系爭頂層增建物拆除騰空，並將樓梯通道門鎖、天井旁遮蔽物及熱水器等物品清除，將系爭屋頂平台返還，暨另有不當得利之請求即屬有據，並於第五、七項記載再審被告就此部分之上訴為有理由，及於該判決之主文欄諭知准予再審被告此部分之上訴。

足見原確定判決之主文及理由之間，並無任何顯然相互矛盾之情形存在。

準此，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第2款規定之再審事由云云，顯無理由，而無可採。

(二)再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款、第436條之7（再審原告誤引為同法第497條規定）規定之再審事由部分： 1、按前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在之證物，當事人不知有此致未斟酌現始知之，或知有該證物之存在而因當時未能檢出致不得使用，嗣後檢出之該證物者，依最高法院29年上字第1005號、32年上字第1247號判例意旨，固可稱之為民事訴訟法第496條第1項第13款所定得使用未經斟酌之證物，惟必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。

且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任（最高法院98年度台上字第1258號判決意旨參照）。

2、次按對於簡易訴訟程序之第二審確定終局裁判，如就足影響於裁判之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴或聲請再審，民事訴訟法第436條之7定有明文。

所謂就足影響於裁判之重要證物漏未斟酌者，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序中業已提出，然未經確定判決加以斟酌者而言，或者忽視當事人聲明證據不予調查，或者就依聲請或依職權調查之證據未為判斷，均不失為漏未斟酌，且以該證物足以動搖原確定判決基礎為限，若於判決理由項下說明無調查之必要，或縱經斟酌亦不足影響判決基礎，即與漏未斟酌有間，不得據為該條文所定之再審理由。

3、再審原告於本件再審之訴雖主張「新北市政府電子陳情回覆郵件」、「系爭同棟雙拼建物9 號4 樓區分所有權人林素珍之聲明書」，據為未經斟酌或得使用之證物云云。

經查： (1)上開新北市政府電子陳情回覆郵件，業據再審被告於前訴訟程序第一審提出（見一審卷第72至77頁），自非屬民事訴訟法第496條第1項第13款所指未經斟酌或得使用之證物；

且觀諸新北市政府電子陳情回覆郵件編號0000000000號案件陳情內容固略以：我住的是四樓雙拼公寓，四樓在今年二月購入並且重新裝潢整修。

在今年二月時我們即告知原則上住戶們同意他使用舊有加蓋之違建…等語，僅可得知再審被告自陳同意再審原告使用而已，至於再審被告上開陳情所表示住戶們同意再審原告使用舊有加蓋之違建等語，並無法由此逕論系爭建物各區分所有權人是否均有成立分管契約之真意。

縱使原確定判決就上開證物予以斟酌，亦不足以影響原確定判決認定系爭建物屋頂平台未經全體共有人同意成立分管契約之事實。

是再審原告上開主張，自不足採。

(2)關於系爭同棟雙拼建物9號4樓區分所有權人林素珍之聲明書，且為9號4樓頂樓平台增建物所有人之證據：再查，林素珍雖為系爭雙拼房屋9號4樓及5樓平台加蓋建物之區分所有權人，然並非系爭建物區分所有權人，其自無權同意再審原告是否得以使用系爭建物屋頂平台。

縱使原確定判決理由審酌上開林素珍聲明書之證物，亦無法推認系爭建物各區分所有權人間有成立分管契約乙節。

是再審原告上開主張，亦不足採。

4、另再審原告主張原確定判決未經建管機關或建築師或結構技師公會之鑑定，自行認定系爭平台增建物已影響建物結構安全，顯有判決不依證據法則之違失；

原確定判決命再審原告將系爭7號4樓樓頂平台公共樓梯間鐵門上之門鎖拆除，及將天井旁遮蔽物及熱水器等物清除，卻未見原確定判決依職權向消防專業機關徵詢意見或送請鑑定，其所為自由心證之判斷，亦有採證不依證據法則之違失云云： (1)經查，原確定判決於事實及理由欄第四項第（一）點業已記載：「4、復按區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法；

又集合住宅各區分所有權人間縱有分管契約存在，仍不容該分管約定影響全體住戶居住安全及建築物景觀，亦即該分管契約仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法（最高法院82年度台上字第1802號、92年度台上字第41號判決參照）。

查依據系爭公寓領得之63使字第1248號使用執照所依據之63年2月15日修正公布之建築技術規則建築設計施工編第99條規定可知，屋頂平台本具有可供避難使用之用途，縱使各區分所有權人間有分管契約之存在，屋頂平台之設計既屬平台，自應保持平台之原狀，依其性質、構造而為使用，始得謂符合分管契約之約定。

被上訴人於屋頂平台上占有使用如土地複丈成果圖所示頂層增建C部分，且其占用面積達52.47平方公尺，甚至將通往屋頂平台公共樓梯間之鐵門上鎖，非由其提供鑰匙不得自由出入，自已妨礙供避難使用之用途，顯非依屋頂平台之性質及構造而為原狀使用，且原先建築物之平台、各層樓板、樑柱之承載強度係以4層樓之設計來計算，現於平台增建增加重量，對於原先建物之結構安全不無影響，且依建築法第25條規定，建築物非經申請直轄市、縣市局主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造，如未經發給執照而擅自建築，即屬違章建築，依違章建築處理辦法第3條規定，應由直轄市、縣（市）主管建築機關執行拆除。

是被上訴人縱經全體共有人分管協議由被告專用屋頂平台，亦僅能依屋頂平台設置目的及通常使用方法為之，不得違法增建使用。

被上訴人抗辯系爭違建皆為陳克黛搭蓋之舊有建物，而無另外新建、增建云云，亦不足認定並未逾越屋頂平台之使用目的。」

等語，是原確定判決依據63年2月15日修正公布之建築技術規則建築設計施工編第99條規定，及建築法第25條規定，業已認定縱使經系爭公寓全體共有人分管協議由再審原告專用屋頂平台，惟屋頂平台使用面積及方式已逾越其使用目的等節。

(2)又原確定判決於事實及理由欄第四項第（二）點業已記載：「又被上訴人並在通往屋頂平台公共樓梯間鐵門上加裝門鎖，限制系爭屋頂平台其他共有人出入系爭屋頂平台，即為妨害全體共有人對於系爭屋頂平台所有權之行使。

復按天井之設計係供各層建物與外相通以利通風及採光之用之空間，且系爭天井並未為被上訴人區分所有權之標的，有建物登記謄本在卷足憑（見補字卷第7 頁），揆諸前揭說明，系爭天井即非為上訴人區分所有權之專有部分，應屬區分所有建物之共用部分，應堪認定。

被上訴人固辯稱：伊占有使用屋頂平台後並未更動天井設施，仍維持原樣；

至於熱水器並非安裝在天井內，故縱有瓦斯外洩，亦不可能透過天井向下擴散云云。

惟查，經原審會同兩造現場履勘結果，被上訴人確實將熱水器2 台裝置在天井上方，且天井上方搭建有雨遮，並在天井所在處堆置雜物，此有原審勘驗筆錄所附現場照片在卷可稽（見原審卷第29頁），是被上訴人所為顯已影響系爭天井之正常通風、採光用途，顯有妨礙系爭公寓各區分所有權人享有採光及通風之權利。」

等語，足見原確定判決認定再審原告在通往屋頂平台公共樓梯間鐵門上加裝門鎖，限制系爭屋頂平台其他共有人出入；

且依據原審勘驗現場結果，認定再審原告將熱水器安裝在天井上方，並在天井上方搭建雨遮，且在天井所在處堆置雜物，已影響天井之正常通風、採光用途，故再審原告應將通往屋頂平台樓梯間鐵門上之門鎖拆除，並將天井旁遮蔽物及熱水器等物品清除。

而原審認依上開證據資料，已足判斷，縱未送請鑑定，然法院判斷事實，原非以鑑定為必要方法，是否送請鑑定，要屬原事實審法院得自由裁量之事項，再審原告自不得以未送請鑑定即遽指其為違法。

是再審原告藉詞原確定判決就上開事項未送請鑑定為由，據以提起本件再審之訴，自亦無足採。

六、綜上所述，原確定判決並無適用法規顯有錯誤、判決理由與主文顯有矛盾、發現未經斟酌之證物或得使用該證物，或就足影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款、第13款及第436條之7 所定再審事由，為無可取。

爰依民事訴訟法第502條第2項之規定，不經言詞辯論，逕予判決駁回之。

七、又本件事證已臻明確，再審原告所為其餘其餘主張、陳述及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件再審原告之訴為無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 8 日
民事第三庭 審判長法 官 李世貴

法 官 高文淵

法 官 張惠閔
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 8 日
書記官 黃頌棻