臺灣新北地方法院民事-PCDV,105,勞簡上,16,20160928,1

臺灣新北地方法院民事判決 105年度勞簡上字第16號
上 訴 人 許富喬
訴訟代理人 施習盛律師
被上訴人 司威米休閒運動有限公司
法定代理人 王國忠
訴訟代理人 蘇文生律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國105年4月1日臺灣新北地方法院三重簡易庭104年重勞簡字第42號第一審判決提起上訴，經本院於105年9月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由上訴人起訴主張：其自民國（下同）104年6月23日起受僱於被上訴人，被派往成功高中運動中心擔任主管，雙方約定6月份薪資以時薪新台幣（下同）150元計算，7月以後每月薪資3萬2000元，月休8天，嗣上訴人於104年7月1日發現懷孕，翌日凌晨訴外人即被上訴人公司負責人之女兒王湘宜傳LINE詢問，可否下水教學，上訴人因而答覆無法下水，王湘宜即傳LINE表示，上訴人懷孕不適合教學工作，要上訴人隔天就先暫時不要到公司上班，之後上訴人雖主動傳LINE要跟被上訴人談轉職或調整工作內容均無結果，至104年7月8日訴外人即被上訴人公司之主管蔡焜元傳LINE表示公司開會決議，因上訴人無法執行工作內容，所以不適任而解僱上訴人。

惟上訴人僅懷孕初期不穩定不適合下水，等4 個月穩定後仍可下水教學，且當初談好主管之職務無需下水教學，且上訴人得擔任櫃檯人員，然被上訴人卻因上訴人懷孕而非法解僱上訴人，致上訴人於104 年7 月8 日晚上下體即出現異常出血，於104 年7 月17日產檢時而流產。

被上訴人知悉上訴人懷孕後於工作給予差別待遇，此亦經台北市政府勞動局性別工作平等會審定被上訴人違反性別工作平等法（下稱性平法）第7條規定懷孕歧視成立。

是被上訴人以上訴人懷孕不適任工作解僱上訴人，已違反性別工作平等法第11條第1項之規定，且被上訴人亦未依法為原告投保勞保，致損害上訴人權益為由，發函以勞基法第14條第1項第6款之規定終止本件勞動契約，被上訴人應給付資遣費2666元、積欠工資3 萬2000元，核發非自願離職證明書，且上訴人因此事件身心已遭受巨大恐懼，需求助精神科，因此支出醫藥費1 萬1080元，爰請求精神慰撫金40萬元，據此，依據民法第487條、勞工退休金條例第12條第1項、勞動基準法施行細則第8條、性平法第11條第1 、3 項、第26條、第29條、民法第184條、第195條第1項之規定，提起本訴，並聲明: 被上訴人應給付上訴人44萬5746元，其中2666元自104 年8 月31日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，其中44萬3080元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息、被上訴人應開立載有上訴人之姓名、性別、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期、離職日期為104 年7 月31日，離職原因為非自願離職之服務證明書予上訴人。

被上訴人則以：

㈠上訴人擔任專任教練（即上訴人所稱之主管職務），工作內容需負責管理工讀生及清潔人員、游泳池現場監督、救生排班、教練調度支援及水質維護管理等工作外，每月須支援救生工作基本12天及游泳教學20堂課，游泳教學超過20堂，每堂課加發薪資420元。

上訴人自104年6月23日起先實習試用（按正職救生員時薪150元計薪），從同年7月1日起正式擔任專任教練後（月薪3萬2000元），應知悉其工作內容，包括下水救生及游泳教學甚明，原證17臺北市政府勞動局性別工作平等會審定書亦同此認定，因上訴人任職之初遲未提供體檢表，而未簽訂如被證2教練備忘錄，上訴人主張兩造未簽訂教練備忘錄為由，並非擔任專任教練，並約定主管職務無須下水教學云云，與事實不符。

㈡況被上訴人知悉上訴人懷孕後，欲安排上訴人轉職，並請其於雙方協商轉職期間暫時在家休養，惟此係採行所謂「胎兒保護措施」（fetal protection policy），即雇主為保護懷孕女性員工及其胎兒健康、安全，以避免未來職業傷害補償或不必要之法律訟爭，主動採取某些措施，不讓懷孕者擔任某些工作，此觀王湘宜與上訴人於104年7月3日之Line對話記錄記載：「懷孕當然可以工作啊，但要適合懷孕的職務和工作內容才是最重要的吧」、「才懷孕初期你要更寬心和照顧好身體」等語尤明。

故該措施自具有正當性，而非懷孕歧視，並未損及其權益，因上訴人轉職後之工作內容與原先合意之薪資不同，雙方同意留待勞資爭議調解會時協商，並非以上訴人不能勝任工作為由終止本件勞動契約，被上訴人曾寄發存證信函，要求上訴人前往上班，足證被上訴人並未終止本件勞動契約。

被上訴人已提起訴願，遭勞動部駁回，被上訴人已擬提起行政訴訟。

是就被上訴人有無違反性平法第7條規定等情，因行政救濟程序還未終結，尚未確定，是上訴人自無從依同法第26條、第29條規定請求被上訴人賠償。

㈢依上訴人之臉書動態訊息所示，其在104年6月23日即曾因掃廁所不小心吸入太多清潔劑急診住院；

復於同年月29日拔智齒，打針吃藥。

上訴人懷孕後曾與王湘宜間之LINE對話紀錄內容，未曾提及上訴人有因被上訴人要安排其轉職而出現任何身體不適。

況上訴人於任職前即曾向王湘宜詢問，公司會怎麼對待懷孕婦女，是否會減薪？王湘宜當時是回覆可能會像大部份公司一樣，採取留職停薪之方式或者是轉任櫃檯人員，有原證15之電子郵件可按，是上訴人既有懷孕之計畫，自應對於可能會安排其轉職，本有心理準備。

上訴人前於104年7月11日在遠興婦產科診所就診時，診治醫師已開立黃體素即安胎藥，亦即可能已有出血或輕微早產徵兆，應臥床休息，卻於該日及翌日（12日）仍外出看電影、遊玩，隨即於同年月17日小產，綜上以觀，上訴人之流產是顯與被告無關。

況上訴人之配偶甲○○係於國內知名之遠東航空公司服務，仍有相當之收入，並絕非生活無以為繼，且查上訴人於小產當日與友人至KTV唱歌慶生，隔日外出聚餐、抱其他小孩及染髮（見原審卷被證12第5至7頁)，上訴人主張因被上訴人非法終止勞動契約，頓失經濟來源，造成其因此流產，恐懼無法養育新生幼兒，受有嚴重之精神損害云云，均非事實。

況原審已認定被上訴人僅要求上訴人「暫時不用來上班」，並無終止兩造勞動契約之意思表示，更遑論有以此非法解僱上訴人之情。

㈣臺北市政府勞動局性別工作平等會，係認被上訴人違反性別工作平等法第7條規定，而非同法第11條第1、3項規定。

並參以原審係因被上訴人疏於注意，未立即於上訴人到職當日辦理勞保之投保手續，已有違反勞工法令致損害上訴人權益之情事，上訴人於104年7月31日以此為由，終止本件勞動契約，為有理由，並非因違反性平法而非法解僱上訴人，被上訴人就未就此部分上訴而確定。

㈤聲明：上訴人之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

原審判命被上訴人應給付上訴人3萬3744元（資遣費1744元+積欠工資32000 元=33,744 元），其中1744元自104 年8 月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其餘3 萬2000元自104 年11月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並得假執行，但被上訴人以3 萬3744元為上訴人供擔保得免為假執行。

被上訴人應開立載有上訴人之姓名、性別、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期、離職日期為104 年7 月31日，離職原因為非自願離職之服務證明書予上訴人。

上訴人不服提起上訴，聲明：原判決有關駁回後開第二項聲明部分廢棄，被上訴人應再給付上訴人41萬1080元（精神慰撫金40萬元、醫療費用1 萬1080元）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被上訴人答辯聲明為：上訴駁回（上訴人請求資遣費、積欠工資、核發非自願離職證明書部分因被上訴人未上訴而確定）。

兩造不爭執之事項（見105年6月28日筆錄，本院卷第87頁）：

㈠上訴人於104 年6 月23日受僱於被上訴人，104 年6 月23日至104 年6 月30日止，是以時薪150 元計算，按實際上班時數計算薪資，從104 年7 月1 日起是算月薪，月薪為3 萬2000元。

㈡上訴人於104年7月31日以原審原證8之存證信函，因被上訴人違反勞基法、性平法、民法、勞工保險條例、全民健康保險法、就業保險法、就業服務法等相關規定，依據勞基法第14條之規定，終止本件勞動契約，有上訴人於原審提出之原證8存證信函可按（見原審卷第19頁）。

㈢上訴人聲請勞資爭議調解，經調解不成立，有上訴人於原審提出之中華民國勞資關係服務協會勞資爭議調解紀錄可按（見原審卷第24頁）。

㈣上訴人申訴被上訴人違反性平法懷孕歧視，經新北市政府認定違反性平法第7條成立，並裁處被上訴人罰鍰30萬元，經被上訴人提出訴願，有被上訴人於原審提出之台北市政府裁處書即被證8 、台北市政府104 年11月27日府勞就字第10408393 700號函即被證9 、原證17台北市政府勞動局性別工作平等會（以下簡稱性平會）審定書可按（見原審卷第76、77、105 頁）。

㈤上訴人於104年7月17日妊娠7周流產，有上訴人於原審提出原證12之診斷證明書可按（見原審卷第33頁）。

上訴人起訴主張其自104年6月23日起受僱於被上訴人擔任主管，於同年7月1日告知懷孕後，被上訴人於104年7月8日因上訴人懷孕而非法終止本件勞動契約，致上訴人承受重大心理壓力，而於同年月17日流產，被上訴人應賠償醫藥費及精神慰撫金，爰依據性平法第11條第1 、3 項、第26條、第29條、民法第184條第2項、第195條第1項之規定，請求如訴之聲明，被上訴人則以前詞置辯，因此，本件爭點㈠上訴人依據性平法第11條第1 、3 項、第26條、第29條、民法第184條第2項、第195條第1項之規定，請求被上訴人賠償因流產之醫藥費1 萬1080元、精神慰撫金40萬元，是否有理由? 茲分述如下：

㈠損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。

故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號民事判例意旨參照）。

主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。

而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。

倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最高法院91年度台上字第1613號民事裁判意旨參照）。

雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇。

受僱者或求職者因第七條至第十一條或第二十一條之情事，受有損害者，雇主應負賠償責任。

前三條情形，受僱者或求職者雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。

其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，性平法第11條第1項、第26條、第29條分別定有明文。

準此以解，上訴人自應就被上訴人因上訴人懷孕而遭非法解僱，並因上訴人非法解僱之事實與其流產之損害間具有因果關係等有利於己之事實負舉證責任，先為敘明。

㈡雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。

但工作性質僅適合特定性別者，不在此限，性平法第7條定有明文。

上訴人主張被上訴人因其懷孕而遭受不平等待遇，提起申訴，經性平會審定，因被上訴人知悉上訴人懷孕當下並未站在保護母姓的立場而要求其在家待命，卻又無法給予明確之回覆或提供其他職缺供上訴人選擇，針對被上訴未盡速就工作內容與上訴人進行協商並提供相關協助一事，造成上訴人工作權益受損等情，認定被上訴人於知悉上訴人懷孕後而於工作配置上給予差別待遇，認定被上訴人違反性平法第7條規定，懷孕歧視成立，經被上訴人提起訴願，勞動部駁回訴願，有上訴人於原審提出性平會審定書、被上訴人提出勞動部訴願決定書可按（見原審卷第105頁、本院卷第59頁）。

足見，上開勞動部訴願決定書並未認定被上訴人因上訴人懷孕而解僱上訴人等事實，亦即被上訴人係因違反性平法第7條之規定，認定懷孕歧視成立，並非違反性平法第11條之規定，附此敘明。

㈢上訴人提出之上訴人與王湘宜之LINE對話顯示「今天跟總公司討論後，還是覺得你已經懷孕了，暫時不適合現在這樣的工作，畢竟暑假到了，現在還迫切需要努力的是教學這塊，而且主管還是仍然需要基本堂數的限制，若沒有，或許對其他人來講不公平，所以你明天就先暫時不要來公司了，先好好照顧好身體吧，怕這麼粗重的工作對你身體也不好，我們也會擔心...」「目前您的狀況與當時和公司談主管工作內容有所差異，要安排你轉職，轉職的休假和薪水內容也有差別，所以需要另外談」「公司任何主管都有下水基本堂數，這塊當初面談時有跟你說過了」「詳細或許面談說吧，省得誤會」「懷孕當然可以工作，但要適合懷孕的職務和工作內容才是最重要的吧」「因為工作內容不同，所以新安排轉職的職務才能跟你確定上班的東西，因為現在狀況跟當時談的工作都不一樣」「等協商工作內容再來上班」「恩恩，才懷孕初期，你更要放寬心和照顧好身體」等語，另上訴人之夫甲○○與被上訴人主管之line對話記載「沒關係，我能體諒，但現在是初期，更應該好好照顧身才是」「主管基本堂數的問題，這是必要實行的，而且現在屬於暑假期間，課程教學為最重要衝刺的地方，另外估司也想幫他調職到更適合他的位置，免得發生危險，你是他先生，應該比我更在意這塊才是」」等語，有被上訴人於原審提出之被證3 、4line 對話可證（見原審卷第63-67 頁），自以上之對話，被上訴人之職員王湘宜、主管蔡焜元一再重申因上訴人為懷孕初期，然擔任主管有下水教學之基本堂數，可能會影響上訴人之懷孕，要求上訴人暫時在家休養，並調整上訴人之工作內容，以適於上訴人懷孕，無法證明被上訴人有解僱上訴人之意思。

再參以上訴人於申訴後，被上訴人於104 年7 月30日調解會議同意提供上訴人救生員時薪、專任教練、清潔人員、櫃檯等工作職位供上訴人選擇，有性平會審定書可按（見原審卷第110 頁），況被上訴人於104 年7 月30日以被證5 存證信函通知上訴人前往上班，有被上訴人於原審提出之被證5 存證信函可考（見原審卷第69-70 頁），因此，被上訴人並未解雇上訴人等事實，可堪認定。

㈣參以上訴人先行詢問被上訴人有無職缺，並以其專業為兒童之游泳教學，經被上訴人之職員王湘宜稱，上訴人僅做救生員可可惜，並以上訴人可擔任專任教練，回應上訴人等情，有被上訴人於原審提出之line對話可按（見原審卷第61頁），足見，上訴人於受雇於被上訴人面試前，為應徵游泳教練，並專門以游泳教學見長，先為敘明。

且上訴人面試前以電子郵件詢問被上訴人王湘宜，公司會怎麼對待懷孕婦女?減薪嗎?經王湘宜回應稱「目前公司尚未碰到懷孕救生員，所以，其實...我也不知道會如何處理，留職停薪或許是大部分公司會採用的方式，我想我們公司採取的方式也是留職停薪，或者轉任櫃檯人員（救生員工較不適合懷孕婦女，轉讓櫃檯行政人員或許較好）」，有上訴人於原審提出原證15電子郵件可按（見原審卷第101頁）。

準此，上訴人於面試前即已知悉應徵需下水教學的游泳教練，或救生員，被上訴人如對於懷孕之救生員，係採取轉職櫃檯之行政人員或留職停薪等處理方式等情，可堪認定。

㈤另斟酌證人甲○○於本院審理時證述:「法官問:（提示被證四）此LINE是否你與主管之間的對話？）是的。

104年7月8日與主管蔡焜元見面，一開始很明確跟他說懷孕前三個月不適合下水，之後還是可以教學，當時已經懷孕六週，此時他可以從事主管管理的工作。

六月份上訴人均無下水，都是在管理運動場所的事情，上班的時候是配合開館的時間，都是看主管何時要求上訴人過去，有班表。

當天蔡焜元表示也是認同我們的說法，只是他無法決定，要問老闆，當天中午談完的結論是說要等老闆的決定，晚上就傳簡訊說上訴人因為懷孕結果不適任。」

「（上訴人訴訟代理人問:是否曾經於104年6月7日陪同上訴人前往被上訴人公司應徵工作，當時情形如何？當時上訴人是應徵何工作？上訴人有無擔任何種工作？）當天我有陪同上訴人去被上訴人公司應徵，當天被上訴人明確說因前一主管剛離職，上訴人有很多相關證照，也是運動管理系畢業，請其去銜接前一主管的工作，主管的月薪水是32000元，月休8天，此部分有明確告知上訴人。

主要的工作是管理整個運動場管，是否要下水教學，是要配合公司的教學，主管也要配合下水去協助教學。」

「（法官問:當時有無問懷孕要如何處理？）此部分是上訴人私底下問王湘宜，王湘宜是說公司沒有遇到此類似狀況也不知道如何處理，她說應該會調職，沒有說會留職停薪，也沒有說會調什麼職位。

被上訴人有說上訴人的主管工作確實也是要下水去教學，因為上訴人前壹份工作也是專職的游泳教練。」

等語（見本院卷第87頁、105年6月28日筆錄），準此，上訴人前往被上訴人應徵主管工作，早已知悉需下水協助教學，並知悉懷孕應可能會調動職位等情，綜上，上訴人擔任被上訴人之主管工作，早已知悉需配合下水教學，如已懷孕，為保護胎兒及初期懷孕婦女之權益，被上訴人可能採取留職停薪、調職等方式，從而，上訴人主張因被上訴人職員王湘宜告知暫時不要來公司，造成上訴人相當焦慮，嚴重失眠等情，顯難採信。

㈥上訴人前於104年7月2日知悉懷孕之事實，並告知被上訴人之職員王湘宜，然上訴人於7月3日卻前往醫院拔智齒，造成臉部腫大，104年7月9日又前往台北市運動，104年7月11日就診時，診治醫師已開立黃體素即安胎藥，上訴人應在家安胎休息，然同日又前往與先生看電影，104年7月13日又去看櫻桃小丸子展覽，7月16日復出遊，7月17日又參加朋友聚會，於同日流產，經醫囑上訴人應休息一週，但上訴人又於翌日即7月18日染髮、與朋友共同慶祝生日，7月21日又與朋友出遊，有上訴人提出之被證2line對話、原證12醫藥費單據、被上訴人於原審提出被證12臉書資料可按（見原審卷第35、63、80-86頁），足見，上訴人懷孕初期胚胎處於不穩定之狀態，仍到處遊玩聚會、染髮，並未依照醫囑在家安胎休息，綜上以觀，實難認定上訴人之流產，與被上訴人之行為有何因果關係，上訴人流產後仍到處遊玩，亦難以認定上訴人因流產而受有何嚴重精神損害等情，可堪認定。

據此，上訴人請求精神慰撫金與醫藥費，自無理由，應予駁回。

綜上所述，上訴人主張依據性平法第11條第1、3項、第26條、第29條、民法第184條第2項、第195條第1項之規定，請求被上訴人應再給付41萬1080元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。

其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

本件事證已臻明確,兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點,核與判決結果無涉,爰不一一論述。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 28 日
勞工法庭 審判長法 官 高文淵
法 官 王士珮
法 官 徐玉玲
以上正本證明與原本無異
不得上訴
中 華 民 國 105 年 9 月 28 日
書記官 林瓐姍