臺灣新北地方法院民事-PCDV,105,勞簡上,29,20170920,1

臺灣新北地方法院民事判決 105年度勞簡上字第29號
上 訴 人 黃勇誌
訴訟代理人 陳志斌律師
被上訴人 華辰保全股份有限公司
法定代理人 張姿玲
訴訟代理人 王子杰
李政全
陳淑玲
上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國105 年8 月19日本院板橋簡易庭105 年度板勞簡字第24號第一審判決提起上訴，本院於民國106 年8 月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。

查本件上訴人上訴聲明原為：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部份暨該部份假執行及訴訟費用負擔部分廢棄；

㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）177,570 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。

嗣於民國106 年5 月5 日變更上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人91,800元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，揆諸首揭規定，應予准許。

二、上訴人主張：㈠上訴人自103 年12月2 日起受僱於被上訴人，擔任保全人員，派駐板橋遠東百貨股份有限公司中山店，於104 年9 月2日上午10時35分在右邊車道入口處值勤，左腳腳掌遭韓國人沈必燮惡意壓傷數10秒鐘。

本件即使以上訴人與被上訴人間105 年1 月21日成立調解之筆錄內容為據，對於105 年1 月21日以後所生事由及該項調解筆錄內所未涵蓋事項，上訴人應仍得行使權利，合先敘明。

㈡被上訴人終止兩造間勞動契約於法不合：1.上訴人受傷後，即至亞東醫院治療，亞東醫院診斷證明書醫囑分別記載：104 年11月23日：「…需復健治療和再休養4週，需門診複查」、104 年12月21日：「…需復健治療和再休養4 週，需門診複查」、105 年1 月18日：「…需復健治療和再休養4 週，需門診複查」、105 年2 月3 日：「病患目前仍有左前足疼痛，無法持久站立，建議需復健治療和再休養3 週，需門診複查」、105 年2 月19日：「病患目前仍有左前足疼痛，無法持久站立，建議需復健治療和再休養4週，需門診複查」、105 年3 月14日「病患目前仍有左前足疼痛，無法持久站立，建議需復健治療和再休養4 週，需門診複查」、105 年4 月13日：「病患目前左前足疼痛已改善，建議可回去正常工作」，上訴人亦於105 年4 月15日以存證信函告知被上訴人可回去正常工作，但被上訴人仍認為已於105 年3 月22日函告終止與上訴人間之勞動契約，故相應不理，惟105 年3 月22日仍屬上訴人本件職災腳傷醫療期間，依勞基法第13條規定，雇主不得終止勞動契約，被上訴人該項終止，於法不合。

2.被上訴人於105 年1 月間，依調解委員建議安排上訴人至臺大醫院鑑定診斷，臺大醫院105 年1 月30日診斷證明書醫囑「依病患提供亞東醫院病歷和診斷書診斷有上述疾病，另，病患於民國105 年1 月14日、1 月30日至本院就診，門診理學評估左足患處目前外觀大致正常，建議可嘗試復工，並依病患實際狀況，彈性調整持續站立時間。」

，依其意旨，既認為尚須視實際狀況彈性調整持續站立時間，即非已經完全痊癒。

105 年1 月30日後，上訴人仍按照先前亞東醫院醫囑不斷至該院復健診療，直至105 年4 月13日，亞東醫院才認為上訴人腳疼已改善可回去工作，茲被上訴人以其主導之台大醫院診斷證明書為據，於105 年3 月12日以存證信函通知上訴人應於同年3 月15日至板橋遠東百貨公司中山店車道值勤，稱該哨有崗哨為座哨，未言及有雙哨，有貨車進入才須登記及引導，惟依上訴人以往之執勤經驗，該駐點車輛進出頻繁，除貨車外，尚有其他車輛進出，亦須引導，鮮少空檔，須整日站立，能否稍坐休息減輕病腳壓力，非操之在己，所稱有貨車才須登記及引導，不符事實，難道貨車以外之車輛進出，不必引導，可坐而觀之？即便有空檔，時間短暫，仍須站立專注，其工作性質與台大醫院醫囑之「嘗試復工」、「彈性調整持續站立時間」背道而馳，既然難以彈性調整站立時間，上訴人無法持續站立之左腳，在續受壓力負擔下，將永難痊癒，因上訴人未接受被上訴人之工作安排，非屬「無正當理由」，亦無曠工可言，然被上訴人於105 年3 月22日即以上訴人無正當理由1 個月內連續曠工3 日以上為由依勞基法第12條第1項第6款函知終止與上訴人間之勞動契約，於法不合，不生解僱效力。

3.勞基法第59條第2款規定「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償」所指「不能工作」係指「不能勝任原來之工作」言，如員工醫療復健中之身體狀況尚未完全復原，或醫療後之身體狀況改變，雇主仍欲其工作，則應按其身體狀況，安排適合之工作，然前開駐點車輛進出頻繁須整日站立，已如前述，其工作性質與台大醫院診斷證明書醫囑明顯相悖，而上訴人於105 年1 月21日在調解筆錄上簽認願依台大醫院開立復工證明配合復工，被上訴人對上訴人復工之安排，如違背台大醫院診斷證明書醫囑之意旨，上訴人即無從配合，被上訴人指摘上訴人無正當理由連續曠工應予解僱，即無理由。

4.被上訴人以台大醫院之診斷證明書及勞保局105 年3 月11日保職簡字第104021252982號函為據，稱上訴人本件職災，僅須休養2 週，惟向勞保局申請員工職災傷病給付，係由雇主即被上訴人申請，該項申請係在上訴人職災後之105 年1 月間，由被上訴人主導申請，斯時勞保局所參酌之病歷資料，即係台大醫院診斷證明書，當然其審核意見即同於台大醫院診斷證明書所載，但臺大醫院診斷證明書醫囑係謂「可嘗試復工」、「依實際狀況彈性調整持續站立時間」，並非可逕自完全復工，另亞東醫院乃上訴人職災腳傷後，持續赴醫治療之醫院，雖非職傷防治中心之認定醫院，但亦屬國內少數與台大醫院等級之醫學中心，其診斷上訴人腳傷意見並未被勞保局納入參酌，亦有偏頗之嫌。

㈢上訴人得請求105 年1 月22日至105 年4 月13日工資84,660元：依最高法院90年度台上字第1055號判決意旨，勞工因職災在醫療中不能從事原勞動契約約定之工作，雇主應按其原領工資予以補償。

是項意旨與89年6 月9 日（89）臺勞保三字第0022720 號函示勞工於傷病醫療期間不能從事工作，經醫師診斷審定者，並無矛盾。

除非被上訴人提供一不影響上訴人腳傷療治及休養之工作，否則上訴人在105 年4 月13日之前，仍屬不能從事原勞動契約約定之工作，被上訴人仍應依勞基法第59條規定給付原領工資。

依勞基法施行細則第31條規定，上訴人104 年9 月2 日發生職災前之9 月1 日所得工資為1,020 元（計算式：120 ×8.5 ＝1,020）， 故上訴人依勞基法第59條規定請求105 年1 月22日至105 年4 月13日間之原領工資補償之月薪計算應為30,600元（計算式：1,020×30＝30,600）。

被上訴人主張應依104 年9 月2 日職災發生前6 個月（104 年3 月1 日至104 年8 月31日）之平均月總工時計之，顯不足採。

茲105 年1 月22日至105 年4 月13日共兩個月23天之工資為84,660元（計算式：30,600×（2＋23/30）＝84,660）。

㈣上訴人得請求特休假未休工資7,140元部分：1.依105 年1 月21日新北市政府勞資爭議調解紀錄內容所示，上訴人稱「願放棄工資、年假未休工資、颱風假未休工資…」其年假未休工資係指與颱風假相同本應放假之春節年假言，上訴人在被上訴人公司任職，遇颱風放假日及春節年假日均未能放假，依勞基法第37條、第39條規定，被上訴人本應再按應放假日數計付工資，故105 年1 月21日雙方成立調解時，上訴人在收取6,890 元醫療費及1 萬元年終慰問金之餘，同時宣稱放棄上述之颱風假工資及年假未休工資。

而「願放棄年假未休工資」係指104 年初之春節假期工資而言，非指調解成立後之105 年2 月8 日起之春節假期工資，又年終慰問金有如年假獎金，與春節假期上班應加發工資係屬兩事，不能相提並論，故105 年1 月21日調解筆錄中記載上訴人放棄之工資應不包括特休假未休工資。

查上訴人係於103 年12月2 日任職於被上訴人公司，被上訴人主張於105 年3 月22日寄達存證信函，終止與上訴人間之勞動契約，依勞基法第38條規定，上訴人尚有特休假7 日未休，但以上訴人保全工作之性質言，被上訴人從未有特休長假之安排，其無法休完特休，非咎在員工，因上訴人保全工作性質，難予將特休假休完，故被上訴人應另給付上訴人7 日特休未休工資7,140 元（計算式：120 ×8.5 ×7 ＝7,140 ）。

2.上訴人於一審起訴時所提之新北市政府勞資爭議調解紀錄，其中105 年1 月7 日調解紀錄，勞方主張欄記載：「4.本人過年期間從除夕夜開始至大年初五都沒休息，公司都不給雙薪」、「12. …年假未休工資5,750 元…」，是105 年1 月21日調解時，上訴人同意放棄「年假未休工資」確係指「春節期間未休之工資」。

縱上訴人曾簽署勞基法第84條之1 規定之約定書，亦無礙於上開所示之事實，又勞基法第38條特休假規定並不在同法第84條之1 規定排斥適用之列，是上訴人有無簽署勞基法第84條之1 約定書，並不影響上訴人特休假工資之請求。

㈤併為上訴聲明：1.原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

2.被上訴人應給付上訴人91,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

【上訴人於原審請求被上訴人應給付360,389 元，經原審判決上訴人全部敗訴。

茲上訴人僅就其中91,800元提起上訴，是其餘駁回部分均已告確定。

】

三、被上訴人則以：㈠被上訴人終止與上訴人勞動契約為有理由：1.上訴人雖於104 年9 月2 日受有職災傷害，惟依105 年1 月14日、同年1 月30日臺大醫院診斷證明書，醫師囑言均為可嘗試復工。

另勞保局105 年3 月11日保職簡字第104021252982號函，經勞保局洽調上訴人就診之相關病歷資料，併同全案送請專科醫師審查，據醫理見解，所患休養2 周為合宜，故只核付104 年9 月5 日至104 年9 月18日止之傷病給付8,558 元，餘所請期間應不予給付，足見台大醫院及勞保局專科醫師均診斷審定上訴人尚未達到不能工作，而可復工。

被上訴人於105 年1 月、3 月分別發通知與存證信函指示上訴人復工，上訴人置若罔聞，被上訴人只得依法終止與上訴人間勞動契約，並未非法解僱上訴人。

2.另依新北市政府勞工局105 年9 月9 日新北勞資字第1051728554號陳情回覆表說明欄第七項記載：「有關您反應您在職業災害期間皆依法請公傷假，惟該公司卻以事假辦理將您解僱，而涉嫌違反職業災害期間不得解僱勞工之規定，查勞工請假規則第6條規定：『勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期間給予公傷病假』是以，雇主給予勞工公傷病假，應以勞工治療、休養期間不能工作（即無工作能力）與辦理公傷假請假手續為前提。

另依該公司於受檢時所述，您「左足壓砸傷併瘀血」勞工保險局依據專家學者醫理見解核定修養2 週為宜，核定職業災害醫療期間為104年9 月5 日至9 月18日共計14日，為職業災害醫療期間，另台大醫院環境暨職業醫療部於105 年1 月14日與30日開立之診斷書，表明您患處外觀大致正常可建議復工，您亦於105年1 月21日之調解會議的紀錄上簽認，若台大醫院開立建議復工證明，您就願意配合復工，惟您後續以亞東醫院（非職業傷病防治中心認定醫院）復健部之診斷書建議您再休養而未配合復工，故該公司以存證信函通知您於105 年3 月15日屆時未能復工出勤，將依公司工作規則第43條第6款無正當理由繼續曠工3 日或1 個月曠工達6 日，與您終止勞動契約，您後續並未配合如期復工，故難認該公司在職業災害醫療期間違法解僱您。」

，可知行政機關亦認定被上訴人並未非法解僱上訴人。

3.勞基法第13條固有勞工在第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約的規定。

惟勞工惡意違約行為，不受該條規定保護，此有行政院勞工委員會78年8 月11日台（78）勞動三字第12424 號函、最高法院98年度台上字第2377號，臺灣高等法院97年度勞上字第78號判決可資參照。

上訴人於105 年1 月21日新北市政府勞資爭議調解紀錄，就勞方主張第2 點：「本人（即上訴人）同意於105 年1 月25日開始彈性上班，等105 年1 月26日至國立臺灣大學醫學院附設醫院證明認定本人於105 年1 月14日開立證明一樣，本人就開始正式上班」，上訴人背離自己允諾，並未復工，反持亞東醫院（按前開新北市政府勞工局陳情案件回覆表，亞東醫院非職業傷病防治中心認定醫院）復健部診斷證明書，一再抗拒被上訴人復工的要求，且違反自己主張，此一惡意違約行為，被上訴人因其曠工行為而終止契約，自屬合法而生效。

4.勞基法第59條第2款規定「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償…」係指勞工於職災醫療期間不能從事勞動契約中所約定之工作（最高法院90年度台上字第1055號判決可資參照），惟不能工作，參照行政院勞工委員會89年6 月9 日臺89勞保3 字第0022720 號函，係指勞工於傷病醫療期間不能從事工作，經醫師診斷審定者。

上訴人未作復工，被上訴人如何依醫囑「…建議可嘗試復工，並依病患實際狀況，彈性調整持續站立時間…」。

上訴人受被上訴人請求復工其原來的工作崗位，應知該崗位為座哨非立哨且雙哨即有2 人執勤，以及原來工作內容，如有意見，理應與被上訴人商議安排，惟上訴人未作商議而拒不復工，臨訟倒果為因，先說需站立專注，所以不需復工，況且上訴人執勤的崗哨，縱使做貨車進入的登記及引導，也是有2 個人分配勤務，非單哨的忙碌可比。

退步言，該哨有不適合處，上訴人應於收到被上訴人寄發存證信函後，與被上訴人討論適不適合其執勤，是否要作調整，而非僅憑己意認定合適與否，上訴人不理會被上訴人要求復工的通知，被上訴人繼而終止兩造間勞動契約。

要難謂上訴人非無正當理由繼續曠工3日以上，應生解雇的效力。

5.上訴人執亞東醫院診斷證明書醫囑，拒不到班，惟依新北市政府勞工局105 年9 月9 日新北勞資字第1051728554號陳情回覆表中已指出亞東醫院，非職業傷病防治中心認定醫院，反是勞保局認定設有環境暨職業醫療部的台大醫院醫師囑言為可嘗試復工，且勞保局105 年3 月11日保職簡字第104021252982號函回復被上訴人，所患休養2 周為合宜。

若按勞保局專科醫師審查意見，則自104 年9 月19日起至台大醫院第二次診斷105 年1 月30日止，休養期間已經過134 日，遠超出勞保局審定期間，在此期間，被上訴人讓上訴人充分休養，並給付部分薪資，並未要求上訴人復工，惟春節期間，人力較為吃緊，始作上訴人復工的通知，並直至勞保局105 年3 月11日回復被上訴人申請勞保傷病給付後，被上訴人仍給予上訴人復工的機會，於105 年3 月12日發函要求上訴人復工，被上訴人已為寬厚之處理。

㈡就上訴人請求105 年1 月22日至105 年4 月13日工資部分：1.按勞基法第2條第3款所謂工資「勞工因工作而獲得之報酬」，上訴人自勞保局認定職災醫療期間屆滿翌日（104 年9月19日）起，迄105 年3 月22日經被上訴人發函終止勞動契約止，並未對被上訴人提出勞務，亦未依被上訴人105 年1月底發函通知上訴人復工及同年3 月12日存證信函通知上訴人復工出勤的指示而復工，係屬上訴人不服勞務，被上訴人自無給付工資之義務，而105 年3月23日後因勞動契約終止，被上訴人並無再給付工資義務，故上訴人不服勞務自不得請求105 年1 月22日至105 年4 月13日工資。

2.上訴人請求被上訴人給付薪資所依據計算每月薪資部分，係以時薪120 元，每日8.5 小時，每月30日而得出每月應得薪資額為30,600元（計算式：120 ×8.5 ×30＝30,600），其計算依據並不確實。

按上訴人在104 年9 月2 日職災發生前6 個月（104 年3 月1 日至104 年8 月31日）的平均月總工時為215 小時。

故縱使被上訴人受不利判決，上訴人每月應得薪資額應為25,800元（計算式：120 ×215 ＝25,800）。

㈢就上訴人請求特別休假工資部分：1.105 年1 月21日新北市政府勞資爭議調解紀錄記載：「勞方主張：1.本人願放棄工資、年假未休工資、颱風假未休工資及同時放棄於第一次會議第9 、10條所敘述的內容之請求權。

2.本人同意於105 年1 月25日開始彈性上班，等105 年1月26日至國立臺灣大學醫學院附設醫院證明認定本人於105年1 月14日開立證明一樣，本人就開始正式上班。

3.本人同意公司（即被上訴人）給付醫療相關費用金額是6,890 元（部分職業災害補償）、年終慰問金10,000元，合計16,890元，以作為本爭議案標的之和解條件。」

，所謂年假未休工資，並非指春節年假，而係特別休假的年假之意，按105 年春節為2 月8 日，兩造調解時為1 月21日，尚未有春節年假休假問題，故何來放棄年假未休工資，並且和解條件另外提及年終慰問金10,000元，與放棄年假未休工資係放在不同項次主張。

是以，該年假未休工資，當係指特別休假滿1 年的休假，並已因調解成立而生放棄效力。

退步言，依行政院勞工委員會台79勞動2 字第17823 號函中「不可歸責於雇主時」係屬事實認定問題。

特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。

查上訴人並未提出休假之申請，被上訴人不發給未休日數之工資，符合法令之規定。

準此，上訴人請求被上訴人給付此7 日工資7,140 元應無理由。

2.被上訴人係適用勞基法第84條之1 的行業，上訴人也已簽署勞動契約書及約定書，同意接受被上訴人對於例假日、紀念日、勞動節日及中央主管機關規定應放假日，對調分配至全年各月之休假方式。

調整假日與工作時間。

因此，過年除夕至初三期間，即為前述應放假日，於此期間值勤，已屬工作日，非休假日工作，並無薪資加倍發給之規定。

前開「願放棄年假未休工資」之意，依勞動契約書第4條及約定書約定，當不指春節假期工資，而應指特休未休之工資，並已因調解成立而生放棄效力。

㈣被上訴人已支付上訴人61,380元，說明如下：被上訴人共墊付上訴人自104 年9 月至105 年2 月止薪資及保險，計61,380元。

其中104 年9 月至12月，每月係以上訴人受傷前6 個月（即104 年3 至8 月）的平均薪資之半薪為計算基礎，由被上訴人按月先行墊付之。

上訴人前6 個月薪資，分別為104 年3 月25,415元、4 月23,965元、5 月25,185元、6 月24,150元、7 月26,160元及8 月26,400元，得出該平均薪資之半薪為12,600元（計算式：（25,415元＋23,965元＋25,185元＋24,150元＋26,160元＋26,400元）÷6 ÷2 ＝12,600）。

又105 年1 月墊付10,500元，係因被上訴人以其公傷假計算至105 年1 月25日，並不足月，故僅為10,500 元（計算式：12,600×25/31 ＝10,500）；

105 年2 月墊付480 元，係因被上訴人內部薪資作業聯繫有誤，故有此墊付。

又依前開勞保局105 年3 月11日保職簡字第104021252982號函文，上訴人依勞基法第59條第2款規定得向被上訴人請求之原領工資補償期間應僅限於104 年9 月2 日至104年9 月18日，共計17日，超過此一期間而請求原領工資補償，即屬無據。

準此，被上訴人於此一期間內應補償上訴人之原領工資應為17,340元（以上訴人受傷前一日所得工資為1,020 元計算，1,020 ×17＝17,340），扣除勞保局已給付8,558 元，應補償金額為8,782 元，惟被上訴人業已墊付61,380元，遠超過該條款規定補償上訴人之原領工資數額，當無再為補償之義務與責任。

㈤上訴人受傷後之相關資料，由被上訴人於104 年底將104 年9 月2 日至12月21日之就診證明，連同申請書、給付收據及上訴人臺灣土地銀行板橋分行活期儲蓄存款存摺，依上訴人提供資料郵寄給勞保局。

臺大醫院診斷證明書係上訴人於105 年1 月14日、1 月30日至臺大醫院環境暨職業醫學部評估後所作，其日期皆晚於申請勞保給付日期。

上訴人所述勞保局所參酌之病歷資料係被上訴人主導參酌臺大醫院診斷證明書，顯然有誤，亦非事實。

㈥兩造於105 年1 月21日經新北市政府勞資爭議調解成立，依勞資爭議處理法第23條前段、民法第736條、第737條規定，為一和解契約，上訴人主張有民法第88條單純意思表示之內容有錯誤，自非民法738 條規定得撤銷之事由，況上訴人究有何錯誤？㈦併為答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人自103 年12月2 日受僱於被上訴人，擔任保全人員，派駐於板橋遠東百貨股份有限公司中山店，自104 年3 月1日起時薪115 元，自104 年7 月1 日起時薪120 元。

㈡上訴人於104 年9 月2 日執勤時發生職災，受有左足壓砸傷併瘀血之傷害。

㈢上訴人所受職災傷害，經申請104 年9 月2 日至104 年12月31日勞保職業災害傷病給付，勞動部勞工保險局於105 年3月11日以保職簡字第104021252982號函覆稱：「…案經本局洽調台端就診之相關病歷資料，併同全案送請專科醫師審查，據醫理見解，所患休養2 周為合宜。

據此，依上開醫理見解及相關資料審查，台端所請傷病給付應自不能工作之第4日即104 年9 月5 日起給付至104 年9 月18日止，按台端平均日投保薪資873.3 元之70％發給14日計8,558 元，將於近日內匯入台端帳戶，餘所請期間應不予給付。

…」。

（見原審卷第251 頁）㈣兩造於105 年1 月21日經新北市政府勞資爭議調解成立，調解方案為：「建請資方給付醫療相關費用6,890 元（部分職業災害補償）、年終慰問10,000元，合計16,890元予勞方黃勇誌。」

，調解結果為：「勞資雙方同意調解方案，達成和解共識，本案調解成立。

2.勞資雙方合意：資方給付16,890元予勞方黃勇誌，以作為本爭議案標的之和解條件。

3.上述款項16,890元，資方於105 年1 月29日前匯入勞方黃勇誌原留薪資帳戶內」。

被上訴人已依該調解內容，將款項16,890元匯入上訴人帳戶（參原審卷第243 至246 頁）。

上訴人並於上開調解爭議調解紀錄上簽認「本人同意於105 年1 月25日開始彈性上班，等105 年1 月26日至國立臺灣大學醫學院附設醫院證明認定本人於105 年1 月14日開立證明一樣，本人就開始正式上班。」

。

㈤臺大醫院環境暨職業醫學部105 年1 月14日診斷證明書記載：「依病患提供亞東醫院診斷書診斷有上述疾病。

另，病患於民國105 年1 月14日至本院就診，門診理學評估左足患處目前外觀大致正常，建議可嘗試復工，並依病患實際狀況，彈性調整持續站立時間。」

、同院105 年1 月30日診斷證明書記載：「依病患提供亞東醫院病歷和診斷書診斷有上述疾病。

另，病患於民國105 年1 月14日、1 月30日至本院就診，門診理學評估左足患處目前外觀大致正常，建議可嘗試復工，並依病患實際狀況，彈性調整持續站立時間。」

。

㈥被上訴人先於105 年1 月間通知上訴人公傷假至105 年1 月25日，應於105 年2 月3 日復工；

再於105 年3 月12日以存證信函通知上訴人應於同年月15日至板橋遠東百貨股份有限公司中山店車道值勤，上訴人未接受被上訴人之工作安排，被上訴人於105 年3 月22日寄發存證信函依勞基法第12條第1項第6款規定，以上訴人繼續曠工3 日或1 個月內曠工達6 日為由，通知上訴人終止兩造間僱傭契約。

㈦上訴人於105 年4 月15日以存證信函通知被上訴人，依亞東醫院105 年4 月13日診斷證明書證明，已可隨時復工（上證9）。

㈧被上訴人於105 年5 月26日為上訴人申請之中壽公司申請團體保險理賠2,435 元，另上訴人自行於105 年5 月30日向中壽公司申請團體保險理賠8,350 元。

㈨上訴人向勞工保險局申請勞保門診給付3,440 元、2,690 元。

㈩被上訴人自104 年9 月至105 年2 月共計墊付上訴人薪資61,380元。

五、上訴人主張其於105 年4 月15日以存證信函通知被上訴人，依亞東醫院105 年4 月13日診斷證明書證明，方可復工，被上訴人於105 年3 月22日以上訴人無正當理由1 個月內連續曠工3 日以上為由依勞基法第12條第1項第6款函知終止與上訴人間之勞動契約，於法不合，不生終止契約效力。

上訴人於105 年4 月13日之前，仍屬不能從事原勞動契約約定之工作，被上訴人仍應依勞基法第59條規定給付原領工資，故請求被上訴人給付105 年1 月22日至105 年4 月13日之工資84,660元。

又被上訴人於105 年3 月22日終止與上訴人間之勞動契約，依勞基法第38條規定，上訴人尚有特休假7 日未休，且非可咎於上訴人，故被上訴人應另給付上訴人7 日特休未休工資7,140 元。

從而，被上訴人尚應給付上訴人91,800元等語。

被上訴人則否認上情，並以前詞置辯。

是本件應審酌之爭點厥為：㈠兩造間僱傭契約是否經被上訴人於105年3 月22日合法終止？㈡上訴人各項請求有無理由？茲論述如下：㈠兩造間僱傭契約是否經被上訴人於105 年3 月22日合法終止？1.按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依勞基法第59條之規定給付該條所列各款之災害補償。

惟職業災害，依勞工安全衛生法第2條第4項規定，係指勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷殘或死亡而言。

又勞基法第59條所稱之職業災害，固包括勞工因事故所遭遇之職業傷害或長期執行職務所罹患之職業病，且職業病之種類及其醫療範圍，應依勞工保險條例有關之規定定之，惟勞工之職業傷害與職業病，均應與勞工職務執行有相當之因果關係，始得稱之，除重在職務與疾病間之關聯性（職務之性質具有引發或使疾病惡化之因子）外，尚須兼顧該二者間是否具有相當之因果關係以為斷（最高法院78年度台上字第1052號、100 年度台上字第1191號裁判要旨參照）。

查上訴人於104 年9 月2 日執勤時發生職災，受有左足壓砸傷併瘀血之傷害之事實，為兩造所不爭，是堪認本件上訴人所受系爭傷害，核屬職業災害。

2.又按勞工請假規則第6條規定，勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假。

又法律規定雇主有給與公傷病假之義務，係為使遭受職業災害之勞工能在公傷病假期間安心治療並休養，以利傷病情形盡早康復，再度上班。

該公傷病假固係勞工之權利，惟權利之行使，依民法第148條規定應合乎誠信原則。

公傷病假期間長短固無明確規定，然勞工申請公傷病假時，雇主仍可視實際需要而定，苟若勞工已能從事工作，只需定期前往醫療院所從事復健，如因公傷病需請假，則依相關請假規則辦理，如非復健時間雇主即得不予准假，要求勞工返回工作。

又按勞工因職業災害受傷，於醫療期間，依勞基法第13條前段、職業災害勞工保護法第23條規定，雇主固不得終止或預告終止勞動契約。

惟勞工於職災傷害治療期間，如已堪任原有工作，或已經僱主合法調動其他工作，勞工仍有服從雇主指示提供勞務之義務。

勞工僅得以請假方式繼續接受醫療，勞工如拒絕提供勞務，本身即構成惡意違約行為，當不受上開規定之保障。

如其無正當理由而有連續曠職3 日之情形，雖於職災傷害醫療期間，雇主仍得依勞基法第12條第1項第6款之規定終止其勞動契約，此乃因職災傷害醫療期間內勞工所為之惡意行為，應不在勞基法第13條及職業災害勞工保護法第23條規定保護範圍之故。

3.本件上訴人因職業災害致系爭傷害，兩造因職業災害醫療費用等爭議於105 年1 月21日經新北市政府勞資爭議調解成立時，上訴人並於調解紀錄上簽認「本人同意於105 年1 月25日開始彈性上班，等105 年1 月26日至國立臺灣大學醫學院附設醫院證明認定本人於105 年1 月14日開立證明一樣，本人就開始正式上班。」

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而臺大醫院環境暨職業醫學部105年1 月14日診斷證明書記載：「依病患提供亞東醫院診斷書診斷有上述疾病。

另，病患於民國105 年1 月14日至本院就診，門診理學評估左足患處目前外觀大致正常，建議可嘗試復工，並依病患實際狀況，彈性調整持續站立時間。」

、同院105 年1 月30日診斷證明書記載：「依病患提供亞東醫院病歷和診斷書診斷有上述疾病。

另，病患於民國105 年1 月14日、1 月30日至本院就診，門診理學評估左足患處目前外觀大致正常，建議可嘗試復工，並依病患實際狀況，彈性調整持續站立時間。」

。

被上訴人先於105 年1 月間通知上訴人公傷假至105 年1 月25日，應於105 年2 月3 日復工；

再於105 年3 月12日以存證信函通知上訴人應於同年月15日至板橋遠東百貨股份有限公司中山店車道值勤，惟上訴人未接受被上訴人之工作安排，為兩造所不爭執，堪認上訴人於105 年1 月14日即已能嘗試復工，非完全不能工作，是被上訴人准上訴人公傷病假至105 年1 月25日止，尚無不合。

至上訴人雖主張：依臺大醫院診斷證明書意旨，既認為尚須視實際狀況彈性調整持續站立時間，即非已經完全痊癒。

上訴人於105 年1 月30日後，仍按照先前亞東醫院醫囑不斷至該院復健診療，直至105 年4 月13日，亞東醫院才認為上訴人腳疼已改善可回去工作云云。

然查，臺大醫院為國內首屈一指之醫療機構，並為職業傷病防治中心認定醫院，依其105 年1 月14日、105 年1 月30日診斷證明書既已認定上訴人已可嘗試復工，則上訴人既非完全不能工作，其復未說明並證明其工作有礙於必要之醫療，則其於職業傷害治療期間，自亦有服從被上訴人指示提供勞務之義務，縱認應視實際狀況彈性調整其持續站立時間，惟此乃上訴人應與被上訴人協商調整工作內容之範疇，尚不得即逕予拒絕為勞務之提供，又上訴人縱使尚有進行復健之需要，惟僅於其有接受復健治療之必要時，得請求被上訴人給予公傷病假，亦非得據此拒絕提供勞務。

是上訴人主張其應於105 年4 月13日方能回復工作云云，要無可採。

則被上訴人既准上訴人公傷病假至105 年1 月25日止，並准上訴人105 年1 月26日以事假為由請假7日，並已通知上訴人應於105 年2 月3 日復工，而上訴人未於105 年2 月3 日屆至時返回被上訴人公司上班，於105 年2 月3 日以後自屬無故曠職。

抑且，被上訴人復於105 年3月12日以存證信函通知上訴人應於同年月15日至板橋遠東百貨股份有限公司中山店車道值勤，惟上訴人仍未復工，從而，被上訴人於105 年3 月22日寄發存證信函依勞基法第12條第1項第6款規定，以上訴人繼續曠工3 日或1 個月內曠工達6 日為由，通知上訴人終止兩造間僱傭契約，自生合法終止兩造間僱傭契約之效力。

㈡上訴人依勞基法第59條第2款規定，請求被上訴人給付105年1 月22日至105 年4 月13日工資84,660元，是否有據？1.按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。

但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：…二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。

但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。」

勞基法第59條第2款定有明文。

惟所謂「勞基法第59條規定之醫療期間」，係指勞工因職業災害接受醫療，而不能從事原勞動契約所約定之工作，抑或勞工未能從事原定工作，且未經僱主合法調動勞工從事其他工作者而言。

蓋勞工接受醫療期間如已堪任原有工作，或已經僱主合法調動其他工作，勞工即負有提供勞務之義務，僅得以請假方式繼續接受醫療，勞工如拒絕提供勞務，本身即構成惡意違約行為，當不受上開規定之保障。

2.上訴人固主張依勞基法第59條第2款規定，被上訴人應給付105 年1 月22日至105 年4 月13日工資84,660元云云。

然查，上訴人自105 年1 月14日起即已可嘗試復工，而被上訴人准上訴人公傷假至105 年1 月25日止，縱上訴人所受之系爭職業傷害有持續復健門診治療之必要，然此係屬上訴人得否依前揭勞工請假規則第6條規定請假，非謂其後之治療或復健期間均屬醫療中而不能工作之期間。

又兩造間勞動契約業經被上訴人於105 年3 月22日依勞基法第12條第1項第6款規定合法終止，已如前述。

則上訴人依勞基法第59條第2款規定，僅得請求被上訴人給付自105 年1 月22日起至105 年1 月25日止共計4 日之工資補償，是上訴人得請求之工資補償應為4,080 元（120 ×8.5 ×4 ＝4,080 ），逾此部分之請求，洵屬無據。

又被上訴人自104 年9 月至105 年2 月共計墊付上訴人薪資61,380元，為兩造所不爭執，則依勞基法第59條但書規定，被上訴人自得抵充。

從而，上訴人依勞基法第59條第2款規定，請求被上訴人給付105 年1 月22日至105 年4 月13日工資84,660元，為無理由，不應准許。

㈢上訴人依修正前勞基法第38條、修正前勞基法施行細則第24條第3款規定，請求被上訴人給付特休未休工資7,140 元，是否有據？1.按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1 年以上3 年未滿者7日。

二、3 年以上5 年未滿者10日。

三、5 年以上10年未滿者14日。

四、10年以上者，每一年加給1 日，加至30日為止，修正前勞動基準法第38條定有明文。

又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，修正前勞基法施行細則第24條第3款亦有明文。

復按，該未休特別休假獎金乃雇主因年度終結勞工未休畢特別休假，所給與補償之代償金，並非勞工於年度內繼續工作之對價，且每年年度終結未休畢之特別休假亦非固定，倘非因雇主以業務需要為由要求工作，致其特別休假於年度終結或終止契約時仍未休畢之情形，而係勞工個人之原因而自行未休時，雇主可不發給未休日數之工資（最高法院103 年度台上字第1659號、101 年度台上字第1651號判決要旨、行政院勞工委員會79年9 月15日台勞動二字第21827 號函釋參照）。

準此，在解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，即屬於因可歸責於雇主之事由，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。

而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責。

2.上訴人固主張其自103 年12月2 日受僱於被上訴人，被上訴人於105 年3 月22日終止勞動契約，上訴人應尚有特休假7日未休，因保全工作性質所致，非咎在上訴人，故被上訴人應另給付上訴人7 日特休未休工資7,140 元云云。

然查，上訴人自103 年12月2 日受僱於被上訴人，迄至104 年12月1日始屆滿1 年，故上訴人自104 年12月2 日起始有特別休假7 日，惟上訴人於104 年9 月2 日因職業災害致傷害，自是日起即請公傷病假，並經被上訴人准公傷病假至105 年1 月25日，又上訴人自105 年2 月3 日起即無正當理由曠職，迄至被上訴人於105 年3 月22日終止兩造間僱傭契約，上訴人均未為被上訴人提供勞務，則上訴人未能排定特別休假，顯非可歸責於被上訴人。

從而，上訴人請求被上訴人應給付特別休假未休之工資補償7,140 元，為無理由，應予駁回。

六、綜上所述，上訴人依勞基法第59條第2款，修正前勞基法第38條、修正前勞基法施行細則第24條第3款規定，請求被上訴人應給付上訴人91,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
民事勞工法庭 審判長法 官 高文淵
法 官 賴彥魁
法 官 王士珮
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
書記官 林翠茹