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臺灣新北地方法院民事判決 105年度勞簡上字第7號
上 訴 人 許宏玲
訴訟代理人 謝庭恩律師
被上訴人 安安人力仲介有限公司
法定代理人 謝素貞
訴訟代理人 郭昌凱律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國104年12月15日臺灣新北地方法院板橋簡易庭104年板勞簡字第38號第一審判決提起上訴，經本院於105年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回後開第二項部分暨命訴訟費用裁判部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣陸萬參仟參佰捌拾參元，及自民國一百零四年八月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之九、被上訴人負擔十分之一。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠被上訴人係從事外籍勞工仲介（主要以越南、印尼為主）之公司，上訴人於民國（下同）102年5月8日起服務於被上訴人公司，擔任業務一職，主要工作為開發有外籍勞工人力需求之客戶，約定月薪為新台幣（下同）2萬元，並依客戶所需之外籍勞工數量計算業績獎金。
計算方式如下：1.電訪件（即由公司電話開發之客戶，由業務擔任處理該公司業務之人）：越南及印尼工入境，每位給予業務5000元（即入境獎金），且每位每月公司再給予業務250元（即服務獎金）。
2.自開發件（即由業務自己開發之客戶）：越南、印尼工入境，每位公司給予業務15,000元（即入境獎金），且每位每月公司再給予業務500元。
㈡被上訴人於103年8月12日無預警告知終止與上訴人之勞動契約，並告知上訴人翌日起即毋庸再上班，且未支付上訴人資遣費、103年8月至104年3月工資、入境獎金及服務獎金之差額等，上訴人原欲與被上訴人協商相關後續之處理，且已於104年3月13日向新北市政府提出勞資爭議協調，並於前開勞資爭議協調中要求被上訴人給付薪資、資遣費及未休假獎金等，被上訴人亦出席該次勞資爭議協調會，依實務見解，足認上訴人因被上訴人該當勞動基準法第14條第5款及第6款之事由，業已向被上訴人表達終止勞動契約之意思表示，上訴人自得依勞動基準法第17條，向被上訴人請求資遣費及其餘金額。
㈢請求被上訴人應給付下列項目及金額：1.資遣費部分：上訴人自102年5月8日起於被上訴人公司工作，至104年3月13日上訴人向被上訴人終止勞動合約，上訴人共計於被上訴人處工作1年10月又5日，依勞基法規定，應以1年11個月為計算基礎，故被上訴人應給付上訴人38,333元（20000元＋18333=38333元）。
2.自103年8月1日至104年3月13日之薪資部分：被上訴人於103年8月12日片面終止與上訴人間之勞動合約，因雙方之勞動合約於104年3月13日勞資爭議協調之日終止，然被上訴人自103年8月起即未給付上訴人薪資，共計7個月又13日，此部分上訴人得向被上訴人主張148,667元（20000×7＋20000×13÷30＝148667）。
3.入境獎金及服務費部分：自103年1月起至104年3月13日止，上訴人有多筆自開發件遭被上訴人認定為電訪件，因此給予上訴人之入境獎金及服務費與約定不符，且被上訴人有多筆服務獎金剋扣不發，前開數額共達339,091元。
4.加班費部分：上訴人自到職日起迄至為被上訴人片面終止勞動契約止，共有109日之加班天數，每日加班3小時。
以上訴人月薪2萬元，每日工作時數8小時計，上訴人時薪約84元，依前開規定，被上訴人就上訴人加班前2小時部分，應給付24,355元（84×2×1 .33×109＝24355元）；
被上訴人就上訴人加班第3小時部分，應給付上訴人15,199元（84×1.66×109＝15199元）。
5.以上，被上訴人共應給付上訴人565,645元，爰依勞動契約之法律關係提起本訴，求為判決：被上訴人應給付上訴人565,645元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人辯稱：㈠被上訴人公司於103年8月上旬，查知上訴人於同年7月間，曾有將其經手之「智祥生技股份有限公司」（下稱智祥公司）之外籍勞工服務之訂約機會，轉介予競爭對手「佶貝特國際生產力有限公司」（下稱佶貝特公司），致使被上訴人無法藉由簽約提供外勞服務予智祥公司而獲取委任報酬，涉有刑法背信刑責及違反其書立之任用切結書第10條，亦即不得兼任其他仲介事業之相關業務。
被上訴人於103年8月12日要求其提出說明，且如不說明交代清楚即無需繼續工作，逕行終止勞動契約，仍未獲其置理。
上訴人自該日起聯絡無著，復於翌日（13日）起至同年月15日，連續三日均不返回被上訴人公司辦理離職交接手續，且拒不交還其向客戶代收之款項164,700元，故被上訴人公司業已合法依勞動基準法第12條第4款、第6款規定終止勞動契約。
㈡對上訴人各項請求說明如下：1.資遣費部分：被上訴人係依勞基法第12條終止與上訴人之勞動契約，依同法第18條規定，上訴人自不得請求資遣費及預告期間之工資。
退步言之，縱使上訴人可得向被上訴人請求資遣費，亦應按勞工退休金條例標準計算，依上訴人主張之年資1年4月，其資遣費至多僅為13,334元，而非25,000元。
2.積欠薪資部分：被上訴人不爭執103年8月份薪資8000元部分，其餘均爭執之。
因被上訴人已於103年8月12日合法終止勞動契約，另外上訴人於104年3月30日之勞資爭議調解時亦自認被上訴人已於103年8月12日未具理由終止勞動契約，而其個人亦再無返回被上訴人公司工作。
3.入境獎金及服務費部分：有關附表一之表格內數額，除「騎翼企業」、「譽豐行」、「台鼎」、「曾湘美」、「明輝企業」、「自山林」，合計5,550元不予爭執外，然「白金公司」之數額則爭執之。
其中：①有關2014/6/1；
2014/7/1；
2014/8/1表格內中重覆出現「丁氏娥」、「阮氏草」、「阮氏風」、「阮氏意」、「阮氏玄莊」、「武氏戎」、「范氏娥」、「范氏蘭」、「裴氏商」、「阮氏香」等10人，應係上訴人誤載而雙重計算，重覆部分應予全數刪除。
②有關白金公司係屬被上訴人關係企業「心安新企業管理顧問有限公司」電訪人員開發之客戶，並非由上訴人自行開發，此有電訪紀錄可稽。
再依正式業務獎金制度說明可知，電訪件之業務人員之獎金僅為每位外籍勞工入境後獲取5000元，服務獎金每人每月250元，此可比對明細表中，自2014/6/29開始，被上訴人確實有給付其白金公司外籍勞工入境之獎金5000元及每月每人250元可知。
退步言之，倘白金公司係屬其自行開發之客戶，則其早知其獎金應為15000元及每人每月500元，何以未於取得5000元之入境獎金時一併要求15000元一次全數給付？③因此，上訴人就白金公司可得請求之獎金僅為2014/5/1起2014/8/12止，每人每月250元之服務費，亦即10750元（43人次×250元）。
小結：被上訴人就上訴人本項目之請求在16,300元之範圍內不予爭執。
4.加班費部分：此部分上訴人僅片面主張其共有109日之加班天數，每日加班3小時，遽而得出其加班費為15199元，卻未說明該109日之特定日期為何？每天加班3小時之事證何在？自不在得請求給付之列。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分不服並提起上訴，併聲明：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人應給付上訴人565,645元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人則聲明：請求駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於102年5月8日起至103年8月12日止，服務於被上訴人公司，擔任業務一職，主要工作為開發有外籍勞工人力需求之客戶，約定月薪為2萬元，並依客戶所需之外籍勞工數量計算業績獎金。
㈡被上訴人積欠上訴人103年8月份薪資8000元未付。
五、本件兩造爭執點：㈠兩造間勞動契約是否已經終止？原因為何？㈡上訴人請求被上訴人給付資遣費、薪資、入境獎金及服務費、加班費有無理由？金額為何？以下分別說明。
六、就兩造間勞動契約是否已經終止及原因為何一節而言：㈠按終止勞動契約之終止權屬形成權之一種，於勞資任一方合法行使其權利時即發生形成之效力，不必得相對人之同意。
故勞資任一方向他方表示終止勞動契約（辭職、退休或解僱），於意思表示到達他方時，勞雇雙方之勞動契約即為終止（最高法院88年台上字第68號、100年台上字第170號判決參照）。
㈡次由勞動基準法第11條、第12第1項及第14條第1項規定相互對照以觀，我國之勞動法體系非採美國法之任意僱傭制（employment-at-will），得任由雇主不附理由，隨時將勞工解僱；
而係採法定解雇事由制，區分為可歸責於勞工、不可歸責於勞工及可歸責於雇主之事由，分別規定於勞動基準法第12條第1項、第11條及第14條第1項，賦予雇主及勞工終止勞動契約之權利。
又「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。
六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」
，勞動基準法第12條第1項第4、6款定有明文。
「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段亦有明文。
㈢本件被上訴人抗辯上訴人涉嫌刑事責任，於103年8月12日以此事向上訴人通知依勞動基準法第12條第1項第4款終止勞動契約，該勞動契約自應於當日終止；
另外也委由法律事務所於103年8月18日發函告知上訴人，自103年8月13日起，已無故連續曠職達三日，依勞動基準法第12條第1項第6款終止與上訴人間之勞動契約等情。
經查，1.上訴人於原審係陳稱：「8月12日晚上，我是用手機打給經理，我打家裡他掛電話，後來是經理用手機打給我，我說如果不讓我上班應該開非自願離職證明給我，他說總經理李永安會開給你嗎？」等語（原審卷第28頁），續於本院陳稱：「我當天是跟蔡麗如經理通電話，我先打電話給他，質疑他為何私下跟我的客戶接觸，他說我是經理，我最大，我為什麼不能接觸你的客戶，客戶就是譽豐行。
我把外勞全數入境之後，公司就有意思要趕我走，時常發一些奇怪的公文，也常派人陪我去客戶那裡。
在電話裡面，蔡經理就生氣，就說你明天不用來了，我聽下來意思就是解僱我的意思，我也告訴蔡經理，如果你要解僱我，請他提供非自願離職證明書給我，蔡經理就跟我講說，李永安從來不會開這種東西，我有跟他說，憑什麼你說的算，他說明天你敢來公司我就給你難看，主要內容大概就是這個樣子」（本院卷第65頁）。
而證人即被上訴人公司經理蔡麗如於原審即證稱：「（上訴人自被告公司離職經過？原因？上訴人有無打電話給證人請求開立非自願離職證明書？）離職經過大概記得，公司收到上訴人的客戶寄存證信函，公司請我去工廠瞭解，工廠有說上訴人的事情，工廠說上訴人用別家仲介的名義跟工廠簽約，上訴人沒有離職，到現在都沒有離職，沒有終止勞動契約，雙方都沒有終止勞動契約，上訴人沒有打手機給我請求開立非自願離職證明」等情（原審卷第75頁）。
被上訴人於本院審理時也陳稱：「8月12日蔡經理有請上訴人來公司交接並說明跟客戶之間的問題，上訴人就一直未到公司辦理任何事宜。
蔡經理並沒有通知上訴人明天開始不用來上班」等情（本院卷第23頁）。
由此證詞對照以觀，證人蔡麗如於電話中並無通知上訴人解雇之意思表示，縱使上訴人主張證人蔡麗如曾說「你明天不用來了」、「明天你敢來公司我就給你難看」一節屬實，也屬於雙方溝通時之爭執言語，無法據此認定被上訴人確有終止勞動契約之意思表示。
再參以證人蔡麗如表示：「人事權不在我手上」一語（原審卷第76頁），及被上訴人公司總經理曾於103年8月15日以簡訊通知「我是李總，我不知道你出了甚麼問題，但千萬不要做傻事，以後後悔莫及。
今天前跟我連繫，一切還來的及，過了今天我保證會有很多對你的訴訟將要展開，會是你無法承受之重」等語，有上訴人於本院審理時提出之書面可稽（本院卷第67頁），足見被上訴人仍要求上訴人與公司聯絡，並無於103年8月12日以違法勞動基準法第12條第1項第4款事由向上訴人通知終止勞動契約之情形存在。
2.被上訴人雖又抗辯曾委由法律事務所於103年8月18日發函告知上訴人，以其自103年8月13日起，已無故連續曠職達三日，依勞動基準法第12條第1項第6款終止與上訴人間之勞動契約等情，惟此經上訴人所否認（本院卷第64、102頁），且被上訴人也未能提出律師函送達回證為證，自無法認定確曾寄發律師函並合法送達上訴人之事實存在，故被上訴人此部分抗辯，也無法採信。
㈣上訴人雖主張被上訴人於103年8月12日無預警告知終止與上訴人之勞動契約，並告知上訴人翌日起即毋庸再上班，且未支付上訴人103年8月份起之薪資、未給予上訴人預告期間、積欠上訴人入境獎金及服務獎金之差額等（至少就薪資部分8,000元及服務獎金16,300元係被上訴人所自認），被上訴人之行為己該當勞動基準法第14條第1項第5款及第6款勞工得不經預告終止勞動契約之事由，上訴人已於104年3月13日新北市政府勞資爭議協調當時表示終止勞動契約等情。
惟查，1.勞動基準法第14條第1項第5、6款分別規定：「五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。
六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」
同條文第2項也規定：「勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」
2.就上訴人主張「被上訴人於103年8月12日無預警告知終止與上訴人之勞動契約，並告知上訴人翌日起即毋庸再上班」一節，業經本院以缺乏證據而認定並非屬實，已如前述。
3.被上訴人於本院審理時固不否認積欠上訴人八月份薪資8,000元及服務獎金16,300元未付一節，然上訴人於103年8月12日當時至少持有被上訴人公司款項164,700元未予交還，之後上訴人亦坦承持有被上訴人公司款項共為172,000元，至105年4月19日始於台灣台北地方法院105年度易字第25號業務侵占案件審理時始當庭全數返還一節，亦有該案準備程序筆錄附卷可稽（本院卷第38-40頁）。
再參以上訴人於勞資爭議調解當時曾陳稱「本人尚有代收服務費164,700元，本人主張與上開入境獎金及服務費獎金差額215,250元相抵銷」一語；
而調解當時被上訴人亦陳稱僅積欠相關獎金18,166元一語，有調解紀錄可稽（本院調字卷第15頁），足見兩造對於上訴人得請求之「入境獎金及服務費獎金差額」金額差距甚大，縱使有差額，上訴人亦主張以所持有之公司款項直接抵銷，則在相關侵占公款、積欠獎金等爭議未釐清之前，被上訴人暫未依勞動契約給付工作報酬，應認具有正當事由，上訴人自無從依勞動基準法第14條第1項第5款主張終止勞動契約。
4.至於上訴人主張勞動基準法第14條第1項第6款之事由，即被上訴人未支付8月份薪資、未給予上訴人預告期間、積欠上訴人入境獎金及服務獎金之差額等情，應為上訴人於103年8月12日後即時已可得知，而上訴人遲於104年3月13日始主張，顯已逾越勞動基準法第14條第2項所定30日之除斥期間，即無從為其有利之認定。
更何況，在前述相關侵占公款、積欠獎金等爭議未釐清之前，被上訴人暫未依勞動契約或勞動法令履行，亦應認具有正當理由，無法認定有被上訴人侵害勞工權利之情事。
㈤綜上，兩造間之勞動契約並未經上訴人或被上訴人任何一方合法終止，並不發生勞動契約消滅之情形。
七、就上訴人請求給付資遣費、薪資、入境獎金及服務費、加班費一節而言：㈠資遣費部分：兩造間之勞動契約既未經上訴人或被上訴人任何一方合法終止，即不發生被上訴人應給付資遣費之問題，故上訴人此部分請求，即無理由。
㈡薪資部分：上訴人主張以月薪2萬元計算，被上訴人應給付上訴人103年8月至104年3月13日工資148,667元（20000×7＋13/3020000＝148667）等情。
惟查，1.被上訴人自認尚欠上訴人8月份工資8000元未付（即8月1日至8月12日，20000x12/30=80000，原審卷第42頁），故上訴人此部分請求，應予准許。
2.又民法第487條雖規定：「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。」
但上訴人既未能舉證證明被上訴人拒絕上訴人提出勞務，而上訴人也不爭執於103年8月12日以後再無返回被上訴人公司工作以提供勞務，則上訴人請求被上訴人給付自103年8月13日起至104年3月30日止之工資，即屬無據。
㈢入境獎金及服務費部分：上訴人主張依兩造間之勞動契約，區分電訪件及自開發件而分別給予獎金，然自103年1月起至104年3月13日，上訴人有多筆自開發件遭被上訴人認定為電訪件，因此給予上訴人之入境獎金及服務費與約定不符，且被上訴人有多筆服務獎金剋扣不發，前開數額共達339,091元，就此部分，有上訴人提出之附表一、薪資條可資為證云云。
惟查，1.有關附表一之表格內所載數額（本院卷調字第8-10頁），被上訴人就「騎翼企業」、「譽豐行」、「台鼎」、「曾湘美」、「明輝企業」、「自山林」，合計5,550元不予爭執外，就其餘「白金公司」之數額則爭執之（原審卷第43頁）。
2.就白金公司部分：①被上訴人於原審已抗辯有關2014/6/1；
2014/7/1；
2014/8/1表格內中重覆出現「丁氏娥」、「阮氏草」、「阮氏風」、「阮氏意」、「阮氏玄莊」、「武氏戎」、「范氏娥」、「范氏蘭」、「裴氏商」、「阮氏香」等10人，應係上訴人誤載而雙重計算，重覆部分應予全數刪除等情（原審卷第43頁），上訴人未能再舉證說明，自應認被上訴人之抗辯應可採信。
②上訴人雖主張白金公司確係上訴人之「自開案件」，有上訴人任職時之102年5月19日之工作日報表記載：「【白金科技】自行開發-新北市五股區…」、102年6月4日之業務工作月報表、102年10月25日之工作日報表：「【白金科技】自行開發-…排定下週行程-白金科技」、102年10月29日之工作日報表：「【白金科技】自行開發-古茗芳紀小姐-…」、102年10月30日之工作日報表：「【白金科技】自行開發-古茗芳/紀小姐-…」、102年11月8日之工作日報表：「【白金科技】自行開發-新北市五股區-范小姐」、102年11月12日之工作日報表：「【白金科技】自行開發-新北市五股區-紀幸旻…」、102年11月12日之工作日報表：「【白金科技】自行開發-新北市五股區-紀幸旻…」等可資為證（本院卷第32-37頁）。
③惟就上訴人提出之工作日報表，被上訴人抗辯僅為上訴人自行製作之資料，只是業務主管了解業務員每日行程之用，並非認定案件為自開案件或電訪件之依據，日報表也無任何主管批示，而否認其記載之真正（本院卷第44、50、54頁），並陳稱有關白金公司係屬被上訴人關係企業「心安新企業管理顧問有限公司」電訪人員開發之客戶，並非由上訴人自行開發，此有記載日期為102年6月17日之電訪紀錄可稽（原審卷第63、120頁）。
④依上開電訪紀錄記載內容可知，白金公司案件是由電訪員黃姿莉於102年6月17日開始接觸，於6月27日、7月27日、8月26日、9月13日、10月15日、10月26日均持續進行訪員追蹤，此亦與該書面上方勾選「訪員追蹤」之記載相符，且經證人黃瓊娥（即黃姿莉）於原審到庭證稱：「（提示被證六）開發時這張是我開發的單子，當初是我跟白金人事約訪，他是說想要瞭解評估，所以開出這張單子，我有寫日期，102年6月17日開單子出去，有時候會延一、二天，後來有成功，他有簽約，好像隔了幾個月，差不多三個多月，後來請專員去跑，專員就是上訴人」、「是我追蹤的沒有錯，因為我們的習慣後續會再追蹤，就是問廠商要辦了嗎，好像追蹤二、三個月，寫到十月是還在追蹤，反正我有追蹤有時候我有寫，有時候沒有寫，上面有寫就是我追蹤的，最後一次追蹤好像說再看看還是我再想，他當初是有跟我說還有缺，一直追蹤到簽約為止，後來就是上訴人簽約了」、「這件當然是電訪件，不一定要簽約才算電訪件，不管有沒有簽約都算電訪件」等語（原審卷第78頁）。
⑤再參以上訴人於原審也陳稱：「這原本是業務林蓉瑄的件，他之前去都碰壁，所以他叫我去跑一趟，是白金的紀幸旻和我簽約的，我當時跟古茗芳拜訪，他是當時被電訪的人，我瞭解實際狀況後，再業務回報有寫，這個電訪是失敗的，因為他們沒有需求，後來是因為我逢中秋節給所有客戶，一個一個聯絡，我9月19日聯絡到古小姐，因為我不認為這是我的單，我上面寫訪員追蹤，我要自行開發，就是我不要電訪員幫我約任何事情，我要自行開發，我也可以追蹤，公司規定誰簽到就算誰的，我不知道訪員有繼續追蹤」等語（原審卷第78-79頁），足見上訴人當時也明知白金公司案件係經被上訴人公司電訪開始，且持續追蹤有無聘僱勞工之需求，並先後派不同業務員前去接洽，時間早在上訴人「9月19日聯絡到古小姐」之前，僅之後係由上訴人完成簽約而已，自無從僅因上訴人之後不要電訪員協助，即可將被上訴人公司已經長期追蹤之電訪客戶轉為其自行開發之案件。
因此，白金公司之案件，自應認定屬於電訪件無疑。
3.再依正式業務獎金制度說明可知，電訪件之業務人員之獎金僅為每位外籍勞工入境後獲取5000元，服務獎金每人每月250元，此可比對上訴人提出之附表中，自2014/6/29開始，被上訴人確實有給付其白金公司外籍勞工入境之獎金5000元及每月每人250元可知，上訴人就此亦部爭執。
因此，上訴人就白金公司可得請求之獎金僅為2014/5/1起2014/8/12止，每人每月250元之服務費，亦即10,750元（43人次×250元）。
再加計其他「騎翼企業」等公司所得請求之5,550元，共計為16,300元。
從而，就入境獎金及服務費部分，上訴人僅得請求被上訴人給付16,300元。
㈣加班費部分：上訴人主張人自到職日起迄至為被上訴人片面終止勞動契約止，共有109日之加班天數，每日加班3小時。
以上訴人月薪2萬元，每日工作時數8小時計，上訴人時薪約84元，被上訴人就上訴人加班前2小時部分，應給付24,355元；
就加班第3小時部分，應給付上訴人15,199元等情。
經查：1.按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。
二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。
三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」
勞動基準法第24條定有明文。
2.次按，雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形，勞動基準法第30條第5項定有明文。
又各勞工保險投保單位應為其所屬勞工，辦理投保手續及其他有關保險事務，並備僱用員工或會員名冊。
保險人為查核投保單位勞工人數、工作情況及薪資，必要時，得查對其員工或會員名冊、出勤工作紀錄及薪資帳冊。
前項規定之表冊，投保單位應自被保險人離職、退會或結（退）訓之日起保存五年。
勞工保險條例第10條第1、3、4項亦有規定。
本件被上訴人公司為上訴人之雇主且為上訴人之勞工保險投保單位，有上訴人每月扣除勞保費用之薪資單可憑，則依前開規定，被上訴人公司對於上訴人之出勤工作紀錄及薪資帳冊，依法有保存5年之義務。
此外，104年6月3日修正之勞動基準法第30條第5項，亦明定勞工出勤紀錄須保存五年，以保障勞工權益，亦可參照。
3.再按，當事人就商業帳簿、就與本件訴訟有關之事項所作之文書，有提出之義務；
當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，民事訴訟法第344條第1項第4、5款、第345條第1項分別定有明文。
上訴人於本院陳稱：「（你在公司這麼一段時間曾經填過加班單嗎？）被上訴人公司沒有要我們打卡，叫我們寫在公司白板上面，由會計人員拍照，未到或是遲到就會扣壹佰元，加班部分另外有一份簽到本，簽完公司就收走了，我從來沒有領過加班費。
我有簽過簽到本，那是公司進行教育訓練，102年8月到年底，每天晚上都有教育訓練，週六、日沒有，本來是六點到九點，後來從五點半開始，有時候最晚還到晚上十二點，到年底結束之後，就沒有再加班了」等語（本院卷第23頁），並提出記載「夜間-教育訓練」之工作日報表為證（本院卷第32-37頁、原審卷第96頁）被上訴人公司依前開規定有保存上訴人之出勤工作紀錄及薪資帳冊5年之義務，且上開資料屬於就與本件訴訟有關之事項所作之文書，被上訴人有提出之義務，經上訴人於原審、本院審理時聲請命被上訴人提出相關工作日報表原本（原審卷第77頁、本院卷第85頁）被上訴人則均未提出，依前述民事訴訟法第345條規定，本院審酌上開各情，自應認上訴人有關加班費之主張為真實。
4.以上訴人月薪2萬元，每日工作時數8小時計，上訴人時薪約83元，依前述勞動基準法第24條規定，被上訴人就上訴人加班前2小時部分，應給付24,065元（8321.33109= 24065元）；
被上訴人就上訴人加班第3小時部分，應給付上訴人15,018元（831.66109=15018元），以上共計39,083元
五、綜上所述，上訴人依勞動契約之法律關係，請求被上訴人給付工資8,000元、入境獎金及服務費16,300元、加班費39,083元，合計共63,383元，及自起訴狀繕本送達之翌日即104年8月18日起至清償之日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。
原審就上開應准許部分，因被上訴人行使抵銷權而為上訴人敗訴之判決，雖非無據，然上訴意旨主張其之後已應被上訴人之要求而將全部侵占款項返還，而求予廢棄改判，即為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，毋庸再予詳述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 26 日
民事勞工法庭 審判長法 官 黃若美
法 官 蕭胤栗
法 官 劉以全
以上正本證明與原本無異
不得上訴
中 華 民 國 105 年 8 月 26 日
書記官 蔡忠衛
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