臺灣新北地方法院民事-PCDV,105,勞訴,173,20170919,1

臺灣新北地方法院民事判決
105年度勞訴字第173號
原 告 曾嘉祥
訴訟代理人 葉玟妤律師
被 告 威安生活事業股份有限公司
法定代理人 林威成
訴訟代理人 劉宛甄律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國106 年8 月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣陸拾伍萬肆仟貳佰玖拾參元，及自民國一百零五年十二月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告應開立非自願離職證明書予原告。

被告應提繳新臺幣參拾肆萬捌仟玖佰肆拾捌元至原告之勞工退休金專戶。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之九十二，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣貳拾壹萬捌仟元供擔保後，得假執行；

但被告如以新臺幣陸拾伍萬肆仟貳佰玖拾參元為原告預供擔保後，得免為假執行。

本判決第三項於原告以新臺幣壹拾壹萬陸仟元供擔保後，得假執行；

但被告如以新臺幣參拾肆萬捌仟玖佰肆拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告起訴時聲明第1項、第3項分別為：被告應給付原告新臺幣（下同）73萬7201元及自起訴狀繕本送達翌日起計算之法定遲延利息（第1項）；

暨被告應提撥35萬9334元至原告之勞工退休金專戶（第3項）。

嗣分別減縮為：被告應給付原告73萬5891元及自起訴狀繕本送達翌日起計算之法定遲延利息（第1項）；

暨被告應提撥35萬1354元至原告之勞工退休金專戶（第3項）（見本院卷一第343 頁）；

又就聲明第3項再減縮為：被告應提撥34萬8948元至原告之勞工退休金專戶（見本院卷一第401 頁），均核與上開規定相符，應予准許。

二、原告主張：㈠原告自民國92年8 月6 日起任職被告，擔任藥師乙職，離職前6 個月平均工資為8 萬1599元，工資分別於每月3 日，其餘主管加給、競業津貼、職務津貼及業績獎金、藥師證照津貼等則於每月5 日發放；

原告最後工作日為105 年3 月31日。

緣105 年2 月5 日凌晨0 時18分，被告法定代理人乙○○在被告公司所有同仁LINE群組（下稱威安LINE群組）指責原告太晚讀訊息，並旋即於同日凌晨1 時22分隨即在威安LINE群組中發布人事公告將原告自105 年2 月5 日起降職（由副店長降職為店員）。

原告於同日凌晨2 點5 分，向被告法定代理人乙○○說明因晚班職員人數少以致太過忙碌無法即時讀訊息。

其後被告法定代理人乙○○於105 年2 月16日約談原告，以原告不適任為由予以解僱，並告知原告2 個月內離職將會給付資遣費。

嗣原告於105 年3 月15日向勞動部勞工保險局（下稱勞保局）查詢時，始知被告長期將原告勞工保險（下稱勞保）投保薪資高薪低報並短繳勞工退休金，原告遂於105 年4 月14日寄發存證信函以被告違反勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款規定為由，終止兩造間勞動契約（下稱系爭勞動契約），經被告於同年4 月15日收受，故系爭勞動契約於是日終止。

茲請求下列項目：⒈資遣費：原告離職前6 個月平均工資為8 萬1599元。

原告自92年8月6 日任職日起至94年6 月30日止，適用勞基法之工作年資（下稱舊制工作年資）計1 年10個月又25天，依勞基法第14條準用第17條規定，得請求舊制資遣費15萬6398元；

另自94年7 月1 日起至105 年3 月31日止，適用勞工退休金條例（下稱勞退條例），新制工作年資計10年9 個月，依勞退條例第12條第1項規定，得請求新制資遣費43萬8595元。

二者合計59萬4993元。

⒉預告工資：依勞基法第18條反面解釋，原告得依同法第16條規定，請求被告給付預告工資。

原告任職被告期間計12年8 個月，得請求預告工資8 萬1599元。

⒊特別休假未休工資：原告離職時尚有13日特別休假未休，依勞基法第38條、同法施行細則第24條第3款規定，被告應發給原告特別休假未休工資3 萬5359元（81599 ÷30×13＝35359 ）。

依被告員工手冊第39條第3項計算公式可知，被告只給原告特別休假4 天，並非原告不願休假，被告自應給付原告特別休假未休工資補償。

⒋短少提繳勞工退休金之損害：被告自94年7 月起至105 年4 月止，因將原告投保薪資高薪低報，致原告受有勞工退休金短少提繳之差額損害34萬8948 元，爰依勞退條例第31條第1項、民法第184條第2項規定，請求被告補提繳34萬8948元至原告之勞工退休金專戶。

⒌失業給付差額損害：原告月平均工資8 萬1599元，被告應依勞工保險投保薪資分級表第19級月投保薪資4 萬3900元為原告加保，惟被告將原告投保薪資高薪低報，以第16級3 萬8200元為原告投保，致原告受有失業給付差額損害2 萬3940元〈計算式：43900 元×70 % = 30730元（原應給付金額），38200 元×70%= 26740元（低報給付金額），（30730 元-26740元）×6 個月=23940元（失業給付差額）〉，爰依就業保險法第38條第3項規定請求被告賠償該金額。

⒍非自願離職證明書：原告依勞基法第14條終止系爭勞動契約，符合就業保險法第11條第3項之非自願離職，依勞基法第19條規定，請求被告發給非自願離職證明書。

㈡被告每月均有固定給付原告藥師證照費、藥師專業加給、藥師職務加給等項目合計3 萬元（下合稱藥師證照津貼），故該藥師證照津貼3 萬元屬經常性給與，應計入工資範圍：被告每月將薪資分2 次匯入原告帳戶，然藥師證照津貼3 萬元是每個月固定給付，其餘金額為薪資明細單上之其餘給付項目，方是因業績不同而有浮動。

被告辯稱兩造約定底薪2萬8800元，其餘均為業績獎金云云，與事證不符。

另被告需有藥師駐點始得經營藥妝藥局業務，每個分店至少都要有1位藥師並掛牌，業界行情掛牌要給藥師證照津貼。

原告任職於被告之永和店（登記「威成藥局」）期間，該店僅有原告1 位藥師，若被告未給付原告每月藥師證照津貼3 萬元，則被告永和店（即威成藥局）即無藥師掛牌，豈非被告12年來均違法經營？被告利用匯款記錄未顯示給付項目之漏洞，隱匿每月均有給付原告藥師證照津貼3 萬元之情。

又依被告員工手冊各職級人員之薪資明細表顯示，被告對藥師之薪資結構為：底薪2 萬8800元、藥師專業加給（0000-00000）、總藥師職務加給（一級5000/ 二級8000）、藥師執照費（0000-00000），足徵被告對於擔任藥師職務之員工，除底薪2 萬8800元外，尚有給付專業加給、職務加給以及藥師執照費（即合稱藥師證照津貼）每月3 萬元等語。

㈢聲明求為：⒈被告應給付原告73萬5891元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

⒉被告應開立非自願離職證明書予原告。

⒊被告應提撥34萬8948元至原告之勞工退休金專戶。

⒋就聲明第1項、第3項，願供擔保請准宣告假執行。

三、被告則以：㈠原告於105 年2 月16日會談後即向被告公司會計課長丙○○告知自願於同年3 月31日離職，並向丙○○辦理交接及薪資結算等手續：⒈原告自104 年始即有工作怠惰及未能核實店內物品狀況，並經被告多次告誡仍未能改善之狀況，被告遂於105 年2月5 日將原告副店長職務先行降為一般店員職務，惟原告怠職狀況反越趨嚴重，被告法定代理人乙○○遂於105 年2 月16日再次詢問原告：「是否有意願要好好做？若不想做，可以提早跟我說，我也好安排人事。」

，原告斯時即表示會回去考慮。

嗣原告向被告公司會計課課長丙○○表示其將任職至同年3 月31日，並自願離職。

被告內部雖規定員工離職應於2 個月告知，惟因原告表示已無任職意願，被告為求勞資和諧，遂同意原告請求自行離職，亦由會計課課長丙○○協助辦理離職手續，被告並已另為尋覓其他藥師以接替原告職位。

⒉原告自請離職後，被告會計課長丙○○分別於105 年2 月16日、2 月17日，多次以被告總公司市話撥打至原告任職之永和店市話，以交接原告離職事宜。

另因原告係擔任被告公司永和店即威成藥局之負責藥師（即掛牌藥師），被告乃依主管機關相關規定，持原告交付之相關證件，於同年3 月25日先向新北市永和區衛生所辦理申請威成藥局（即被告之永和店）歇業手續，該衛生所始發函同意繳銷威成藥局執照及原告藥師執業執照，並由被告再持永和衛生所同意繳銷之函文及原告藥師執照，方能至新北市藥師公會申請辦理原告該藥師已未於被告永和店執業之變更登記，復再由丙○○課長偕同原告至衛生福利部食品藥物管理署辦理管制藥品登記證變更登記。

若非原告自請離職並交付其藥師證等證件予被告課長丙○○，被告無以得辦理上開手續。

㈡被告並無將原告之勞保投保薪資或勞工退休金之投保薪資予以高薪低報情事，縱有違反，亦不足以作為原告終止勞動契約之事由：⒈勞基法第14條立法例採重大理由說，實務上多於雇主違法解僱、調動之例，始認構成勞基法第14條第6款終止事由之原因。

被告以原約定之薪資2 萬8800元為投保級距基礎，而為被告投保級距為3 萬8200元，並無高薪低報。

退步言之，兩造除底薪2 萬8800元及績效獎金1 萬1000元係為經常性給與外，其餘項目均係不定時、不定額給與員工之報酬，該等項目即不應列入工資。

退步言之，依被告員工手冊各職級人員之薪資明細表所示，藥師屬2 職等、職務加給為4000元，而藥師執照費為5000至2 萬元不等，惟此係被告針對職務不同給予之獎勵性質之獎金，非常態性薪資，不得列入工資之計算，故除底薪2 萬8800元外，其餘各項目均為獎金，被告並無違反勞基法。

⒉退步言之，縱被告因過失而有高薪低報勞健保投保金額之情形，惟因勞基法第14條立法例係採重大理由說，被告仍可補提繳原告之勞保投保金額及勞工退休金差額，原告權益並無因此而有重大損害，故原告以此為由主張依勞基法第14條第1項第6款終止系爭勞動契約並請求資遣費，即屬無據。

⒊被告每月均有發給原告薪資明細單，原告未有爭執勞保投保級距，原告顯已知悉逾30日，不得主張勞基法第14條第1項第6款終止事由。

㈢兩造105 年6 月6 日出席勞資爭議調解會議時，即經3 位調解委員計算原告104 年10月至105 年3 月之平均工資為4 萬9322元，故原告計算之平均工資有誤。

以被告每月匯款原告之金額，扣除兩造約定之底薪2 萬8800元後，其餘金額均屬業績獎金，每月金額不固定，不得計入工資。

㈣依行政院勞工委員會（現更名為勞動部，下同）87年9 月23日（87）台勞動二字第041683號函釋，雇主如要求勞工於年度終結或契約終止前應休完特別休假，於法尚無不可，故原告未於任職期間之年度終結或其契約終止前休完特別休假，其於嗣後請求特休未休薪資即無理由。

㈤原告係自請離職，即不具有請領失業給付之資格，其請求失業給付差額並無理由。

退步言之，縱原告可請領失業給付，依勞動部裁處書認定原告勞保投保薪資應為4 萬3900元之級距，僅得領取失業給付2 萬6340元，倘依被告申報之薪資級距，得領取失業給付2 萬2920元，二者差額僅3420元，原告之計算有誤等語，資為抗辯。

答辯聲明：原告之訴駁回；

如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

四、兩造不爭執事項：㈠原告自92年8 月6 日起任職被告，擔任藥師乙職，最後工作日為105 年3 月31日。

原告離職前係擔任被告公司永和店即威成藥局之負責藥師（即掛牌藥師）。

㈡被告法定代理人乙○○於105 年2 月5 日凌晨0 時18分私訊傳line訊息給原告：「嘉祥，你真的惹毛我了，身為副店長又是最後一個讀。

我淦。」

字樣，旋於同日凌晨1 時0 分再私訊傳line訊息給原告內容為：「2/16( 二) 下午15:30 回總部找我」字樣（見本院卷一第86頁）。

㈢同日（105 年2 月5 日）凌晨1 時22分，被告法定代理人乙○○在威安LINE群組發布訊息：「嘉祥：身為副店又再一次最後一個讀。」

，旋又於同日凌晨2 時多在威安LINE群組中張貼發布人事公告之照片，將原告自105 年2 月5 日起從副店長職務降為一般店員職務（職級自四級二等降為二級二等）（見本院卷一第87-88 頁、第187 頁）。

㈣原告於同日下午14點05分，私訊向乙○○說明晚班職員人數少以致太過忙碌無法即時讀訊息等字樣（見本院卷一第86頁）。

㈤原告於105 年2 月16日下午，依照被告法定代理人乙○○於105 年2 月5 日凌晨0 時18分line訊息之約談指示，依約前往被告位於新北市中和區景新街之總公司與被告法定代理人談話。

㈥原告離職時尚有13日特別休假未休。

㈦原告並未書立任何離職書面文件（見本院卷一第347 頁）。

㈧被告因未核實申報原告之勞保投保薪資，遭勞動部以105 年5 月27日勞局納字第10501834780 號裁處書予以裁處罰鍰（見本院卷一第138-139頁）。

五、原告主張其係於105 年2 月16日下午經被告法定代理人乙○○時約談時，遭被告以不適任為由予以解僱，並以105 年3月31日為離職日，嗣原告至勞保局查詢，始知被告將原告勞保投保薪資高薪低報及短少提繳原告勞工退休金，致原告權益受損，遂於105 年4 月14日以勞基法第14條第1項第6款為由向被告終止系爭勞動契約，為此，請求被告給付資遣費、預告工資、特別休假未休工資、失業給付差額損害及被告應補提繳35萬1354元至原告之勞工退休金專戶、開立非自願離職證明書等語，為被告否認，辯以：原告係自願離職，兩造約定底薪為2 萬8800元，超過底薪金額之部分均屬獎金，不應計入工資，故被告無將原告之勞保投保薪資或勞工退休金之投保薪資予以高薪低報情事等語，資為抗辯。

是本件兩造爭執事項要點：㈠兩造間勞動契約之終止事由及終止日期各為何？㈡原告請求資遣費、預告工資有無理由？如有理由，得請求之金額各為若干？㈢原告請求勞工退休金短少提繳之差額損害，有無理由？如有理由，得請求被告補提繳之金額為若干？㈣原告請求特別休假未休工資有無理由？如有理由，得請求金額為若干？㈤原告請求失業給付差額損害，有無理由？如有理由，得請求金額為若干？㈥原告請求被告開立非自願離職證明書，有無理由？茲分述如下。

六、兩造間勞動契約之終止事由及終止日期各為何？原告主張其係於105 年2 月16日下午因被告約談，遭被告以不適任為由，預告於105 年3 月31日為解僱等語，為被告否認，辯以：原告係自願離職等語。

查：㈠按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應包括在內，且須雇主於踐行勞基法所定保護勞工之規定後，仍無法改善情況下，雇主始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院105 年度台上字第1184號裁判意旨參照）。

揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主即得解僱勞工，造成此項合理經濟目的不能達成之原因，則兼括勞工客觀行為及主觀意志，而於判斷勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作之事由，即應就雇主是否有通知改善後勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之，以昭公允。

㈡原告主張其係於105 年2 月16日下午經被告約談時，遭被告以不適任為由預告予以解僱，並以105 年3 月31日為勞動契約終止日等情，業據其提出原告與被告法定代理人乙○○間之line訊息資料（原證5 ）、威安LINE群組訊息資料（原證6 ）、原告105 年3 月15日寄發被告存證信函（見本院卷一第175 頁）等影本各1 件為證。

依原證5 、6 之line訊息內容可知，被告法定代理人乙○○於105 年2 月5 日凌晨0 時18分私訊傳line訊息給原告：「嘉祥，你真的惹毛我了，身為副店長又是最後一個讀。

我淦。」

字樣，旋於同日「凌晨1 時00分」私訊line給原告內容為：「2/16( 二) 下午15:30 回總部找我」字樣（見本院卷一第86頁），當日即已要求原告應於同年2 月16日下午回總公司約談；

被告法定代理人乙○○又緊接於105 年2 月5 日凌晨1 時22分，在被告全體同仁之威安LINE群組內發布訊息：「嘉祥：身為副店又再一次最後一個讀」字樣，乙○○再於同年2 月5 日凌晨2 時多在威安LINE群組中張貼發布人事公告之照片，將原告自105年2 月5 日起從副店長職務降為一般店員職務（職級自四級二等降為二級二等）（見本院卷一第87-88 頁、第187 頁），足認被告於105 年2 月5 日凌晨，係因其認原告身為副店長又是最後一個讀取訊息，而心生不滿，當日凌晨即要求原告應於同年2 月16日下午回被告總公司約談等情甚明。

嗣原告依被告之指示，於同年2 月16日下午15時30分許至被告總公司與被告法定代理人會談，此為兩造不爭執，依原告105年3 月15日寄發予被告之存證信函，內容已表明同年2 月16日下午15時30分許至被告總公司約談，因被告法定代理人乙○○認為原告不適任職務，而開除辭退原告，雙方並定於同年3 月31日終止勞資關係等字樣已明（見本院卷一第175 頁），復觀諸原告於105 年3 月15日向新北市政府第一次申請勞資爭議調解時，原告於調解申請書上亦載明：「民國105年2 月16日下午15：30分予威安生活事業股份有限公司總經理辦公室，約談同時開除辭退本人，事由為總經理（按：即乙○○）認定本人不適任公司職務，後雙方約定於同年三月31日終止勞資關係，依勞動基準法第十七條，…」等字樣（見本院卷二第89-91 頁，新北市政府勞資爭議調解申請書影本1 份在卷可稽），基上各情，足認原告主張係於105 年2月16日遭被告以不適任為由而解僱等語，堪可憑採。

被告辯稱因原告自104 年始即有工作怠惰及未能核實店內物品狀況，並經被告多次告誡仍未能改善之狀況，被告遂於105 年2月5 日將原告副店長職務先行降為一般店員職務云云，顯與上開line訊息內容之事實不符，要無足取。

㈢又被告竟於105 年2 月5 日「凌晨時分」，僅因原告在威安LINE群組中最後一個讀取訊息為由，隨即於凌晨發布人事公告，將原告從副店長降職為一般店員（職級二，等級二）（見本院卷一第187 頁，被告提出之該降職人事公告）。

依被告員工手冊各職級人員之薪資明細表所示（見本院卷一第350 頁），其中「職務加給欄」顯示副店長為4 職等，再區分職級一級給付9000元、二級給付10000 元，如降職為職級二、等級二之員工，則職務加給僅有4000元，故顯然原告之薪資至少遭降薪5000元。

按「雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：…二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。」

，勞基法第10-1條第2款定有明文。

被告將原告降職降薪，自已違反勞基法第10-1條第2款規定。

原告因遭被告以不適任為由通知解僱後，遂於105 年3 月15日向勞保局查詢勞保投保資料及勞工退休金個人提繳專戶資料，方得知被告將原告勞保投保薪資高薪低報，及被告自94年7 月1 日原告適用勞退新制起，長達10年餘之久均短少提繳原告之勞工退休金，損害原告權益難謂不大，且倘非原告因查知上情，方主張終止系爭勞動契約並要求資遣費及被告補提繳勞工退休金短少金額等，並向勞保局申訴，否則被告殊無可能自行主動調高原告勞保投保薪資（被告係遭勞動局裁罰，並由勞保局逕行調高原告勞保投保薪資，參本院卷一第135-143 頁）之理，是被告辯稱縱其有高薪低報情事，惟情節並非重大，不足以作為原告終止勞動契約之事由云云，要無足採。

㈡被告雖辯稱原告係自願離職云云，並舉證人即被告總公司會計課長丙○○、永和店（威成藥局）店長甲○○為證。

惟查：⒈證人丙○○於本院到庭證稱：「105 年2 月16日老闆乙○○有叫原告回總公司約談。

我是事後才知道，原告當天回來總公司與老闆乙○○談完之後，老闆當天有告訴我，乙○○說他請原告回來總公司，是跟原告談其工作態度，乙○○說他去永和門市看的時候，覺得原告工作態度不是很好，所以老闆叫原告回來總公司談，老闆乙○○只有跟我說這樣。

（問：被告公司員工離職的話，不管是自願離職或非自願離職，是向誰辦理離職手續？）會先跟店長說，店長再通報老闆，我負責退勞健保，後續交接如果是門市的話，由門市店長做後續處理。」

、「原告約於2 月底前後跟我說他做到3 月底，我當天就告訴老闆，…因原告是掛永和店的負責藥師，所以原告要離職，我們還要換另一個人掛負責藥師。」

、「向衛生所辦理威成藥局（永和店）歇業登記的手續是我辦的，需要原告的藥師執照正本、威成藥局的大小章、藥局執照正本、原告身份證影本。

大小章是公司保管，藥局執照是門市保管。

（問：你如何取得原告的藥師執照正本及身份證影本及藥局執照，來辦理歇業登記手續？）我先電話聯絡原告請他準備好，藥局執照正本及原告的藥師執照正本及身分證影本都是從永和門市轉回來總公司，就是司機每日送貨時會有個資料盒，就放在盒子裡面司機送回來給我。」

、「（問：原告有無跟你談過他的離職原因？）『沒有』。

（問：原告有無向被告公司辦理任何離職手續？）他是藥師的話，就是跟我辦理藥師這塊而已，就是辦理歇業登記的手續。

我是105 年3 月25日去永和區衛生所辦理威成藥局歇業登記，我自己一人去的。」

、「（問：105 年2 月16、17日是否有打電話給原告連絡關於離職交接事宜？）2 月16日中午過後，是老闆乙○○請我打電話通知原告下午回來總公司約談，2 月16日只有打這一通電話跟原告聯絡，2 月17日我沒有打電話給他。」

、「我沒有協同原告到衛生福利部食品藥物管理署辦理管制藥品登記證變更，管制藥品登記證變更手續，我是去永和區衛生所辦的，沒有到食品藥物管理署辦理，整個手續是先由門市店長甲○○（按：即永和店店長）將管制藥品的結存網路申報，店長甲○○申報完後將紙本放在盒子內由司機轉回給我，我再帶去衛生所辦。」

等語於卷，此有本院106 年8 月1 日言詞辯論筆錄可稽。

是依證人丙○○之證言，證人丙○○僅知原告將於105 年3 月31日離職，惟證人並不知原告之離職原因為何，僅因原告尚身兼永和店即威成藥局之掛牌負責藥師，如原告離職，被告之永和店（威成藥局）須向永和區衛生所等相關主管機關辦理威成藥局之歇業登記後，始得另行尋找接替擔任登記為被告之永和店即威成藥局之新掛牌負責藥師，該分店方得繼續合法經營藥妝藥局業務，故就原告所擔任之威成藥局掛牌負責藥師職務，被告所辯之原告辦理離職手續，據證人丙○○之證述，僅係因被告永和店（即威成藥局）須向相關主管機關辦理歇業登記手續，而由原告配合交付其藥師執照正本與身份證影本予證人丙○○而已，足見被告係為自己永和店之利益，而要求原告配合辦理應向主管機關辦理之相關手續，且105 年2 月16、17日證人丙○○亦未曾打電話聯絡原告以辦理離職手續，原告亦未曾偕同證人丙○○前往相關主管機關辦理相關申報或變更登記手續。

至於原告單純配合交付其藥師執照正本與身份證影本等證件以供被告向主管機關辦理永和店（即威成藥局）歇業登記等相關手續之舉，不足以證明原告係自願離職。

⒉另證人即原告於被告公司所任職之永和店店長甲○○亦於本院到庭證稱：「原告尚未離職之前，並未告訴我關於老闆乙○○要求原告於105 年2 月16日回總公司約談乙事。

…（問：105 年2 月16日原告回總公司之後，回來有無跟你說他回總公司跟老闆談事情？）沒有。

（問：原告何時跟你說他要離職？）我不記得。

（問：你是否記得原告說要做到何時？）原告傳LINE跟我說做到3 月31日。

（問：你有無問原告離職原因？）沒有。

…原告沒有跟我提過離職原因。

原告大約在他3 月31日離職日之前提前1 個多月跟我說他做到3 月31日。

（問：從你知道原告要離職，到原告3 月31日離職日，中間1 個多月時間，你有無從其他永和店同事聽到關於原告為何離職的原因？）沒有。

…我知道原告做到3 月31日離職之事時，當天有傳LINE跟老闆講，向老闆報告原告做到3 月31日離職。

我除了報告老闆外，並無向總公司的其他人報告或辦理相關手續，也沒有告訴會計課長丙○○。

我沒有經手辦理永和店威成藥局的負責藥師歇業登記手續，也沒有經手辦理威成藥局的食品藥物管理署辦理管制藥品登記證變更手續，但我有做永和店威成藥局之管制藥品結存網路申報，是在3 月31日做管制藥品的結存網路申報，並在申報當天列印紙本後送回總公司，轉交給總公司的課長丙○○。

我沒有經手辦理原告的離職手續。

被告公司的任何員工離職，不用簽關於離職的證明文件。

（問：就原告離職手續，包括通知何時離職及藥師執照正本及身分證影本等辦理歇業登記文件交付總公司，與總公司聯絡時是由店長聯絡或由原告自行聯絡？）通知離職的時間是我跟老闆傳LINE聯繫，辦理歇業登記繳交藥師執照正本是原告與總公司聯繫。」

等語於卷，亦有本院106 年8 月1 日言詞辯論筆錄足徵。

是依證人甲○○之證言，其對於原告之離職原因亦不知情，自無從證明原告係自願離職。

被告此部分所辯，委不足取。

㈢被告係於105 年2 月16日以勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」為由，預告於同年3 月31日解僱原告，業經本院認定如上。

然，於判斷勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作之事由，即應就雇主是否有通知改善後勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之，已如前述。

而被告始終未提出任何舉證以證明其有通知原告改善後，而原告仍拒絕改善之情形，或原告已直接告知被告不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形，故難認被告之解僱原告已符合解僱最後手段原則，是被告以勞基法第11條第5款事由而終止與原告間系爭勞動契約，其終止自非合法。

㈣按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞工並得請求資遣費，勞基法第14條第1項第6款、第4項定有明文。

原告主張其於105年3 月15日向勞保局查詢時，始知被告長期將原告勞工保險之投保薪資高薪低報及短繳勞工退休金之違反勞動契約或勞工法令情形，致有損害原告權益，原告遂於105 年4 月14日寄發存證信函以被告違反勞基法第14條第1項第6款為由，終止系爭勞動契約，經被告於同年4 月15日收受等語，被告對於有收受原告上開存證信函之情不爭執，惟辯以：被告並無將原告勞保投保薪資高薪低報或短繳勞工退休金，且原告終止勞動契約已逾除斥期間等語。

查：⒈104 年12月16日修正之勞基法第14條第2項規定：「勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」

被告105 年2 月16日預告將於105 年3 月31日解僱原告，然被告之終止為不合法，已如前述，兩造間勞動契約關係於斯時仍繼續存在。

而原告係於105 年3 月15日向勞保局查詢時，始知被告長期將原告勞工保險之投保薪資高薪低報及短繳勞工退休金，此有原告所提之勞工保險被保險人投保資料表及已繳納勞工個人專戶明細資料上之列印日期可稽（見本院卷二第83、85頁），原告遂於105 年4 月14日寄發存證信函主張終止系爭勞動契約。

而原告最後工作日為105 年3 月31日止，依兩造約定原告薪資分別於次月3 日、5 日發放，即被告於105 年4 月3 日、5 日始會發放原告105 年3 月份薪資並於薪資中扣減原告勞保費自付額、及提繳原告勞工退休金，查被告105 年4 月間給付原告3 月份薪資時（見本院卷一第84頁，原告薪資入帳存摺內頁影本），猶有將原告勞工保險之投保薪資高薪低報及短繳勞工退休金之違法情形持續存在（容後詳述），是原告於105 年4 月14日寄發存證信函予被告主張終止系爭勞動契約，經被告於同年4 月15日收受，顯未逾30日除斥期間。

被告此節抗辯，洵無可採。

⒉原告主張其離職前6 個月平均工資為8 萬1599元，分別於每月3 日，其餘主管加給、競業津貼、職務津貼及業績獎金、藥師證照津貼等於每月5 日發放等情，業據其提出被告不爭執真正之原告薪資入帳存摺內頁影本資料1 份（原證3 ）、薪資明細單影本（原證2 ）為證。

被告雖辯稱並無藥師證照津貼3 萬元云云。

然查，經比對被告按月匯入給付原告之薪資入帳存摺內頁影本資料及原告各月份薪資明細單給付項目，被告每月匯給原告之薪資金額確均較原告薪資明細單上所載應給付金額多出3 萬元之情形（參本院卷一第320 至322 頁），亦即，被告每月均有多匯入原告薪資帳戶3 萬元而未列載於原告薪資明細單上之給付項目，被告雖辯稱除底薪2 萬8800元以外，其餘均為獎金云云，然除為原告否認外，觀諸被告提出之被告公司員工手冊各職級人員之薪資明細表所示，藥師屬2 職等、職務加給為4000元，而藥師執照費為5000至2 萬元不等（即合稱藥師證照津貼）（見本院卷一第350 頁），而比對原告104 年5 月份至105 年3 月份薪資明細單上之給付項目（見本院卷一第178-180 頁），除底薪、加班費、伙食津貼、全勤獎金、主管加給、指導加給外，尚有績效獎金、團績、個績之獎金給付項目，及銷售各品牌產品（例如薇姿、理膚、惠氏、完膳、桂格、金補體素、雀巢、亞培、貝比卡兒等各種品牌產品）之獎金，詳列給付各類獎金之明細，卻未列藥師證照津貼之給付項目，但實際上卻有按月於每月5 日連同其他獎金給付項目金額多匯3 萬元至原告薪資帳戶之情形，堪認原告所主張其工資尚有藥師證照津貼3 萬元乙節，乃為可採。

該藥師證照津貼既係藥師職務加給及藥師執照費等之給付，除每月均給付，符合經常性給與外，復係因原告擔任被告永和店（即威成藥局）之掛牌負責藥師職務，乃原告以其專業提供勞務而獲取之對價，符合對價性，自應列入工資之一部。

被告辯稱此係獎勵性之獎金，非屬工資云云，當無可採。

故原告主張其104 年10月至105 年3 月工資分別為7 萬7730元、8 萬5402元、8 萬1655元、7 萬9650元、8 萬0346元、8 萬4812元（參本院卷一第315-316 頁），平均工資為8 萬1599元（計算式：77730+85402+ 81655+79650+ 80346+84812=81599 ，元以下四捨五入），洵屬有據。

至於被告辯稱應以勞動部裁罰被告時所認定之原告平均工資5 萬餘元或第二次勞資爭議調解時調解委員所計算之4 萬9322元為據云云，惟無論係勞動部所認定之原告平均工資5 萬餘元（參本院卷一第142 頁，勞動部對被告之罰鍰明細表）或第二次勞資爭議調解時調解委員所計算之原告平均工資4 萬9322元（參本院卷一第98頁，新北市政府勞資爭議調解紀錄影本），二者均僅以原告薪資明細單上之金額為計算依據，而未計入亦屬工資之藥師證照津貼3 萬元，此有勞動部勞工保險局105 年12月27日保納行二字第10510389210 號函所檢送之相關裁罰資料（見本院卷一第134-148 頁）、新北市政府105 年6 月6 日勞資爭議調解紀錄影本（參本院卷一第97-98 頁）可稽，被告此部分抗辯，顯無足取。

⒊原告平均工資為8 萬1599元，應屬勞保投保薪資分級表之月投保薪資4 萬3900元該級距、屬勞工退休金月提繳工資第9 組之間，被告卻將原告之勞保投保薪資僅申報為3 萬8200元（見本院卷一第103 頁，原告勞保被保險人投保資料表），並將原告勞工退休金月提繳工資僅申報為3 萬8200元（見本院卷一第143 頁），被告自有將原告投保薪資高薪低報致損害原告權益之行為；

且被告將原告勞保投保薪資高薪低報之行為，亦遭勞動部裁處罰鍰確定，此有勞動部105 年5 月27日勞局納字第10501834780 號函1 份足徵（見本院卷一第138-140 頁）（雖勞動部認定之原告平均工資金額與本院認定之金額不同，業如前述，惟勞動部亦認定被告確有將原告勞保投保薪資高薪低報之行為）。

被告空言否認，顯非可採。

從而，原告於105 年4 月14日寄發存證信函以被告違反勞基法第14條第1項第6款為由，終止系爭勞動契約，洵為正當。

該存證信函經被告於同年4 月15日收受，是兩造間系爭勞動契約於105年4月15日經原告合法終止之。

七、原告請求資遣費、預告工資有無理由？如有理由，得請求之金額各為若干？㈠關於資遣費部分：原告依勞基法第14條第1項第6款規定合法終止系爭勞動契約，依同條第4項準用第17條規定，自得請求被告給付資遣費。

又按「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。」

、「前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條…規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後三十日內發給。」

、「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或…規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；

最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。」

，勞退條例第11條第1 、2 項、第12條第1項分別定有明文。

原告離職前6 個月平均工資為8 萬1599元，其自92年8 月6 日任職日起至94年6 月30日止，舊制工作年資計1 年10個月又25天，依勞基法第14條準用第17條規定，得請求舊制資遣費15萬6398元[ 計算式：81599 ×(1+11/12) =156398，元以下四捨五入] ；

另原告自94年7 月1 日起至105 年3 月31日止，新制工作年資計10年9 個月，依勞退條例第12條第1項規定，得請求新制資遣費43萬8595元{ 計算式：0.5 ×[ 10+( 9/12) ]×81599 =438595}。

二者合計59萬4993元。

原告此部分之請求，為有理由。

㈡關於預告工資部分：勞基法第16條第1項、第3項規定：「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：…」、「雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」

，可知須於雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，雇主始須遵守預告期間或給付勞工預告期間工資。

倘係勞工依勞基法第14條規定終止勞動契約，自不符合上開條文規定。

兩造間系爭勞動契約係由原告合法終止之，業經本院認定如上，並非被告依勞基法第11條第5款合法終止，不符合勞基法第16條規定，故原告請求預告工資8 萬1599元，非屬有據。

八、原告請求勞工退休金短少提繳之差額損害，有無理由？如有理由，得請求補提繳之金額為若干？㈠按雇主應為第七條第一項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六。

雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。

勞退條例第14條第1項、第31條第1項著有規定。

次按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。

雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第六條第一項、第十四條第一項定有明文。

依同條例第三十一條第一項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。

該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第二十四條第一項所定請領退休金規定之前，不得領取。

是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第三十一條第一項規定請求損害賠償；

於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號裁判意旨參照）。

㈡原告主張被告自94年7 月起迄105 年4 月（發放105 年3 月份薪資）止，被告將原告勞工退休金之月提繳工資高薪低報，而短少提繳如附表所示金額共計34萬8948元等語，業據其提出被告不爭執真正之94年7 月起迄105 年4 月止原告薪資帳戶存摺封面及內頁影本（見本院卷一第28-84 頁）、原告已繳納勞工個人專戶明細資料（見本院卷一第104-113 頁）為證，被告雖辯稱其並無將原告月提繳工資高薪低報云云，然被告確有高薪低報之行為，業經本院認定如上，其所辯為不可採，已如前述。

是原告依上開規定，請求被告補提繳34萬8948元至原告之勞工退休金專戶，乃為正當，應予准許。

九、原告請求特別休假未休工資有無理由？如有理由，得請求金額為若干？㈠按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。

二、三年以上五年未滿者十日。

三、五年以上十年未滿者十四日。

四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」

、「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」

，為原告終止勞動契約時適用之104 年12月16日修正之勞基法第38條、104 年12月9 日修正之勞基法施行細則24條第3款定有明文。

㈡原告終止系爭勞動契約時尚有13日特別休假未休，為兩造不爭執。

被告雖辯稱：依行政院勞工委員會87年9 月23日（87）台勞動二字第041683號函釋，雇主如要求勞工於年度終結或契約終止前應休完特別休假，於法尚無不可，故原告此部分請求無理由云云，然查，本件並非被告雇主要求原告勞工於年度終結或契約終止前應休完特別休假之情形，自不得比附援引；

況被告所提上開函釋業經勞動部以106 年1 月18日勞動條3 字第1060130075號令予以廢止而不再援用。

被告此部分所辯，為無可採。

原告基於上開規定，請求被告給付特別休假13日未休工資，洵屬正當。

原告平均工資8 萬1599元，故得請求特別休假13日未休工資共3 萬5360元（計算式：81599 ÷30×13=35360，元以下四捨五入），原告僅請求其中3 萬5359元，於法自無不可，應予准許。

十、原告請求失業給付差額損害，有無理由？如有理由，得請求金額為若干？㈠按失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月。」

被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之十加給給付或津貼，最多計至百分之二十。

前項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養之無工作收入之配偶、未成年子女或身心障礙子女。

投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。

勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。

本保險保險效力之開始及停止、月投保薪資、投保薪資調整、保險費負擔、保險費繳納、保險費寬限期與滯納金之徵收及處理、基金之運用與管理，除本法另有規定外，準用勞工保險條例及其相關規定辦理。

就業保險法第16條第1項本文、第19-1條第1 、2 項、第38條第3項、第40條分別定有規定。

㈡原告平均工資8 萬1599元，被告應依勞工保險投保薪資分級表第19級月投保薪資4 萬3900元為原告加保，惟被告將原告投保薪資高薪低報，以第16級3 萬8200元為原告投保，已如上述，原告因此受有失業給付差額損失2 萬3940元【計算式：43900 元×70 %（含加給受扶養眷屬曾○○，見本院卷一第117 頁）=30730元（原應給付金額），38200 元×70%=26740 元（低報給付金額），（30730 元-26740元）×6 個月=23940元（失業給付差額）】等情，業據原告提出勞動部勞工保險局105 年6 月22日保普核字第105071146040號函影本1 件為證（見本院卷一第117 頁），是原告依就業保險法第38條第3項規定請求被告賠償2 萬3940元，為屬有據，應予准許。

十一、原告請求被告開立非自願離職證明書，有無理由？㈠按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。

又就業保險法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；

或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。

勞基法第19條、就業保險法第11條第3項定有明文。

㈡原告係依勞基法第14條規定終止系爭勞動契約，已如上述，核屬就業保險法所稱之非自願離職，準此，原告基於上開規定，請求被告開立非自願離職證明書，為有理由，亦應准許。

十二、綜上所述，原告基於兩造間勞動契約法律關係，請求被告應給付原告65萬4293元（即：資遣費59萬4993元+ 特別休假未休工資3 萬5360元+ 失業給付差額2 萬3940元=65 萬4293元）及自起訴狀繕本送達翌日即105 年12月23日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息；

及被告應開立非自願離職證明書予原告；

暨被告應提繳34萬8948元至原告之勞工退休金專戶之範圍部分內，為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，則非有據，應予駁回。

十三、就原告金錢請求部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。

至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，併駁回之。

十四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

十五、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第83條第1項前段、第390條第2項、第392條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
民事勞工法庭 法 官 陳翠琪
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費
中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
書記官 林惠敏