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臺灣新北地方法院民事判決 105年度勞訴字第23號
原 告 陳清圳
訴訟代理人 王義光律師
被 告 登星照明工程有限公司
法定代理人 余淑華
訴訟代理人 曾冠棋律師
上列當事人間請求給付工資等事件，經本院於民國105年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應提撥新臺幣壹拾萬陸仟陸佰零貳元至原告勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行；
但被告如以新臺幣壹拾萬陸仟陸佰零貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。
本件原告於起訴後，將聲明第1項「被告應給付原告新臺幣（下同）688,367元整，及其中142,000元自104年10月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；
546,367元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」，減縮為「被告應給付原告新臺幣（下同）298,000元整，及其中142,000元自104年10月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；
156,000元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」，合於前述規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告自民國（下同）97年8月7日起受僱於被告，從事照明產品設計工作，約定每月工資新台幣（下同）四萬元，均付現。
原告因罹患口腔癌，於104年3月18日手術，休養至同年5月1日復工，被告卻違反調職五原則，單方任意增加原告工作量，除原本設計、研發工作外，還要求原告到各工地現場支援，並需親自運送及裝卸貨品，致原告術後孱弱的身體不堪負荷，被告任意增加原告工作量卻未增加工資。
104年8月19日，被告命原告連續分別運送裝卸貨物至林口、樹林、蘆洲工地，原告直忙至當日下午3時30分才拖著疲累的身軀返回公司，被告卻又指派原告送貨至桃園市八德區，原告認為該批貨物並不急，且身體不適，回到公司還未喘口氣，希望次日再送。
不料被告當面直接向原告表示解雇之意，並取走貨車鑰匙。
嗣原告查詢勞保資料，發現被告高薪低報，乃向新北市五股區公所申請調解，兩造於同年9月11日調解，原告當場向被告表示其解雇違法，依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止契約並請求給付資遣費、勞工退休金差額與勞保老年給付差額等，但被告均以沒錢為由拒絕，調解不成立，不得以乃提起本訴。
㈡原告請求被告給付項目及金額如下：1.積欠工資：被告違法解雇之行為雖屬無效，但仍不失為拒絕勞務給付之意思表示，則對於被告受領勞務遲延，依法原告無補服勞務之義務，但被告仍應依約給付工資。
則在原告依法終止勞動契約前之工資，即104年8月至9月11日之工資54,667元（40000＋40000×11/30＝54667，元以下四捨五入，下同），被告自應依約給付。
2.資遣費：原告自104年3月至104年8月之平均工資應為40,000元，任職期間自97年8月7日至104年9月11日，共計7年1月5日，則資遣費為142,000元【7×0.5＋（31＋5）/365×0.5＝3.5＋0.05＝3.55，3.55×40000＝142000】，被告並應給付自104年10月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
3.特別休假未休工資：原告年資為7年1月餘，依法98、99年應各有特別休假7日，100、101年應各有特別休假10日，102年至104年應各有特別休假14日，合計應有特別休假76日（7×2＋10×2＋14×3＝76），均因被告未依法給予特別休假而未休，顯可歸責於被告，被告自應發給特別休假未休工資101,333元（40000×76/30＝101333）。
4.勞工退休金損害部分：原告每月工資為40,000元，被告每月應按勞工退休金月提繳工資分級表第32級，為其提撥勞工退休金2,406元（40100×6%＝2406）。
然被告從未按月足額提撥原告之勞工退休金，則自97年8月起至104年9月11日止，被告共應補提撥108,366元至原告之勞工退休金專戶。
5.發給非自願離職證明書部分：原告等係因被告有勞基法第11條第1款規定之歇業情形而離職，其離職之證明文件依前揭就業保險法第25條第3項規定，投保單位即被告有發給離職勞工之義務，則被告自應發給原告等合於就業保險法規定之非自願離職證明書。
㈢並聲明：1.被告應給付原告298,000元，及其中142,000元自104年10月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；
156,000元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
2.被告應提撥勞工退休金108,366元至原告勞工退休金個人專戶。
3.被告應發給原告非自願離職證明書。
4.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠原告於97年起受僱於被告公司，擔任送貨、設計等職務。
104年8月19日(上午九時)，原告陳清圳表示要直接去蘆洲、新莊、林口工地(原告陳清圳自行開發之協力廠商)處理公司事務，嗣後經查證公司貨車資料，均無法證實原告陳清圳所言，且蘆洲取貨乙事已於前一日104年8月18日完成。
下午2時30分許，原告陳清圳回公司後，被告登星公司之法定代理人余淑華商請其跑一趟八德工地，送工地隔日早上普渡用品後就可先行下班，原告陳清圳卻突發無名之火大怒，重摔桌上物品，聲稱一天就拿你1,000多元工資就要作牛作馬，要作這麼多事。
余淑華為避免發生口角致生事端，乃暫避工廠內，以求緩和，但原告陳清圳仍繼續咆哮謾罵，至貨車上將個人物品取走，再將公司貨車鑰匙丟擲余淑華桌上，高喊「老子不幹了」之後，遂揚長離去。
㈡就原告請求說明如下：1.有關工資54,669元及資遣費142,000元：原告主張被告公司違反調職5原則，並非事實，且亦早已超過30日除斥期間，自不得再行主張，不經預告終止契約。
被告公司係於原告怒斥咆哮及宣稱「老子不幹了」等語後，同意與其終止勞動契約，故原告係自行離職，依勞基法規定，原告陳清圳自不得請領資遣費，及離職(104年8月19日)後，迄104年9月11日之薪資。
至於104年8月1日至104年8月19日薪資（40,000×19/30=25,333元），被告公司已支付30,000元匯入原告之子陳勇欣帳戶，溢付部分原告自應返還或與原告請求有理由部分之金額相互抵銷。
2.特別休假未付工資101,333元 依原告入出境紀錄，原告在被告公司期間之特別休假總 計為37天，例假日、休息日為14天，扣除後為23天是特 別休假。
其罹癌後復健自104年5月起(每週2、4下午)，5 月4天、6、7月4.5天、8月2.5天，共15.5日，應視為請 特休假，以上二項共計38.5天，則76日-38.5日=37.5日 ×4萬元÷30=50,000元，應付特休未休薪資，惟104年8 月份溢付薪資為4,667元(30,000元-25,333元)，被告公 司自得主張抵銷。
而且，上述特別休假雖尚餘37.5日， 惟因原告在職期間，仍非不常請事假，且除上述每週二 、四藉口復建、就診之外出外，原告陳清圳於出院後復 職期間，也時常提早下班，並聲稱回診復健，均未予扣 薪資。
3.勞工退休金損害部分108,366元 按「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退 休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償 。
前項請求權，自勞工離職時起，因五年間不行使而消 滅。」
勞工退休金條例第31條，則同前所述，原告陳清 圳並無此項損害發生，自無可請求。
㈢並聲明：1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告自97年8月7日起受僱於被告，從事產品設計工作，約定每月工資4萬元，最後上班日為104年8月19日。
㈡原告因罹患口腔癌，於104年3月18日手術，休養至同年5月1日起復工。
㈢被告於104年9月19日支付30,000元匯入原告之子陳勇欣帳戶。
四、本件爭執點：㈠兩造間之勞動契約是否已經終止？原因為何？㈡原告請求被告給付積欠工資、資遣費、特別休假未休工資、提撥勞工退休金差額及發給非自願離職證明書是否有理由？以下分別說明
五、就兩造間之勞動契約而言：㈠查原告自97年8月7日起受僱於被告，從事產品設計工作（兼將樣品送交戶客），約定每月工資4萬元，最後上班日為104年8月19日等事實，為兩造所不爭執。
㈡民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」
原告主張104年8月19日下午3時30分左右，因被告指派原告送貨至桃園市八德區，原告認為該批貨物並不急，且身體不適，當時剛忙完回到公司還未喘口氣，希望次日再送，被告竟當面直接向原告表示解雇之意，並取走貨車鑰匙等事實，為被告所否認，依照前述規定，自應由原告就所主張之事實負舉證責任。
㈢惟查，原告就所主張「104年8月19日被告當面直接向原告表示解雇之意」一節，迄今均未能提出相關證據證明，即無法認定屬實。
何況，據證人邱礫葦到庭證稱：「（104年8月19日當天你在場嗎？情形如何？）我有在場，當天是下午大約兩點多，一開始被告公司法定代理人請原告再去一趟八德，是要送中元普渡的東西，送好之後就直接下班，原告不願意去，因為他說他太累。
被告公司法定代理人還是希望原告去，後來雙方就發生口角，因為我當時坐在後面，看到原告摔鑰匙，原告就情緒失控亂說一通，說一天沒有賺多少錢，這樣太累了。
後來我們就不理原告，被告公司法定代理人（下稱余小姐）就走到後面的工作生產線，原告也跟著去，後來兩個人又走回來，原告就將鑰匙放在余小姐的桌上，就說他不做了，就離開了。
我以為他們是在說氣話，所以我也沒有特別去注意」、「（原告當天或者之前有工作比較累嗎？）其實那段時間都算蠻累的，所謂的累，是因為原告生完病之後，身體沒有辦法負荷那麼多的工作量，才會覺得累吧。
原告復職是他自己決定的，我們原來希望他多休息一段時間。
原告復職後，體力有比較差一點，那段時間公司剛好工作量也比較多一些」、「（八月十九日那天你有無聽到原告向余小姐說老子不幹了這句話？）我沒有注意聽，我覺得原告是在講氣話，說他不做了。
因為有時候，跟原告私下聊，他也會說他不想做了類似的話」、「（八月十九日以後原告是否還有再回公司？是否有講什麼話？）八月二十日早上有來公司收拾他桌面上的圖，帶走了。
他說那是他的智慧財產權，但是他來，我跟余小姐都不知道，原告二十一日也有來公司，我有碰到他，他說希望公司給他一個合理的解釋，因為他覺得我們公司給他低報太多的薪資，他覺得30,300元跟40,000元的差距太大，他想跟公司要，他有去勞保局印單據出來，會影響到他以後的退休生活」、「（原告有無跟余小姐講到話？）有，就是講勞保差額的內容，原告說希望能夠好好談，如果沒有好好談，就要上法院的意思」、「（他有說要告死余小姐嗎？）我聽到的是他說要告余小姐，不是要告死他，但是我覺得那是氣話」等情（本院卷第61-66頁）。
㈣由上可知，原告既無法證明104年8月19日被告有「當面直接向原告表示解雇之意」之事實，而依證人邱礫葦之證詞，反而是原告與被告法定代理人發生口角後，原告「就將鑰匙放在余小姐的桌上，就說他不做了，就離開了」，並在隔天（8月20日）上午到公司收拾桌面上的圖並帶走，且繼續在8月21日到公司要求被告法定代理人就低報投保薪資一事作合理解釋。
依照目前實務見解，終止勞動契約之終止權屬形成權之一種，於勞資任一方合法行使其權利時即發生形成之效力，不必得相對人之同意，故勞資任一方向他方表示終止勞動契約（辭職、退休或解僱），於意思表示到達他方時，勞雇雙方之勞動契約即為終止（最高法院88年台上字第68號、100年台上字第170號判決參照）。
本件原告既於104年8月19日向被告法定代理人表示「我不做了」一語，參照其接續二天的動作，即應認定原告已於當天行使其終止權，而發生終止勞動契約之效力。
換言之，本件勞動契約之終止，並無證據證明是被告主動表示解雇，反而是由原告自己表示離職之意。
㈤兩造間之勞動契約，既經本院認定於104年8月19日因原告自己表示「我不做了」即離職之意而終止，之後已無任何契約關係存在。
故原告於起訴狀再主張「原告於104年9月11日調解時，當場向被告表示其解雇違法，終止契約並請求給付資遣費、勞工退休金差額與勞保老年給付差額等」云云，即不發生任何法律上之效力。
六、就原告各項請求而言：㈠有關工資54,669元部分：如前所述，兩造間之勞動契約已經於104年8月19日因原告自己表示離職之意而終止，之後已無任何契約關係存在，原告自無法依據勞動契約請求被告給付離職後(104年8月19日)至104年9月11日之薪資。
至於104年8月1日至104年8月19日之薪資（40,000×19/30=25,333元），被告已於104年9月19日支付30,000元匯入原告之子陳勇欣帳戶（本院卷第52頁），且為原告所不爭執（本院卷第40頁），顯然被告已經給付完畢。
故原告此部分請求，無法准許。
㈡資遣費142,000元部分：查雇主應發給勞工資遣費者，以雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約，或雇主有勞基法第14條第1項所列各款情形之一，經勞工不經預告終止契約者等為限，由勞基法第17條、第14條第4項之規定自明。
本件中，兩造終止勞動契約之原因，係因為原告自行離職所致，已如前述，並非被告依勞基法第11條、或第13條但書規定終止勞動契約，即與上述法律規定雇主應發給資遣費之情形不符，故原告此部分請求，顯無理由。
㈢特別休假未付工資101,333元部分：1.按勞動基準法第1條第2項規定：「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」
，勞動基準法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。
二、三年以上五年未滿者十日。
三、五年以上十年未滿者十四日。
四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」
上述勞動基準法第38條有關特別休假之給與乃屬強制規定，雇主給與特別休假之方式不得低於上開第38條之規定。
因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。
其權利之行使即「日期之指定」，依勞動基準法施行細則第24條第2款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業。
2.再者，特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。
若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。
是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。
至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（前行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照）。
故在解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。
而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號判決參照）。
3.本件中，原告雖主張任職7年餘從未休假過，合計76天，被告共應給101,333元之特別休假未休之工資云云，但原告並未舉證被告有不許其行使特別休假之權利，且原告於準備二狀也自認於97年間曾出國休假5天、101年曾出國休假5天、102年曾出國休假6天、103年曾出國休假3天（本院卷第84頁），再參照證人邱礫葦所證稱：「（原告在任職期間出國是否有請假？）我們公司沒有硬性規定要請什麼假，說一聲就可以，不用填單子，一般向公司請假，我們都把他當特休假，因為請假沒有扣薪水」、「（原告他是否有請假去做復健？）他有做復健，但是我們沒有算請假，我們還是給全薪，而且他一開始沒有跟我們說二跟四下午要做復健，所以我們都不知道，後來才跟我們說要去做復健，是固定禮拜二、四下午」、「（持續多久？）從原告復職開始來上班以後就是這樣子」、「（原告上班的時間是否由他自己安排去加工廠或是其他地方？）是的」等情（本院卷第64-65頁），顯見原告可以自由安排其上班或休假時間。
故依照前述實務見解，原告既未能舉證是因可歸責被告之事由而無法行使特別休假之權利，其請求被告給付特別休假未休之工資，即無法准許。
㈣提撥勞工退休金差額108,366元部分1.按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。
依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。
該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。
是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；
於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決參照）。
2.上開勞工退休金條例相關規定，性質上屬於強制規定，不得以當事人之特別約定排除，違反者應認定無效。
而依該條例第7條第1項規定，凡是適用勞動基準法之本國籍勞工，均為該條例之適用對象。
本件中，原告屬本國籍勞工，與被告間具有勞動契約關係，自有上開規定之適用。
又原告每月工資為40,000元，被告每月應按勞工退休金月提繳工資分級表規定（本院卷第25頁，歷年規定相同），為其提撥勞工退休金2,406元（40100×6%＝2406），且此項義務並不因有無為原告投保勞工保險而不同。
然被告從未按月足額提撥原告之勞工退休金，則原告請求被告提撥不足額之金額，即有理由。
3.依原告提出之已繳納勞工個人專戶明細資料記載（本院卷第26-32頁），⑴自97年8月至99年12月止，共計29個月，其中97年8月應提撥2005元（2406×25/30＝2005），但被告僅提撥829元，不足1176元（2005－829＝1176）；
其餘各月僅提撥1037元，不足1369元（2406－1037＝1369），被告共應補提撥計39,508元（1176＋1369×28＝39508）至原告之勞工退休金專戶。
⑵自100年1月至100年8月止，共計8個月，每月僅提撥1073元，不足1333元（2406－1073＝1333），被告共應補提撥計10,664元（1333×8＝10664）至原告之勞工退休金專戶。
⑶自100年9月至103年4月止，共計32個月，每月僅提撥1818元，不足588元（2406－1818＝588），被告共補應提撥計18,816元（588×32＝18816）至原告之勞工退休金專戶。
⑷自103年5月至104年8月19日止，原告仍受雇於被告公司，共計15個月又19日，均未提撥，被告共應補提撥計37,614元{（2406×15）+（2406×19/30）＝37614}至原告之勞工退休金專戶。
⑸以上合計，被告共應補提撥106,602元（39508＋10664＋18816＋37614＝106602），至原告之勞工退休金專戶。
㈤發給非自願離職證明書部分：按「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕」，勞動基準法第19條定有明文。
再參照就業保險法第11條第3項規定，所謂「非自願離職」是指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職者而言。
本件原告是在104年8月19日自行表示離職，業經本院認定屬實，已如前述，顯然不符合前述「非自願離職」之情形，故原告請求被告發給非自願離職證明書，為無理由，無法准許。
七、綜上所述，原告依勞工退休金條例相關規定，請求被告補提撥106,602元至原告勞工退休金個人專戶部分，為有理由，應予准許；
逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
八、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
至於原告敗訴部分，假執行之聲請已經失所依據，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊防禦方法，核與本判決結果不生任何影響，爰不一一予以論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 18 日
勞工法庭 法 官 劉以全
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 18 日
書記官 蔡忠衛
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