臺灣新北地方法院民事-PCDV,105,勞訴,57,20161128,2

臺灣新北地方法院民事判決 105年度勞訴字第57號
原 告 洪聖峰
訴訟代理人 郭振茂律師
被 告 高藝廣告有限公司


法定代理人 趙文松
訴訟代理人 潘彥志
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院於民國105 年10月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認原告與被告間之僱傭關係存在。

被告應給付原告新臺幣壹拾壹萬玖仟柒佰元，及自民國一百零五年五月一日起至原告復職之日止，依當月應工作日數（即每月日曆日扣除每週六、週日及依勞動基準法第三十七條、勞動基準法施行細則第二十三條規定之紀念日、勞動節日及應放假之日之日數），按月於次月5 日按日薪新臺幣壹仟玖佰元給付原告，暨自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告應給付原告新臺幣貳萬陸仟陸佰貳拾元，及自民國一百零五年五月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。

本判決第二項已到期部分於原告以新臺幣叁萬玖仟玖佰元及按月以新臺幣壹萬肆仟元供擔保後，得假執行；

但被告如以新臺幣壹拾壹萬玖仟柒佰元及按月以新臺幣肆萬壹仟捌佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。

本判決第三項於原告以新臺幣捌仟玖佰元為被告供擔保後，得假執行；

但被告如以新臺幣貳萬陸仟陸佰貳拾元為原告預供擔保後得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告起訴聲明原請求：㈠確認兩造間僱傭關係存在。

㈡被告應給付原告新臺幣（下同）50,000元。

嗣於民國105 年5 月2 日具狀變更聲明為：㈠確認兩造間僱傭關係存在。

㈡被告應給付原告134,900 元，及自105 年5 月1 日至回復原告職務之日止，按月於每月5 日給付原告41,800元，暨自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

㈢被告應給付原告28,720元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

其後再於105 年10月21日將第2項聲明關於「按月於每月5 日給付」更正為「按月於次月5 日給付」，揆諸前開規定，應予准許，合先敘明。

二、原告主張：㈠原告於104 年12月1 日受僱於被告擔任技師職務，約定日薪1,900 元。

原告於104 年12月23日下午在被告工廠操作機器裁切廣告招牌鐵架之備料時，左手手指不慎遭機械砸傷，無名指紅腫，因廠內人手不足正趕工施作招牌鐵架，原告忍痛繼續在工廠夜間加班，於接近診所休診時間時，始向被告公司負責人請示讓原告提早下班去看外科醫師治療受傷處，被告公司負責人看了原告手指受傷處說「怎麼這麼不小心，快去看吧」，原告始前往新北市○○區○○路000 號孫國勝外科診所診療，經診斷受有左手第四指壓砸傷併遠端指骨骨折之傷害，醫囑傷口須天天換藥，並包紮鋁製固定夾保護骨折併裂處傷口4 週以免惡化。

原告因工廠正值趕工，忍痛繼續工作至104 年12月29日，因左手指骨傷裂腫脹未見好轉，始於104 年12月30日依醫囑向被告申請職災傷病假在家休養，嗣原告於105 年1 月25日左手指骨裂傷痊癒康復返回職場工作，並請求被告填寫勞工保險傷病給付申請書並蓋用公司大小章向勞工保險局申請職業災害傷病給付，卻遍尋不著原告之出勤打卡表，經被告公司負責人指示原告返家等候電話通知再來工作，惟迄至105 年1 月27日原告仍未接獲被告通知原告復工，乃先後於105 年1 月28日及2 月15日以手機簡訊詢問被告公司負責人有關原告復工事宜，均未獲被告回覆，被告亦未給付原告上開職災受傷治療不能工作期間之原領工資及醫療費用，及未給付拒絕原告返回職場工作在家等候通知復工期間之薪資。

原告為此於105 年3 月2 日向新北市政府勞工局申請勞資爭議調解，請求被告恢復勞動關係及職災補償，被告出席調解會議時雖承認原告確有上開職業災害受傷情事，惟陳稱原告與被告間之勞動關係係臨時工契約，原告職業傷害痊癒後，即與被告無勞動關係，拒絕恢復原告之勞動關係，因而調解不成立。

㈡被告於新北市政府勞工局之勞資爭議調解會議中指稱被告與原告間係簽締臨時工契約，每日視情況是否派工，有派工方有工資，原告職業傷害痊癒後，即與被告間無勞動關係云云，因被告指稱與原告間已無勞動關係，致使原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認僱傭關係存在，有即受確認判決之法律上利益：1.被告所營業務主要為「一般廣告服務業」，承攬各公司行號招牌廣告之設計、製作及裝設，原告受僱被告擔任技師職務，所負責之工作亦為招牌廣告之設計、製作及裝設等事項，係屬繼續性工作，且原告係屬被告之正職人員，除休假日外，每日均須依被告規定之工作時間出勤，並非如被告所稱每日視情況是否派工，有派工方有工資之情形，準此，被告與原告間之勞動契約依勞動基準法（下稱勞基法）第9條第1項規定應為不定期契約，被告指稱被告與原告間係簽締臨時工契約云云，不僅違反上開規定且與事實不符，不足採信。

2.兩造間之勞動契約應為不定期契約，前已敘明，且兩造間並無勞基法第11條、第12條、第13條及職業災害勞工保護法第23條規定可終止勞動契約之事由存在，被告公司負責人於原告105 年1 月25日傷癒返回工廠工作時，亦僅要求原告返家等候通知，並無終止勞動契約之表示，故兩造間僱傭關係仍然存在。

㈢原告於105 年1 月25日傷癒康復返回職場工作時，被告負責人指示原告返家等候公司通知，嗣後雖經原告多次以手機簡訊詢問復工事宜，被告均未回覆，亦未通知原告復工，被告上開行為已經明白預示拒絕受領原告提供勞務之給付，而處於受領遲延狀態，原告並無補提供勞務之義務，依民法第487條規定，原告得依僱傭關係請求被告給付原告自遲延受領原告勞務給付之日即105 年1 月25日起至回復原告職務之日止之工資。

原告受雇被告擔任技師職務，除薪資約定按日薪1,900 元計算外，原告每月、每日應出勤時間與被告公司之正職員工相同，兩造間勞動契約係屬不定期契約，前已敘明，故勞基法第36條、第37條及第38條所定之例假，國定假日及特別休假之權利，及同法第39條規定例假、國定假日及特別休假日之工資應由雇主照給等規定，對於原告均有適用，法理甚明。

原告薪資雖以日薪計算，惟每月之例假日及國定假日，依上開規定原告不必出勤，被告仍須照付工資予原告，被告指稱原告係按日計酬，例假日被告即無給付報酬之義務，且105 年2 月有春假連休應僅16個工作天，3 月23個工作天，4 月19個工作天，原告依每月22日請求實屬無據，應屬誤會。

茲將被告應給付原告受領原告勞務遲延期間之工資計算如下：1.自105 年1 月25日起至105 年1 月31日止，計5 個工作天，原告日薪為1,900 元，被告應給付原告薪資9,500 元（1,900 ×5 ＝9,500 ）。

2.自105 年2 月1 日起至105 年4 月30日止，計3 個月，每月工作天數為22日（每月以30日計算，扣除每月週休2 日計8日，工作天數為22日），原告日薪為1,900 元，被告每月應給付原告薪資41,800元（1,900 ×22＝41,800），合計125,400 元（41,800×3 ＝125,400 ）。

3.自105 年5 月1 日起至被告恢復原告工作之日止，被告應按月給付原告薪資41,800元。

4.綜上，被告應給付原告受領勞務遲延期間之工資合計為134,900元（9,500 ＋125,400 ＝134,900 ），及自105 年5 月1 日起至回復原告職務之日止，按月給付41,800元，暨自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

㈣又查，原告於104 年12月23日下午在被告廠內工作時受傷而有職災傷害，並於104 年12月30日向被告申請職災公傷病假在家休養，105 年1 月25日傷癒返回被告工廠工作時，被告公司負責人指示先返家等候通知，此為被告於新北市政府勞資爭議調解會議中所承認，並有勞工保險局核付原告職業傷病給付之通知函可證。

依勞基法第59條第1項第1款、第2款規定，被告應補償原告因受傷所必需之醫療費用，及在醫療中不能工作期間之原領工資數額。

茲分述如下：1.醫療費用補償金額1,500 元：原告因上開職災傷害治療所支出之醫療費用總計1,500 元，有孫國勝外科診所門診收據可證。

2.原領工資補償金額27,220元：依前行政院勞工委員會97年9月30日勞動三字第0970079284號函及98年7 月27日勞動三字第0980078535號函釋，按日計酬之勞工依曆按其原領工資補償，惟例假日免以計入。

查原告工資係按日計酬，日薪1,900 元，原告於104 年12月23日發生職災受傷，自104 年12月30日起向被告申請職災公傷病假治療及在家休養至105 年1月24日，依上開規定及函釋意旨，被告應補償原告自104 年12月30日起至105 年1 月24日止按曆計算計26日，扣除該期間之例假日計4 日，總計22日之原領工資計41,800元（1,900 ×22＝41,800），扣除勞工保險局已核付原告之職業災害傷病給付14,580元，被告應補償原告原領工資差額27,220元（41,800－14,580＝27,220）。

3.以上合計28,720元（1,500＋27,220＝28,720）。

㈤被告指稱原告於105 年1 月25日與被告公司負責人「電話」聯繫時，被告公司負責人即已向原告表示因違反工作規則情節重大，及不能勝任工作等事由，自105 年1 月26日起終止與原告間之勞動關係云云，與事實不符。

蓋原告於105 年1月25日早上係依被告公司所定到勤時間返回職場提供勞務，並請公司蓋大小章俾向勞保局申請職業災害傷病給付，被告公司負責人看到原告在廠內移車時，即叫原告下車，並指示原告先返家等候電話通知再來工作，當時被告公司負責人並未告知原告有違反工作規則情節重大，及不能勝任工作等事由，自翌日即105 年1 月26日起終止與原告間勞動關係之情事，被告主張原告係以「電話」聯繫，自應舉證證明。

又查，被告公司於105 年3 月22日第二次勞資爭議調解會議中主張：「（一）本公司不願與勞方恢復勞動關係。

（二）本公司與勞方間係簽締臨時工契約，每日視情況是否派工，有派工方有工資，勞方職業傷害痊癒後，即與本公司間無勞動關係。

…（四）本公司願以105 年3 月15日資遣勞方並依法給付資遣費8,318 元之條件，與勞方和解」等語，準此，如果被告負責人確有於105 年1 月25日與原告電話聯繫時，即已於電話中告知原告因違反工作規則，情節重大及不能勝任工作等等事由，自105 年1 月26日終止與原告之勞動契約之事實，依常理被告應會於上開勞資爭議調解會議中提出主張，惟被告於上開調解會議中不僅未為上開主張，反而提出願以105 年3 月15日資遣勞方並依法給付資遣費之條件，與勞方和解之方案，徵此足證被告所辯顯與事實不符。

被告於本件訴訟中始變更主張解僱原告之事由，不僅與事實不符，依最高法院100 年度台上字第2024號判決意旨，即屬無據。

㈥又被告指稱其於105 年1 月26日已公告「本公司因無工作需求，且員工洪聖峰工作能力無法勝任此職務，即日起解雇，自105 年1 月26日起，將終止僱傭關係」，惟該公告係被告單方所製作，且張貼於被告職場公告欄內，原告未曾看過該公告，亦未曾接獲被告有關該公告內容之通知，被告上開公告應不生解僱原告之效力，另該公告應係被告臨訟事後製作並張貼於被告職場公告欄，原告否認該公告與事實相符。

退步言之，縱認被告確於105 年1 月26日張貼上開公告，惟原告並無不能勝任工作之情事，且依職業災害勞工保護法第23條第2款、第27條規定，原告於105 年1 月23日職傷痊癒治療終止而可回復工作，並無身體殘廢不堪勝任工作之情事，被告依上開規定，應按原告健康狀況及能力，安置適當之工作，提供從事工作必要之輔助設施，惟原告於105 年1 月25日返回職場工作時，被告卻以無工作需求及原告不能勝任工作為由解僱原告，即與上開規定不符，被告解僱原告應不生解僱效力，兩造僱傭關係仍然存在甚明。

被告另指稱原告於工作期間經常遲到，經主管告知改善卻依然故我，影響公司人員調度及造成公司生產損失，已嚴重違反工作規則，情節重大。

惟查原告雖有上班遲到情事，惟遲到時間甚短，並不影響當日工作進行，亦未造成公司生產損失，並未達違反工作規則「情節重大」之程度，被告據此作為終止兩造勞動契約之事由，尚屬無據。

㈦併為聲明：1.請求確認原告與被告間之僱傭關係存在。

2.被告應給付原告134,900 元，及自105 年5 月1 日起至回復原告職務之日止，按月於每月5 日給付原告41,800元，暨自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

3.被告應給付原告28,720元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

4.並陳明願供擔保，請准宣告假執行

二、被告則以：㈠被告業於105 年1 月26日依勞基法第12條第1項第4款、第11條第5款規定終止勞動契約（因依勞基法之規定，職災期間雇主不得終止勞動契約，故於原告痊癒後，始為終止之表示）：1.原告於104 年11月27日打電話予被告公司負責人詢問公司是否缺人，並於翌日即同年月28日至被告公司應徵面談，經雙方口頭約定，兩造間係約定臨時工之性質，須視被告業務之情況，決定是否派工，有派工始有工資，按日計酬，日薪1,900 元。

原告自104 年12月1 日起上班至同年月29日止，共計上班日數24天，惟原告遲到天數高達18天（上班時間為8時30分至17時30分），經主管告知為避免影響公司作業排工流程，請改善出缺席狀況，然原告依然故我，嚴重影響公司人員調度，及造成公司生產損失，顯已嚴重違反工作規則，情節重大。

另原告應徵時表示資歷完整，且曾在數間廣告工程大公司任職，工作能力強，但至被告公司實際作業時，基本之電焊工作都無法勝任，且不聽其他同事的指導，無法對被告交代之工作勝任。

又原告於被告公司任職時摸魚打混，導致員工對原告諸多不滿，且在工作上產生許多磨擦，被告公司主管多次請原告改進，否則與同事間處不來，根本就不適任於被告公司，影響公司其他人員工作士氣，造成公司損失，然原告仍堅持以這種方式與公司所有的人員相處，導致無法與其他員工配合完成工作，嚴重影響工作進度。

因原告上述之行為及工作能力，被告公司主管只得安排其擔任鐵材裁切之工作（不需技術性，也無需與其他人交流），惟原告亦不聽從主管交代之裁切方式，認為自己的方法比較快，而生此次職災事件。

2.原告於104 年12月23日於操作機臺時不慎受傷，當下並未立即告知被告，直到夜間加班期間才表示受傷，被告立即請原告去醫院看診並回家休養。

翌日原告持續來公司工作，公司主管向原告表達關切及詢問受傷情況，惟原告均未告知傷勢嚴重性及提供診斷證明書，遲至104 年12月30日始表示渠左手指骨頭裂開無法上班，初期只表示2 日無法上工，被告予以同意並協助辦理職災傷病給付，嗣遲至105 年1 月5 日公司下班後聲明需再休養到同年月8 日，共計5 天，惟期限屆滿亦未至公司上班，至同年月25日始至被告公司表示要補請前幾天未上班的假，期間完全未與被告有任何聯絡，亦未提供診斷證明書。

原告於105 年1 月25日與被告公司負責人電話聯繫，表示渠已傷癒，被告公司負責人隨即以前開嚴重違反工作規則，情節重大及不能勝任工作之事由告知原告，並表示已近農曆春節，公司業務幾近停滯，無臨時工之需求，故自翌日即105 年1 月26日起終止與原告間之勞動契約，並予公告。

㈡苟鈞院認定被告終止僱傭契約尚非合法，惟兩造間係約定臨時工之性質，須視被告業務之情況，決定是否派工，有派工始有工資，按日計酬，原告自承自104 年12月30日起即未上工，既無上工之事實，原告對被告自無報酬請求權之存在。

至原告主張被告拒絕受領原告提供勞務之給付云云，被告否認有收受原證5 之簡訊內容之通知，且所謂被告拒絕受領原告提供勞務之給付，要必有原告現實提出勞務而遭拒絕之情形始足當之，原告於105 年1 月25日前往公司，但當日被告公司負責人外出並無碰面，原告隨即返家，並無任何表示，縱依原告提出之簡訊內容，亦僅一再表示「…此屬於自作自受不能怪別人…」、「是不是好壞給小弟一個答案…」等語，亦無現實提出勞務之事實，如何可謂被告拒絕？退步以言，春節前後至3 月間，本即為廣告招牌之淡季，被告公司幾無業務，本即無請臨時工之必要，依兩造之約定，無上工即無報酬，被告實無給付原告報酬之必要，且原告係按日計酬，例假日被告本即無給付報酬之義務，原告105 年2 月至4月主張每月以22個工作天計算應非合理；

按2 月因有春節連假，應僅有16個工作天、3 月23個工作天、4 月19個工作天，原告依每月22個工作天請求，實屬無據。

又原告係按日計酬，原告自105 年5 月起，請求被告按月給付41,800元，顯然變更兩造間報酬給付之約定，依法洵屬無據。

㈢至職災補償部分，按職災補償要必有因職災不能工作之情形，被告始有補償之義務，原告自104 年12月30日後至105 年1 月25日前即未出現，亦未提出診斷證明書，是否有不能工作之情形顯非無疑，苟未達不能工作之程度，原告任意不上工，是否仍得請求職災補償？實非無疑。

㈣併為答辯聲明：原告之訴駁回。

並陳明如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。

查原告主張兩造間僱傭關係仍應繼續存在等情，為被告所否認，則兩造間僱傭關係是否繼續存在，即屬不明確，致使原告在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，依上說明，原告提起本件確認之訴即有確認利益，合先敘明。

四、原告主張其自104 年12月1 日受僱於被告擔任技師職務，約定日薪1,900 元，於104 年12月23日下午在被告工廠操作機器裁切廣告招牌鐵架之備料時，受有左手第四指壓砸傷併遠端指骨骨折之傷害，嗣於104 年12月30日向被告申請職災傷病假，迄至105 年1 月25日始向被告表示業已傷癒可回復工作等情，業據提出診斷證明書等件為證，並為被告所不爭執，堪信為真正。

另原告主張：其於105 年1 月25日傷癒返回被告工廠工作時，被告僅要求原告返家等候通知，並無終止勞動契約之表示，故兩造間僱傭關係仍然存在，而原告已多次以手機簡訊詢問復工事宜，被告均未回覆，亦未通知原告復工，被告上開行為已經明白預示拒絕受領原告提供勞務之給付，是自應給付受領原告勞務遲延期間之工資。

並應應補償原告因職災受傷所必需之醫療費用，及在醫療中不能工作期間之原領工資數額等語；

被告則否認上情，並以前詞置辯。

是本件兩造爭點厥為：㈠兩造間僱傭契約是否業經被告合法終止？㈡原告所為各項請求有無理由？

五、法院之判斷：㈠兩造間僱傭契約是否業經被告合法終止？1.按現行勞基法關於勞動契約之終止係採法定事由制，勞工非有勞基法第11條所定之事由，雇主不得預告終止勞動契約；

勞工非有同法第12條第1項所定之事由，雇主不得未經預告終止勞動契約。

次按，終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條之規定，應向他方當事人以意思表示為之。

又對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力；

非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，民法第94條、第95條第1項前段分別定有明文。

所謂達到，係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀之狀態而言（最高法院58年台上第715 號判例要旨參照）。

又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

準此，兩造既不爭執原告自104 年12月1 日受僱於被告，則被告就其業已於105 年1 月26日終止兩造間僱傭契約，自應負舉證責任。

2.查被告固主張原告於105 年1 月25日與被告公司負責人電話聯繫，表示渠已傷癒，被告公司負責人隨即以前開嚴重違反工作規則，情節重大及不能勝任工作之事由告知原告，並表示已近農曆春節，公司業務幾近停滯，無臨時工之需求，故自翌日即105 年1 月26日起終止與原告間之勞動契約云云，，惟為原告所否認，是被告自應就兩造於105 年1 月25日有以電話聯繫並於電話中告知上情一節，負舉證責任，惟被告並未能提出任何證據舉證以實其說，其上開主張，自不足採3.又被告另主張其業於105 年1 月26日在被告公司張貼公告，公告自105 年1 月26日起終止與原告間僱傭關係云云，並提出公告照片影本4 紙為證。

惟查，被告並不爭執原告自105年1 月26日以後即未至被告公司上班等情，而按非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，始發生效力，被告既未能提出任何證據證明其在被告公司張貼公告所為終止兩造間僱傭關係之意思表示，已達到原告之支配範圍，置於原告隨時可了解其內容之客觀之狀態，是尚難認上開公告得發生終止與原告間僱傭契約之效力。

4.從而，兩造間既於104 年12月1 日成立僱傭關係（勞動契約），被告之後未經合法終止，自應認定兩造間僱傭關係仍然存在。

㈡原告所為各項請求有無理由？1.原告請求自105 年1 月25日起至原告復職之日止之工資部分：⑴按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。

債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。

但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。

債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。

民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。

又債權人拒絕受領或於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任。

債權人遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，受領遲延之狀態，始因解除而告終了。

在此之前，債務人無須補服勞務，即得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決及87年度台上字第2559號判決參照）。

查被告主張其業於105 年1 月25日向原告為終止契約之表示，並於105 年1 月26日公告，惟其終止契約並不合法，已如上述，雖上開公告不生終止契約之效力，但已足徵被告為預示拒絕受領原告勞務之表示，被告嗣後即未再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，則其受領遲延之狀態，並未解除，原告縱實際未給付勞務，仍得請求被告給付薪資。

⑵復按，工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。

如勞雇雙方約定之工資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休 假工資、延長工時工資等之總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方尚不得更行請求例休假及延長工時之工資（最高法院82年度台上字第293 號判決意旨參照）。

準此，勞工應獲得之薪資報酬，除不得低於行政院核定基本工資標準，及違反勞動基準法保障勞工權益本旨外，原則上得由勞雇雙方就不同工作性質，另行約定公平合理待遇結構之計算方式，勞雇雙方自應受勞動契約之拘束，不得任意割裂或混雜契約內容與法條規定，僅擷取部分內容任加主張再為請求。

查兩造並不爭執兩造所約定之原告工資為日薪1,900 元，被告公司自105 年1 月起為週休2 日，另勞基法規定之國定假日均休息，惟例假日及國定假日被告公司均不給薪等情。

而經核依行政院核定之基本工資，自104 年7 月1 日起每月20,008元，每小時基本工資為120 元，縱認依原告主張之平均每月應工作日為22日，其應領工資已達41,800元，已顯高於以月薪計算之最低基本工資，是被告就例假日及國定假日之休息日不給薪，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之工資。

是原告主張每月之例假日及國定假日，定原告不必出勤，惟被告仍須照付工資予原告云云，自不足採。

茲就原告得請求之工資數額說明如下：①自105年1月25日至105年4月30日止之期間：原告固主張被告自105 年1 月25日至105 年1 月31日止，計5 個工作天，自105 年2 月1 日起至105 年4 月30日止，計3 個月，每月工作天數為22日，原告日薪為1,900 元，被告該段期間共應給付原告薪資134,900 元等語。

被告則抗辯：105 年2 月僅有16個工作天、105 年3 月僅有23個工作天、105 年4 月僅有19個工作天，原告依每月22個工作天請求，實屬無據等語。

經核兩造約定週休2 日及國定假日均休息不給薪，已如上述，堪認被告上開抗辯為可採，是自105 年1月25日至105 年4 月30日止，原告得請求被告給付之薪資應為119,700 元【計算式：1,900 元×（5 ＋16＋23＋19）＝119,700 元】。

②自105年5月1日起至原告復職之日止之期間：原告固主張每月工作天數為22日（每月以30日計算，扣除每月週休2 日計8 日，工作天數為22日），日薪為1,900 元，被告自105 年5 月1 日起至原告復職之日止，應按月給付原告薪資41,800元云云。

惟查，兩造乃約定週休2 日及國定假日均休息不給薪，已如上述，是被告每月應給付予原告之工資，應係依當月應工作日數（即每月日曆日扣除每週六、週日及依勞基法第37條、勞基法施行細則第23條規定之紀念日、勞動節日及應放假之日之日數），按日薪1,900 元計算之。

是原告逕主張每月工作日數為22日，尚屬無據。

⑶至被告雖抗辯：兩造間係約定臨時工之性質，須視被告業務之情況，決定是否派工，有派工始有工資，按日計酬，原告於105 年1 月25日傷癒時已近農曆春節，被告公司業務幾近停滯，無臨時工之需求，原告對被告自無報酬請求權之存在云云。

惟按，勞動契約，分為定期契約及不定期契約。

臨時性、短期性、季節性及特定性工作者得為定期契約；

有繼續性工作應為不定期契約。

定期契約屆滿後，如勞工繼續工作而雇主不即為反對意思，或雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後契約間斷期間未超過30日者，應視為不定期契約。

再所謂臨時性、短期性、季節性及特定性工作，依下列規定認定之：1.臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6 個月以內者。

2.短期性工作：係指可預期於6 個月內完成之非繼續性工作。

3.季節性工作：係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9 個月以內者。

4.特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作。

勞基法第9條第1項、第2項及勞基法施行細則第6條分別定有明文。

查被告既不爭執原告自104 年12月1 日受僱後，於扣除例假日後，迄至同年月29日止，共計上班日數24天等情，堪認原告任職後平日上班時間每日均固定至被告公司提供勞務，是本件兩造間勞動契約關係，既具有繼續性，而應屬不定期契約，難認尚須視被告業務之情況，以決定原告是否派工，被告前開抗辯，自不足採，附此敘明。

2.原告請求其因職災受傷所支出之醫療費用，及在醫療中不能工作期間之原領工資數額部分：⑴補償醫療費用部分：按勞工因遭遇職業災害而致傷害時，雇主應依左列規定予以補償：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。

勞基法第59條第1款定有明文。

查原告主張因上開職災傷害治療所支出之醫療費用總計1,500 元等語，業據提出孫國勝外科診所門診收據及診斷證明書等件為證。

觀諸上開門診收據，除其中104 年12月29日、105 年1 月24日各支出證明書費100 元，難認係屬必需之醫療費用，應予剔除外，其餘部分，經核尚無不合，是原告請求被告應補償必需之醫療費用1,300 元，自屬有據。

⑵補償原領工資數額部分：①按勞工因遭遇職業災害而致傷害時，雇主應依左列規定予以補償。

但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞基法第59條第2款前段定有明文。

又勞基法施行細則第31條第1項規定，勞基法第59條第2款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。

至勞基法第59條第2款所謂「醫療中不能工作」之醫療期間之定義，固無明文，惟參以勞工保險條例（下稱勞保條例）第34條第1項、第54條第1項、97年12月25日修正前之勞保條例施行細則第77條等規定治療終止之定義，係指勞工所受職業傷害經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果之狀態，即為治療終止；

準此，勞基法第59條第2款所稱之醫療期間，乃係自職業災害發生後迄至勞工所受職業傷害經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果之狀態之時止，其理自明。

又按，勞基法第59條第2款規定勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，旨在維持勞工於職災醫療期間之正常生活。

勞工在醫療中不能工作時，其勞動力業已喪失，然其醫療期間之正常生活，仍應予以維持。

基此，按日計酬勞工之工資補償應依曆逐日計算（最高法院102 年度台上字第1891判決意旨參照）。

②查兩造並不爭執原告於104 年12月23日因職業災害而致受傷之事實，而原告雖主張被告應補償原告自104 年12月30日起至105 年1 月24日止按曆計算計26日，扣除該期間之例假日計4 日，總計22日之原領工資計41,800元等語，惟經核原告所提出職災受傷之診斷證明書及門診收據，其上所載之最後治療日為105 年1 月23日（105 年1 月24日僅記載申請證明書) ，是堪認原告所主張醫療中不能工作之醫療期間應扣除105 年1 月24日。

從而，原告於醫療中不能工作之原領工資數額應為39,900元。

再者，原告因上開職業災害受傷，業經勞工保險局核付職業災害傷病給付14,580元，有勞動部勞工保險局105 年2 月15日保職核字第105021020481號函在卷可按，是此部分金額自應扣除。

從而，被告應補償原告原領工資差額為25,320元（39,900－14,580＝25,320）。

⑶從而，原告依勞基法第59條第1款、第2款規定，請求被告給付26,620元（1,300＋25,320＝26,620），亦屬有據。

六、綜上所述，本件被告並未舉證證明其已合法終止兩造間僱傭契約，則原告提起本件確認之訴，確認兩造間僱傭關係存在；

並本於僱傭契約關係，請求被告給付119,700 元及自105年5 月1 日起至原告復職日止，按月於次月5 日，依當月應工作日數（即每月日曆日扣除每週六、週日及依勞基法第37條、勞基法施行細則第23條規定之紀念日、勞動節日及應放假之日之日數），按月於翌月5 日按日薪1,900 元給付，暨自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；

並請求被告給付原告25,320元，暨自起訴狀繕本送達翌日即105 年5 月7 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

七、又兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行宣告，經核關於主文第2 、3 項原告勝訴部分，並無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之；

至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，均核與本案判決所認結果不生影響，爰無庸一一再加論述，附此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 105 年 11 月 28 日
民事勞工法庭 法 官 王士珮
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 28 日
書記官 林翠茹