臺灣新北地方法院民事-PCDV,105,勞訴,59,20160830,2

臺灣新北地方法院民事判決 105年度勞訴字第59號
原 告 李佳霖
訴訟代理人 林三加律師
訴訟代理人 侯幸彤律師
被 告 飛龍展業有限公司
法定代理人 李仁雄
上列當事人間開立非自願離職證明書等事件，本院於105年8月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣柒萬壹仟伍佰捌拾柒元及自民國一百零四年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告應核發非自願離職證明書予原告。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之八十四，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由原告起訴主張：原告自民國（下同）102年5月29日起受僱被告擔任行政文書，104年1月起月薪3萬5000元，另有績效獎金1萬元，被告於104年11月24日預告於同月30日終止本件勞動契約，並轉介原告至其他公司，然被告尚未給付加班費7440元、預告工資2萬1092元、資遣費5萬6714元，應開立非自願離職證明書，爰依勞動基準法（以下簡稱勞基法）第24條、第16條第3項、勞工退休金條例第12條第1項、就業保險法第11條、就業保險法施行細則第13條之規定，提起本訴，並聲明：被告應給付8萬5246元及自104年12月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，被告應發給原告非自願離職證明書。

被告則以:被告已巨額虧損，停止營業，且原告請求過高等語，並聲明:駁回原告之訴。

原告主張於前開時間受雇於被告，被告積欠加班費、資遣費、預告工資，為此，依據勞基法第24條、第16條第3項、勞工退休金條例第12條第1項、就業保險法第11條、就業保險法施行細則第13條之規定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，本件應審究之爭點為:㈠被告終止本件勞動契約之法律上依據為何?㈡原告依據勞基法第24條、第16條第3項、勞工退休金條例第12條第1項、就業保險法第11條、就業保險法施行細則第13條之規定，請求被告給付加班費、資遣費、預告工資、核發非自願離職證明書，是否有理由?茲分述如下:

㈠被告終止本件勞動契約之法律上依據為何?非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。

二、虧損或業務緊縮時。

三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。

四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。

五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，勞基法第11條定有明文。

原告主張被告於104年11月24日以通訊軟體line通知原告因公司資金壓力無法聘用原告，，核與被告抗辯因公司虧損而結束營業，於105年1月7日辦理停業等情相符，有原告提出原證1之line、經濟部商業司公司資料查詢表可按（見105年度重勞簡字第9號卷{以下簡稱簡字卷}第11、12頁），足認，被告依據勞基法第11條第2款之規定，因虧損而終止兩造間勞動契約，可堪認定。

㈡原告依據勞基法第24條、第16條第3項、勞工退休金條例第12條第1項、就業保險法第11條、就業保險法施行細則第13條之規定，請求被告給付加班費、資遣費、預告工資、核發非自願離職證明書，是否有理由?１原告主張自102年5月29日起受僱於被告，自104年1月起每月薪資3萬5000元，被告於104年11月24日預告，於同月30日終止本件勞動契約，原告自104年5月至11月之工資均為3萬5000元，加計績效獎金共5萬元等情，有原告提出原證2LINE、原證3移交清冊、原證6薪資袋為憑，且為被告所不爭，堪信為真實。

⒉原告請求資遣費、預告工資部分:

⑴平均工資係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。

工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。

工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，勞基法第2條第4款載有明文。

又由於勞基法暨施行細則對於「一個月平均工資」並無定義，該法第二條第四款雖有「平均工資」定義，惟係屬「日平均工資」之意，該法施行之初，前主管機關內政部曾於七十四年函釋：「一個月平均工資，係指日平均工資乘以三十所得之數額」。

二惟該函執行以來，迭有反映有欠合理，因計算事由發生之當日前六個月之總日數，由於大月小月不同，分別為一八一天至一八四天，而非一八○天，平均每月之日數應為三○．一七天至三○．六七天而非三○天，故一律以三○天計算，將使勞工應得之資遣費、退休金、職業災害補償費減少，故改以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞工退休前六個月工資總額直接除以六，較為簡易、準確及合理。

三新修正之一個月平均工資計算標準自八十三年四月十一日起適用，原內政部七十四年十二月二十一日(74)台內勞字第三七一六七八號釋示，同時停止援用。

凡八十三年四月十一日以後退休或資遣者，雇主應以新規定之月平均工資計算勞工之退休金或資遣費，惟在八十三年四月十日以前退休或資遣者，仍依內政部七十四年十二月二十一日台內勞字第三七一六七八號之函規定辦理（行政院勞工委員會83年4月9日（83）台勞動二字第25564號函釋）。

依照勞基法第二條第四款規定計算平均工資時，如因普通傷病假或留職停薪致工資折半發給或不發給期間，應不列入計算平均工資，前經內政部74.11.21( 74)台內勞字第三五七二二四號函釋在案；

計算平均工資時，應將上開期間扣除，往前推計（行政院勞工委員會76年9月17日發文字號：（76）台勞動字第2255號函釋）。

被告於104年11月24日預告於同月30日終止本件勞動契約，據此計算原告終止本件勞動契約前6個月（即104年6月至11月）平均工資為4萬1667元（35000X 6+40000÷6=41667），應可認定。

⑵按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於10日前預告之。

二、繼續工作一年以上三年未滿者，於20日前預告之。

三、繼續工作三年以上者，於30日前預告之；

雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條定有明文。

經查：原告自102年5月29日起至104年11月30日，已繼續工作一年以上三年未滿，應於20日預告終止勞動契約，惟被告公司於104年11月24日預告於同月30日終止勞動契約，有原告提出原證2LINE可按（見簡字卷第12頁,），且為被告所不爭，被告公司未於20日前預告終止勞動契約，以平均工資為4萬1667元計算，原告得請求預告工資1萬9445元（41,667÷30X14=19,445），為有理由，逾此部分，應予駁回。

⑶雇主依勞基法第11條第1項之規定，終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。

二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。

未滿一個月者以一個月計，為勞基法第11條、第17條所明定。

又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；

最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明定。

所稱「以比例計給」於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算。

如：勞工適用勞工退休金條例之工作年資為3 年6 個月15天，則資遣費基數為3*0.5+（（6+15/30）/12）*0.5＝1.77 個基數。

（見行政院勞工委員會94年9月7日勞動4字第0940048956號函）。

原告之平均工資4萬1667元，其自102年5月29日開始任職於被告公司至104年11月30日離職日止，自94年7月1日勞退新制施行日起之資遣年資為2年6個月又1天，新制資遣基數為1+181/720】（新制資遺基數計算公式：((年+(月+日÷當月份天數)÷12)÷2），原告得請求被告公司給付之資遣費為5萬2412元（計算式：月薪×資遣費基數，元以下四捨五入），為有理由，逾此部分，應予駁回。

⒊加班費部分:

⑴按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。

而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。

故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件，如題旨勞動條件既未違反基本工資之規定，勞工自不得再行請求（臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10日99年法律座談會民事類提案第15號）。

因此，為免計算假日工作及平日延長工作時間加班費之煩雜，並顧及上揭客運業司機所憑以計算加班費之平日工資，難以計算其確定數額，倘客運業與其所屬駕駛員另行議定假日工作及平日延長工作時間工資加給之計算方式，且其金額不低於法定基本工資，即與勞基法第二十一條第一項規定工資由勞雇雙方議定，但不得低於基本工資之立法意旨無違（最高法院102年度台上字第1660號判決可按）。

準此，對於非監視性工作者，於勞雇雙方於勞動契約成立之時，既基於平等之地位簽定勞動契約，原告自始對於勞動條件表示同意而受僱，兩造於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，兩造自應受其拘束，原告事後不得任意翻異，更行請求延長工時之加班工資，合先敘明。

⑵104年7月1日起每月基本工資為2萬8元，有勞動部勞動條2字第1030131880號函可按。

原告於104年11月加班時數如105年4月6日準備（一）狀之附表1所示，為被告所不爭，依據原告提出加班時數表計算，延長工時在2小時以內之時數為26.5小時，再延長工時在2小時以上之時數為9.5小時，以基本工資2萬8元計算，原告之加班費為4253元【（20008/30/8*1.33*26.5）+（20008/30/ 8*1.66*9.5）=4253】，加計基本工資2萬8元，合計為2萬4261元，原告於104年11月薪資為3萬5000元，自不得再請求加班費，可堪認定。

㈢原告請求被告公司發給非自願離職證明書，是否有理由?依勞基法第19條規定：「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」

；

又依就業保險法第11條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；

或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」

。

經查，本件原告係以勞基法第11條規定之情事而離職，屬於前揭就業保險法第11條第3項規定之情形之一，而勞工本得於離職時，依前揭勞基法第19條規定，請求雇主發給服務證明書，則原告請求被告應發給非自願離職之證明書一節，應堪認為合於法律規定，應予准許。

㈣給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。

民法第229條、第203條分別定有明文。

依據勞工退休金條例第12條第1項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給，勞工退休金條例第12條第2項定有明文。

又依據勞基法第17條規定計算之資遣費，應予終止勞動契約30日內發給，依本法終止勞動契約，僱主應結清工資給付勞工，勞基法施行細則第8條、第9條分別定有明文。

本件勞動契約已於104年11月30日終止，已如前述，因此，原告請求資遣費部分，應自104年12月31日起算法定遲延利息。

至於預告工資與資遣費同時規定於勞基法第17條，基於同一法理，預告工資之遲延利息應與資遣費相同，從而，原告請求預告工資部分，自104年12月31日起算法定遲延利息，應屬有據。

綜上述，原告依據勞基法第16條第3項、勞工退休金條例第12條第1項、就業保險法第11條、就業保險法施行細則第13條之規定，請求被告給付7萬1587元（預告工資1萬9445元+資遣費5萬2142元=7萬1587元）及自104年12月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及核發非自願離職證明書予原告，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。

本判決所命給付，未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。

結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
勞工法庭
法 官 徐玉玲
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
書記官 林瓐姍