臺灣新北地方法院民事-PCDV,105,建,123,20170504,1

臺灣新北地方法院民事判決 105年度建字第123號
原 告 中升工程顧問股份有限公司
法定代理人 邱鴻翼
訴訟代理人 陳錦芳律師
複代理人 黃彥翔律師
被 告 新北市政府水利局
法定代理人 古沼格
訴訟代理人 李宜光律師
王藹芸律師
上列當事人間因請求給付工程技術服務費用等事件，本院於民國106年4月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣玖萬玖仟伍佰柒拾陸元，及自民國一百零五年九月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。

但被告如以新臺幣玖萬玖仟伍佰柒拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由壹 程序事項

一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。

前項合意，應以文書證之。

民事訴訟法第24條定有明文。

查兩造於勞務採購契約書第18條第5款約明爭議處理，雙方合意以甲方（即被告）所在地之地方法院（即臺灣新北地方法院）為第一審管轄法院，有勞務採購契約書為憑（見本院卷第45頁），且為兩造所不爭執，故本院就兩造間工程履約爭議所生爭訟，自有管轄權。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

查原告起訴請求被告給付新臺幣（下同）3,231,363元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷第10頁），嗣本院審理中減縮其聲明為：被告應給付原告3,221,336元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第445頁），核其所為乃減縮應受判決事項聲明，揆諸前引規定，係屬有據。

貳、實體方面：

一、原告主張：兩造於民國103年2月17日簽訂「103年度新北市管河川、區域排水河道整頓及防汛道路養護委託技術服務案」勞務採購契約書（下稱系爭契約），由原告承作：(一)新北市市管河川河道整治及疏濬工程設計監造。

(二)新北市市管區域排水河道整治及疏濬工程設計監造。

(三)新北市防汛道路設施養護(含路燈增設、維修等電機相關事項)工程設計監造。

(四)災害防治及緊急搶修工程設計監造。

(五)102年(含)以前水利建造物檢查缺失改善辦理設計監造。

(六)103年度新北市休憩親水設施維護工程設計監造。

(七)甲方指定之工作。

(八)詳如本採購案委託契約書(樣稿)第3條(之附件)之「乙方同意提供之服務」。

(九)提出標準圖說及單價分析表。

另依投標須知【原證9】重要條款六、採購預算所載：本採購案預計給付予廠商之採購預算金額為667萬元正，此金額係設計及協辦招標決標服務費、監造服務費（約為工程建造費用之6.67%）。

本採購案預計給付工程廠商建造費用為1億元。

又被告將上開工作內容分割成85件工程案，其中「60件由原告設計、監造，經施工廠商施工完成，驗收合格者」、「20件已由原告設計完成，經被告廢棄而未施工者」及「災害防治及緊急搶修工程（共5標）未依約交予原告設計、監造，惟僅交予原告審查施工廠商提送之各式計畫文書」。

依系爭契約第4條第2款約定，服務費用以建造費用4.59%給付予乙方，作為乙方提供設計、監造及其他服務之契約價金，故原告履行系爭契約之服務費用原應為4,590,000元(同投標須知第六點所採之計算方式），即以建造費用1億元之4.59%計之。

詎被告最終結算給付原告服務費用為1,172,280元【原證4】，僅占契約約定服務費用25.54%（計算式：1,172,280÷4,590,000），原告為履行系爭契約所支出之費用遠高於該金額，虧損甚鉅，茲將所請求之損害內容列之如下：

（一）被告短少給付服務費883,608元：原告於系爭契約履約期間均依約完成提送初步設計、細部設計預算書圖、監造等工作，惟被告僅就其審查認定之「60件由原告設計、監造，經施工廠商施工完成，驗收合格」，依「發包工程費」扣除稅捐及保險費，核算服務費用計1,172,280元給付予原告【原證4】。

然被告未依各該工程完成時之實際建造費用(即依結算總價扣除稅捐及保險費)，核算總服務費用予原告。

依系爭契約第4條第2款第(1)目、第6條第1款、第6條附件第3點、第6點、第7點、第4點約定【詳原證1】，及被告所核發予各施工廠商之「工程結算驗收證明書」所載之「結算總價」【詳原證3】，原告於此60件工程得請求之技術服務費之計算方式應為「(各工程結算總價-稅捐-保險)×4.59%」得出各工程之技術服務費用後，再將之全部加總共2,055,888元，扣除被告已給付之1,172,280元，被告尚應給付原告服務費883,608元【詳原證3，計算式：2,055,888-1,172,280=883,608】。

退步言之，如認無前揭契約條款之適用，依民法第491條及547條規定，被告仍應給付883,608元予原告。

（二）被告應賠償原告1,541,005元： 1、被告應賠償原告依其指示執行「汐止區橫科溪（橫科路52巷後旁）護岸修復」等20件工程規劃設計工作之服務費用1,018,937元：原告業已依被告指示執行「汐止區橫科溪（橫科路52巷後旁）護岸修復」等20件工程之規劃設計工作，相關設計成果、修改成果及預算書圖，並已一一提送予被告，此有被告與原告就此20件工程之來函與回函【原證6】可稽。

又被告無故不辦理該20件設計工作之後續執行，而使契約付款條件無從實現，致原告無法請求履約價金，應認被告係以不正當行為阻止履約付款條件之成就，依民法第101條第1項規定，視為履約價金付款條件已成就。

是被告自應依系爭契約第16條第4款約定及民法第267條前段、第511條、第549條第2項前段、第216條第1項規定，給付原告1,018,937元【詳原證7-1，計算方式：（各工程「預算合計總價」即「預算發包工程費」-稅捐-保險）×4.59%得出各工程之技術服務費用後，再將之全部加總】。

退步言之，如認無前揭契約條款之適用，因原告依約須為被告完成該20件工程細部設計及預算書圖之工作，被告片面停止該20件設計工作之執行【原證6】，亦即廢棄原告所提送之該20件工程設計預算書圖，此行為與任意終止部分契約並無二致。

又被告係無故不辦理該20件設計工作之後續執行，而使契約付款條件無從實現，致原告無法請求履約價金，應認被告係以不正當行為阻止履約付款條件之成就，依民法第101條第1項規定，視為履約價金付款條件已成就。

依前揭或類推適用民法第511條、第549條第2項或第267條前段規定，被告仍應賠償原告1,018,937元。

2、被告應給付原告執行103年度災害緊急搶修工程(共5標)各施工廠商提送各式資料審查工作之服務費用98,850元：系爭契約第6條第1款、第6條附件第7點約定，如乙方(即原告)依約履行系爭契約第三條附件所定其他工作，得請求甲方支付占總服務費用5%之服務費用。

本件被告招標之邀標書【原證2】上所列工作內容包括災害防治及緊急搶修工程設計監造工作，惟實際執行本契約時，被告僅將該災害防治及緊急搶修工程有關施工廠商計畫書之「審查」工作交由原告辦理(共5標)。

此包括：開工報告表、施工品質計畫書、防汛應變計畫書、廢棄物處理計畫書、鋼筋供料廠送審資料、混凝土供料廠送審資料、材料實驗室送審資料、營造工程保險送審資料、剩餘土石方送審資料、竣工報告表......等各類書面資料皆由原告負責審查，嗣並經被告同意核備或備查【詳原證8-1】。

依前揭系爭契約第6條第1款、第6條附件第7點約定，被告自應給付原告此5標之「審查」工作服務費用98,850元【原證8及8-1，依契約第6條附件第7款約定其他工作之服務費占總服務費5%。

計算式：1,976,992元×5%=98,850元】。

況原告實係依被告交辦，始辦理前揭災害防治及緊急搶修工程(共5標)施工廠商提送各式資料之「審查」工作，且被告並已核定原告所提送之服務實施計畫書」、「監造計劃書」、「實施簽證執行計畫書」【原證17、18、19】，原告亦據此準備執行相關服務工作。

是被告應給付原告執行103年度災害緊急搶修工程(共5標)各施工廠商提送各式資料審查工作之服務費用98,850元。

3、被告應就其未依約將103年度災害緊急搶修工程(共5標)之設計監造工作交由原告辦理部分，賠償原告損失利潤413,191元：依被告招標之邀標書【原證2】上所列工作內容包括災害防治及緊急搶修工程設計監造工作，惟實際執行本契約時，其卻未將決標之災害防治及緊急搶修工程之「設計監造」工作交由原告辦理，核其所為，實與片面終止契約無異。

原告亦因其未將「設計監造」工作交由原告辦理，致原告受有利潤損失413,191元【原證10，依103年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，該年度土木工程顧問業之淨利率為22%。

計算式：1,976,992×95%×22%=413,191元】，則依前揭或類推適用民法第511條、第549條第2項或第267條前段規定，被告應如數賠償予原告。

綜上所述被告應賠償原告損害共計1,530,978元（計算式：1,018,937元+98,850+413,191=1,530,978元。

）

（三）派員至各地現場調查、勘測、蒐集資料之工作費用760,000元：系爭契約各工程之基本設計工作，必須先由被告提供各工址之既有既有地形、地貌、地物、範圍等基本資料，原告方可據以進行基本設計。

惟本件因被告未提供各工址現地各該相關資料予原告，經原告於103年6月4日發函【原證20】；

然被告仍未協助辦理，原告遂不得不派員前往各工址現場進行勘查、丈量、測量、蒐集資料等工作，始得據以進行設計。

則依系爭契約第三條附件第三款第(二)目及民法第490條第1項、第491條第1項規定，被告自應就其未提供各工址相關資料予原告，轉由原告派員至現場進行調查資料工作另行給付費用。

另依行政院公共工程委員會103年7月16日工程企字第10300192890號函釋【原證11】亦認為甲方(即業主)應另行給付費用，足見原告之請求實屬合理。

經查詢行政院公共工程委員會「公共工程價格資料庫」第四十八期(102年11月15日，與本件履約期間較近)之公布資料【原證12】，1(人/日)之工價至少應為2,000元(不分領班或技術工)。

而各工址之現地調查工作及資料蒐集彙整工作，約需2個工作天，各案約需3人，據此計算各案人力工作費用：(j)有設計及施工(35案)：3人×2,000元(人/日)×2日×35案=420,000元、(k)有設計未施工(20案)：3人×2,000元(人/日)×2日×20案=240,000元、(l)機電現況調查(25案)：1人×2,000元(人/日)×2日×25案=100,000元，合計80案，共計760,000元。

依被告核定之服務實施計畫書，本案外業工程師至少有3位，每位實際平均薪水為62,000元(68,000＋55,000＋63,000/3)【原證22)，每人每日工資約為62,000／30≒2,000元/人日，由於被告不同意給予工址現地調查、測量費用，故須由原告自行派員辦理測繪，以作為設計底圖，是原告請求上開760,000元，自屬合理。

（四）返還不當扣罰違約金46,750元：原告於系爭契約共執行60件工程個案暨廢棄20件工程個案，於10.5個月內共執行80件工程個案，平均每月約8件個案，又每件工程個案服務費不及2萬元(1,172,280元÷60＝19,538元/案)。

系爭契約第14條延遲履約每逾1日每個案結算服務費0.1％之懲罰性違約金，若依總違約金93,501元【原證13】，逆推「逾期日數」為93,501元÷(20,000元×0.1％)≒4,675日，每件約逾期78日(4,675日÷60件)。

又原告雖有逾期，惟被告未受有任何損害，其扣罰原告逾期違約金93,501元顯屬過高，請准予酌減50%之數額即46,750元，減輕當事人所受損害。

為此，依系爭契約及承攬法律關係，提起本訴，並聲明：1.被告應?付原告3,221,336元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

2.願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）請求增加給付服務費用883,608元部分：依據系爭契約第6條附件第3、4項約定，原告依序完成各項工作內容，需經被告審查核定後，原告始可請領相關服務費用，足認原告得申請各項設計服務費用之前提，應先完成被告審查核定程序。

本件在完成核定程序之前，被告自無理由給付原告各項服務費用。

又原告未舉證證明其是否均已完成基本設計、細部設計、監造等各項工作，更未提出被告核定各項工作之相關函文，且原證3之統計表未經兩造簽名用印，係屬未經核定資料，否認形式為真正。

被告係依據原告實際提交之二次請款明細表【被證1】進行審核及撥款作業，且請款明細表內均有原告簽認戳章，若原告對於服務費用之計價及金額均存有疑義或待澄清事項，應主動請求釋疑、澄清；

然原告均無任何疑義，足認兩造確已就本件服務費用之計價及金額達成合意。

（二）請求賠償1,530,978元部分： 1、原告提出原證7所示設計服務費用部分（廢棄部分），被告業已彙整相關資料，並製作檢討對照表【詳如答辯狀附表一】，就附表一列載之第1區編號1、2、3、4工程，第2區編號5工程，第3區7、8、9、10工程，第4區編號12、14、16工程及第5區編號19工程部分，因原告所提出之基本報告書、基本規劃預算書圖或初步評估報告說明，均未經被告審查核定，且被告亦未函請原告辦理此項工程之監造及其他工作服務項目，依據系爭契約第6條附件第4項約定，原告請求此部分服務費用，自無理由。

又附表一列載之第4區編號15工程、第5區編號17、18工程及防汛工程編號20部分，該等工程設計初始階段為「細部設計階段」，依據系爭契約第8條附件第6項以及類推適用第6條附件第4項約定，原告所提交初步評估報告均未經被告審查核定，且被告亦未函請原告辦理此項工程之監造及其他服務工作項目，原告請求此部分服務費用並無理由。

又附表一列載之第2區編號6工程，原告僅完成基本設計階段，僅得請求基本設計服務費726元。

至附表一列載之第3區編號11工程、第4區編號13工程部分，原告業於第一次請款作業辦理申請受領完畢，此部分不得再為重複請求。

2、依據系爭契約第8條附件第10項約定本案為開口契約，原告得履行各項工作之前提，應以被告所核發之通報單（即交辦單）為準，未接獲通報單之前，原告無逕行施作之理由。

關於災害防治及緊急搶修工程部分，雖屬系爭契約要約項目之一；

惟被告考量災害事故之急迫性，因而另委由其他廠商承攬施作，被告並未核發有關災害防治及緊急搶修工程之通報單予原告，顯見兩造間就此工作項目並未存有契約關係，原證8所請求項目金額均尚有爭議，被告否認形式之真正性。

3、系爭契約既屬開口契約性質，原告實際工作內容係以被告所核發之通報單為準，被告未核發通報單部分，兩造間並未成立契約關係，原告自不能以尚未成立之契約關係請求損害賠償，遑論預期利益之請求。

又依系爭契約第15條第8項約定：「委託設計或監造之契約，乙方（即原告）因設計錯誤或監造不實，致甲方（即被告）遭受損害，乙方應負賠償責任；

甲方同意乙方無需對所失利益負賠償責任；

甲方應付之損害賠償責任，亦不包含所失利益…。」

足見被告所應負之賠償責任並不包含所失利益。

（三）請求給付派員至各地現場調查、勘測、蒐集資料之工作費用部分：依據系爭契約第3條附件第3項第2款約定，有關基本設計之現場測量及勘測等工作項目，原告依約應先提交計畫報告書，且需經被告審查核定後，始可執行辦理此項工作，則於原告提出工作計畫報告書及完成核定程序前，原告自無得請求此部分之工作服務費用。

另依系爭契約第9條第31項第1款、同條項第3款第1目約定，對於執行現場勘查、丈量、測量、蒐集資料等相關工作之現場人員，依約應由依法令取得執業之專門委員及技術人員始可執行，且辦理現場測量及勘查作業之前，應提交執行工作計畫，並完成被告審查核定程序。

原告於系爭契約履行期間，未事先提交有關現場測量、勘測等工作之計畫報告書，被告亦未審查核定此部分工作內容，原告所稱其已完成基本設計之現場勘查及測量等工作，確非事實，且原告並未舉證此部分是否係完成基本設計工作內容所必要之工作，原告此部分請求亦無理由。

（四）請求返還不當扣罰違約金部分：原告於簽訂系爭契約即已衡量自己履約意願、經濟能力，對方違約時自己所受損害之程度等事項，本於自由意識、平等地位而簽訂契約，原告自應受系爭契約第14條違約金約定之拘束，且法院亦應予以尊重，始符合契約約定之本旨。

倘依原告事後空言主張本件扣罰之違約金無理由或過高，勢將對當時詳細審閱契約內容，得知係按工程缺失項目金額扣減5倍違約金，導致投標成本較高而未能得標之廠商造成不公平結果，所請求退還扣罰之違約金46,750元自無理由。

三、兩造不爭執事項：

（一）兩造於103年2月17日簽訂系爭契約。

（二）被告已給付原告服務費1,172,280元。

（三）原告已完成「八里區淡水河昇陽九樂旁護岸修復工程」基本設計【即原證7-1第2區項次6】。

四、本件之爭點為：（一）原告請求被告增加給付服務費883,608元，是否有據？（二）原告請求被告賠償1,530,978元，有無理由？（三）原告請求被告給付派員至各地現場調查、勘測、蒐集資料之工作費用760,000元，是否有據？（四）原告可否請求被告返還不當扣罰違約金46,750元？茲分述如下：

（一）原告請求被告增加給付服務費883,608元，是否有據？ 1、依據系爭契約第3條第2項、第3條附件及第6條約定：「乙方（即原告）應提供之服務，詳如本契約書第3條附件及其他本契約所約定之事項。」

、「三、提供本工程之基本設計，工作內容如下：……（一）規劃報告及設計標的相關資料之檢討及建議。

……（十一）其他與基本設計有關且載明於本契約之技術服務。

四、提供本工程之細部設計，工作內容如下……（一）非與已辦項目重複之補充測量、補充地質調查、補充鑽探及試驗及其他必要之補充調查、試驗等相關作業。

……（十五）其他與細部設計有關且載明於本契約之技術服務。

五、代辦申請電機（力）或電信之工程設計圖說資料送審。

六、協辦下列招標及決標有關事項：（一）各項招標作業，包括參與標前會議、設計、施工說明會。

……（十）其他與招標及決標有關且載明於本契約之技術服務。

七、提供本工程之監造作業，內容如下：（一）擬訂監造計畫並依核定之計畫內容據以執行。

……（二十五）其他與監造有關且載明於本契約之技術服務。

八、其它工作，內容如下：（一）有關專業技術之資料與報告之研究、評審及補充。

……（十七）其他與技術服務有關且載明於本契約之事項。」

、「三、設計（第三條附件第三點至第六點）服務費用，佔服務費35％……六、監造服務費用，佔服務費60％……七、有關第三條附件第8點所定其他工作服務費用，佔服務費5％……。」

（見本院卷第20、47-51、55頁）。

基此，原告應提供之服務內容包括基本設計（細分11小項）、細部設計（細分15小項）、代辦申請電機（力）或電信之工程設計圖說資料送審、協辦招標及決標有關事項（細分10小項）、監造作業（細分25小項）、其它工作（細分14小項），且約定設計至招標階段之服務費佔35％，監造階段之服務費佔60％，其它工作之服務費佔5％，原告自應依約完成各階段之全部細項，始得請領全部服務費。

2、查原告據以主張其可請求全部之服務費用應為2,055,888元，固提出工程結算驗收證明書、被告與施工廠商間之工程採購契約書為憑(見本院卷第60-95頁)；

然前開書證尚難認原告已舉證證明其於基本設計、細部設計及監造等階段，均已完成系爭契約約定之全部細項，復未能提出經被告核定之函文。

是原告請求全部服務費2,055,888元扣除被告已給付服務費1,172,280元，請求被告應增加給付服務費883,608元，並無理由。

（二）原告請求被告賠償1,530,978元，有無理由？ 1、關於「汐止區橫科溪（橫科路52巷後旁）護岸修復」等20件工程規劃設計工作服務費用部分： (1)按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。

民法第490條第1項所明定。

又報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。

同法第505條第1項定有明文。

是若於契約雙方當事人無約定之情形下，承攬報酬之給付時期，應於工作完成時，由定作人給付之。

查系爭契約第16條第4項、第17條第8、9項分別約定：「如因可歸責於甲方之事由辦理契約變更，需廢棄或不使用部分已完成之工作者，除雙方另有協議外，甲方得辦理部分驗收或結算，支付該部分價金。」

、「依前款規定（即因政策變更）終止本契約者，乙方於接獲甲方通知前已完成且可使用之履約標的，依契約價金給付；

僅部分完成尚未能使用之履約標的，甲方得擇下列方式洽乙方為之：（一）繼續予以完成，依契約價金給付。

（二）停止履約，但乙方已完成部分之服務費用由雙方議定之。」

、「非因政策變更且非可歸責於乙方事由而有終止或解除本契約必要者，準用前2款規定。」

。

(2)則兩造約定應支付設計服務費之設計圖說為「已完成但經廢棄或不使用」、「已完成且可使用」及「僅部分完成尚未能使用」之情況，至若屬於尚未完成且未經被告確認之設計圖說，難謂原告已完成設計工作而得請求服務費。

原告所提之20件工程規劃設計項目，均未經被告審查認可，自不得請求此部分之設計服務費。

另原告主張已完成「八里區淡水河昇陽九樂旁護岸修復工程」【即原證7-1編號6】之基本設計，且為被告所不爭執，依系爭契約第3條附件第3項、第6條附件第3項約定，基本設計服務費佔設計服務費之40％，是原告請求此項基本設計服務費應為726元（計算式：1,814元×40％=726）。

至原告請求原證7-1之20件工程監造服務費、其他工作服務費等，原告未證明其有提供監造服務，自無由請求此部分之服務費。

2、103年度災害緊急搶修工程(共5標)之審查工作服務費部分：依據原告提出「103年度災害緊急搶修工程(第1標)」之工程開工報告表、施工品質計畫書、防汛應變計畫書、廢棄物處理計畫書、鋼筋供料廠送審資料、混凝土供料廠送審資料、材料實驗室送審計畫（見本院卷第560至572頁）；

「103年度災害緊急搶修工程(第2標)」之工程開工報告表、營造工程保險送審資料、施工品質計畫書、剩餘土石方處理計畫書、瀝青混凝土廠商送審資料、材料實驗室送審計畫（見本院卷第574至582頁）；

「103年度災害緊急搶修工程(第3標)」之工程開工報告表、鋼筋材料廠商送審資料、剩餘土石方處理計畫書、綜合營造保險單、整體施工品質計畫書、竣工報告表（見本院卷第590至615頁）；

「103年度災害緊急搶修工程(第4標)」之工程開工報告表、預拌混凝土材料送審資料、鋼筋材料送審資料、材料實驗室送審資料、施工計畫書、勞工安全衛生計畫書、品質計畫書、營造綜合保險單、竣工報告表（見本院卷第621至630頁）；

「103年度災害緊急搶修工程(第5標)」之工程開工報告表、營造綜合保險單、施工及品質計畫書、防汛應變計畫書、廢棄物處理計畫書、材料實驗室送審資料、預拌混凝土材料送審資料、鋼筋供料廠商送審資料（見本院卷第633至641頁）等暨其與被告間各該相關函文，足認被告已完成審查工作並確認完畢。

職此，原告請求災害緊急搶修工程第1標至第5標之工程審查工作服務費98,850元（計算式：1,976,992元×5％＝98,850元），洵屬有據。

3、關於未將103年度災害緊急搶修工程(共5標)之設計監造工作交由原告辦理，原告請求受有預期利益損失部分： (1)系爭契約第8條附件第10項、第3項分別規定：「本案為開口契約……」、「各分案最後通知期限為103年12月31日或本案採購預算用罄為只（兩者以先屆者為準）。」

又依各級地方政府訂定災害搶險搶修開口契約應行注意事項第2條規定：「本應行注意事項所稱開口契約，係指在一定期間內，數量不確定並以一定金額為上限之採購，以價格決標，視實際需要隨時通知廠商履約之契約。」

(2)查系爭契約第3條附件固約定原告應提供之服務內容包括基本設計、細部設計、代辦申請電機（力）或電信之工程設計圖說資料送審、協辦招標及決標有關事項、監造作業、其它工作等項目，已如前述；

然系爭契約性質核屬開口契約，以在一定期間內，數量不確定並以一定金額為上限之採購，以價格決標，視實際需要隨時通知廠商履約之契約，其特性為承攬人須維持隨時可提供服務之狀態，一旦定作人提出請求，承攬人即需提供服務，屬於重複債之關係，又開口契約亦非簽訂後即專屬於他方當事人所施作，若定作人因實際需求，仍得另覓第三人承作。

從而，被告未將災害防治及緊急搶修工程之「設計監造」交由原告履行，難認被告有違反開口契約之本旨，原告所主張災害防治及緊急搶修工程之「設計監造」所生服務費，非屬原告預期可得之利益，請求所受利益損失，即無理由。

（三）原告請求被告給付派員至各地現場調查、勘測、蒐集資料之工作費用760,000元，是否有據？ 1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上第917號判例要旨參照）。

2、系爭契約第3條（附件）第3項第2款：「非與已辦項目重複之詳細測量、詳細地質調查、鑽探及試驗及招標文件所載其他詳細調查、試驗或勘測等相關作業，乙方先同意提出作業計畫，報請甲方核備後，方可執行。」

、第4項本文：「提供本工程之細部設計，工作內容如下……(一)非與已辦項目重複之補充測量、補充地質調查、補充鑽探及試驗及其他必要之補充調查、試驗等相關作業，乙方先同意提出作業計畫，報請甲方核備後，方可執行。

本服務項目費用由雙方協議給付之。」

，及第9條第31項第1款：「乙方承辦技術服務，其實際提供服務人員應於完成之圖樣及書表上簽名。

其依法令須由執（開）業之專門委員及技術人員辦理者，應交由各該人員辦理，並依法辦理簽證。

」同條項第3款第1目約定：「本契約實施公共工程專業技師簽證，乙方需於簽約後15日提報其實施簽證之執行計畫，經甲方同意後執行之。

1.上述執行計畫如屬設計簽證者，應包括下列項目(1)補充測量。

(2)補充地質調查及鑽探。

……」。

基此，對於執行現場勘查、丈量、測量、蒐集資料等相關工作之現場人員，依約應由依法令取得執業之專門委員及技術人員始可執行，且辦理現場測量及勘查作業前，應提交執行工作計畫，並完成被告審查核定程序。

3、查本件原告請求被告給付派員至各地現場調查、勘測、蒐集資料之工作費用，然未證明其確有於系爭契約履行期間事先提交現場測量、勘測之計畫報告書，並為被告否認有審查、核定此部分內容，徵諸前揭說明，原告此部分請求，並無理由。

（四）原告可否請求被告返還不當扣罰違約金46,750元？ 1、按系爭契約第14條第1款：「本契約內所訂之辦理期限，除為甲方之因素、另有規定或有不可抗力之事由外，其餘乙方逾約定期限完成者，每逾1日應由甲方扣除乙方該次通知辦理內容之每分案結算服務費用1000分之1之懲罰性違約金。

但本款累計懲罰性違約金該次通知辦理內容之每分案結算服務費用之20％為上限。」

次按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額、約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第2項、第252條分別定有明文。

復按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付（最高法院83年度台上字第2879號判決意旨參照）。

又違約金是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，倘債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，並應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號判例要旨參照）。

且按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，然此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。

況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。

倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。

2、經查，原告承攬本件工程，對於系爭契約第14條延遲履約規定理當甚悉，細繹系爭契約第14條第1款規定文義，乃以可歸責於乙方因素逾期者，「每逾1日應由甲方扣除乙方該次通知辦理內容之每分案結算服務費用1000分之1之懲罰性違約金」，核其性質乃懲罰性違約金，而非損害賠償額預定性違約金，即尚不以實際發生損害為要件。

況原告不否認有逾期之事實，則被告依上開逾期扣罰規定，計算原告之逾期罰金【即原證13之「按分項工程計算逾期罰金」】，難認上開扣罰金額有何違誤、過高之處。

且查，違約金之約定，其目的無非在督促契約當事人須遵守契約規定內容，以俾契約目的得順利實現，避免契約當事人有違約情事以致工程有任何缺失，況系爭工程屬公共工程，該工程品質之維護自有其公益性，於契約中事先對於承包商有所限制、要求之約定，實屬合理，而兩造於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、符合契約要求規定之難易度、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，自應同受該違約金約定之拘束，原告自不得於違約情事遭發現時，任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，以免承包商易存僥倖心理，使公共工程因承包商違約而致工程品質管制產生問題，其所可能造成之損害難謂非鉅。

故原告對於履行系爭契約所須付出之勞力、精神、時間、費用、須負擔之成本及可得之利潤為何，自應於其參與系爭契約公開招標程序，並得標後與被告簽訂系爭工程契約前，即應全面予以審酌，而決定是否、如何與被告簽訂兩造合意之系爭契約內容。

故本院認兩造約定之系爭契約第14條第1款懲罰型違約金規定並無不合理之處，且被告據此規定所計算扣罰之違約金金額並無過高之情形。

此外，原告復未能另行具體主張或舉證本件違約金扣罰金額有何過高而顯失公平之情事，揆諸前揭說明，原告所為違約金扣罰金額應予酌減之主張，洵無足採。

五、綜上所述，原告依系爭契約及承攬之法律關係，請求被告給付99,576元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即105年9月10日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。

六、原告勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，並依被告聲請，准其供相當擔保，免為假執行。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，不應准許，應並予駁回。

七、兩造其餘攻擊及防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論駁，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
民事第三庭 法 官 許瑞東
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
書記官 郭祐均