臺灣新北地方法院民事-PCDV,105,建,31,20170512,1

臺灣新北地方法院民事判決 105年度建字第31號
原 告 新北市政府養護工程處
法定代理人 林茂盛
訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師
被 告 永興盛營造有限公司
法定代理人 曹永安
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106 年3 月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣參佰貳拾參萬玖仟陸佰零玖元，及自民國一○五年二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之六十七，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣壹佰零柒萬玖仟捌佰柒拾元為被告供擔保後，得假執行；

但被告如以新臺幣參佰貳拾參萬玖仟陸佰零玖元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；

解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；

公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用之；

有限公司之清算，以全體股東為清算人，但公司法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限；

公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人，公司法第24條、第25條、第26條之1 、第8條第2項、第113條準用第79條分別定有明文。

查被告永興盛營造有限公司（下稱永興盛公司）業新北市政府以民國103 年12月4 日北府經司字第1035222953號函廢止登記，，該公司僅有曹永安1 人為股東兼任董事，未選任清算人，有被告公司變更登記事項卡、新北市政府105 年1 月7 日新北府經司字第1055121153號函、股東同意書在卷可稽（見本院卷第122 至126 頁）。

是依前揭規定，被告公司應行清算，其法人格尚未消滅，有當事人能力，並應由全體股東即曹永安為清算人而為被告公司負責人，先予敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：㈠被告永興盛營造有限公司（下稱永興盛公司）於民國102 年4 月30日得標「樹林區中正路（三龍街～保安街）人行道及附屬設施改善工程」工程（下稱系爭工程），兩造並簽訂工程契約書（下稱系爭契約），約定工程總價9,999,999 元。

又原告與監造單位即訴外人杜風工程顧問有限公司（下稱杜風公司）約定委託設計費為316,320 元、委託監造費246,027 元，合計共562,347 元。

惟被告於簽約後，遲遲未積極履行合約，原告於102 年7 月18日起多次與監造單位即訴外人杜風工程顧問有限公司（下稱杜風公司）及被告開會協調，惟被告自開工後至102 年8 月15日工程進度已落後20% 以上，故原告於102 年8 月26日以北養工二字第1023120326號函，依系爭契約第20條第1款及第2款規定，與被告終止契約。

㈡其後，原告重新招標委由訴外人稻田營造有限公司（下稱稻田公司）承攬上開工程，並於103 年3 月結算完成，經結算後，被告完成之工作結算金額為新臺幣（下同）23萬7,437元，而因重新發包予稻田公司後增加總計483 萬7,046 元之支出，原告並已支付稻田公司工程款14,357,414元，及另支付和建工程顧問有限公司之監造服務費用804,541 元，原告因另行發包而多支出4,837,046 元。

㈢依系爭契約第20條第1款第5 目約定：「乙方履約有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：㈤因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」

；

同條第2款：「第1款第5 目所稱延誤履約期限，情節重大者，指履約進度落後20% 以上，且日數達10日以上。」

；

同條第5款規定：「…因可歸責於乙方之事由致終止或解除者，甲方得自通知乙方終止或解除本契約日起，扣發乙方應得之工程款…至本契約經甲方自行或洽請其他廠商完成後，如扣除甲方為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，甲方應將該差額給付乙方；

…如有不足者，乙方及其連帶保證人應將該項差額賠償甲方。」

。

本件係被告遲遲未依系爭契約之約定履行契約，致使工程進度連續15日落後20% 以上，並經監造單位杜風公司於102 年8 月15日來函確認有該事實，經結算被告完成工作之工程款為237,437 元，未施作部分之工程款為9,762,562 元（計算式：9,999,999-237,437=9,762,562 ），原告爰依系爭契約第20條第1款及第2款規定，與被告終止契約，並依系爭契約第20條第5款之規定請求被告賠償原告因終止契約所生之損害4,837,046 元【計算式：（14,357,414-9,762,562）+ （804,541-562,347 ）=4,837,046】。

㈣聲明：⒈被告應給付原告4,837,046 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即105 年2 月13日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

⒉原告願以現金或等值之債券擔保，請准宣告假執行。

二、被告則抗辯：㈠系爭工程落後是因為原告跟監造人刁難被告，舉例來說，路圓石（人行道邊緣有弧度的部分）有一點缺角，原告就會退回不讓被告做，因此才導致被告後續的工程無法進行，另外還有一次是灌漿都灌好了，原告及監造人說不行，所以就重新打掉再重作。

㈡原證3 杜風公司函文係該公司人員直接在工地給被告，被告施工的時候有作圍籬，但是會被做生意的商店拿掉，影響被告施工進度。

㈢伊好像沒有收到原證4 終止契約函文，但原告之承辦人有口頭跟被告說要終止契約。

㈣原證6 都是原告自行計算計算式。

㈤原證7 付款憑單伊有意見，不知道原告有無付款給杜風公司。

㈥原告故意在工程技術面、施工計畫書上刁難，系爭工程的材料被告都已經叫貨了，但原告只准許被告施作一小段工程，而且在被告的文書有小部分錯誤就多次退回。

送審資料可以看出來，被告的書面是請同業做，同業可以通過，被告卻不能，書面2 個月都送不出去。

被告工程落後是因為原告用技術性方式延宕系爭工程。

㈦伊繳納履約保證金雖有遲延，但後來都有補足等語。

㈧聲明：⒈請求駁回原告之訴及假執行之聲請。

⒉如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項及爭點：㈠兩造不爭執事項：⒈被告於102 年4 月30日得標「樹林區中正路（三龍街～保安街）人行道及附屬設施改善工程」工程，兩造並簽訂工程契約書，約定工程總價9,999,999 元（見本院卷第15至58頁系爭契約書、第59至65頁原告102 年5 月23日簽呈、決標紀錄、契約總表、保證金繳納憑證等影本）。

⒉被告已繳納履約保證金136 萬元予原告（見本院卷第60、64、65頁原告102 年5 月23日簽呈、保證金繳納憑證等影本）。

㈡本件爭點：⒈被告延誤履約期限，是否可歸責於被告？⒉如是，被告應賠償原告之金額為若干？

四、本院之判斷：㈠被告延誤履約期限，應可歸責於被告：⒈按系爭契約第20條第1項第1款第5 目及第2款分別約定：「乙方（即被告）履約有下列情形之一者，甲方（即原告）得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：㈤因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」

、「第1款第5 目所稱延誤履約期限，情節重大者，指履約進度落後20% 以上，且日數達10日以上。」

（見本院卷第53頁）。

⒉查被告提送監造單位杜風公司審查之施工計畫書記載：「預定開工日期102 年6 月15日，102 年7 月31日之預定累積進度為26% （計算式：2% +12% +12%=26%），102 年8 月份之預定進度為21% （計算式：47% -26% =21% ）」，亦即102年8 月15日之預定累積進度為36.16%（26% +21/31×15＝36.16%），該施工計畫書並經原告同意備查，有原告106 年6 月26日北養二字第1023107656號函暨施工預訂進度表在卷可稽（見本院卷第231 、230 頁），堪認兩造合意102 年8月15日之預定累積進度應達到36.16%，此亦有系爭工程之公共工程監造報表在卷足佐（見本院卷第248 頁）。

⒊次查，依系爭工程之公共工程監造報表顯示，被告於102 年8 月15日之實際進度為8.55% （見本院卷第248 頁），落後預定累積進度達27.61%（計算式：36.16% -8.55% ＝27.61%) ，已落後20% 以上。

依系爭工程之公共工程監造報表顯示，系爭工程之契約工期為150 日曆天，開工日期為102 年6月15日，至同年8 月15日之累計工期為62天（見本院卷第248 頁），實際進度為8.55% 即相當於依預定進度僅施作約13天（計算式：150 ×8.55% ＝12.83 ），落後日數約為49天（計算式：62-13 ＝49），已達10日以上。

被告雖以前詞抗辯系爭工程落後原因係因原告故意在工程技術面、施工計畫書上刁難云云，惟查，監造單位杜風公司於102 年7 月6 日及28日發函要求被告改善缺失項目等情，有杜風公司102 年7 月6 日杜風公字第1024287 號函暨不合格品改善通知及追蹤表與施工缺失改善照片、102 年7 月28日杜風公字第1024839 號函暨不合格品改善通知及追蹤表與施工缺失改善照片影本等件附卷足佐（見本院卷第208 至215 頁）；

杜風公司又於同年月17日及31日發函要求被告提送趕工計畫，以免進度落後情形持續擴大等情，亦有杜風公司102 年7 月17日杜風公字第1024572 號函暨公共工程監造報表、102 年7 月31日杜風公字第1024944 號函暨公共工程監造報表付卷可憑（見本院卷第225 至228 頁），並無要求被告暫停施工之情事。

系爭工程開工日期為102 年6 月15日，原告於同年月26日即已發函表示就被告提送審查之施工計畫書第三版同意備查，有原告102 年6 月26日北養二字第1023107656號函影本可參（見本院卷第230 頁），縱使被告提送至第三版始獲原告同意備查，亦難謂有何拖延或刁難而不予審查通過之情事。

此外，被告並未舉證證明原告有何故意在工程技術面、施工計畫書上違法刁難之情事，則原告主張因可歸責於被告之事由，延誤履約期限，情節重大，而以102 年8 月26日北養二字第1023120326號函通知被告終止系爭契約（見本院卷第72頁），應屬有據。

㈡被告應賠償原告3,239,609元：⒈按系爭契約第20條第5款約定：「契約經依第1款規定或因可歸責於乙方之事由致終止或解除者，甲方得自通知乙方終止或解除本契約日起，扣發乙方應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還乙方之履約保證金。

至本契約經甲方自行或洽請其他廠商完成後，如扣除甲方為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，甲方應將該差額給付乙方；

無洽其他廠商完成之必要者，亦同。

如有不足者，乙方及其連帶保證人應將該項差額賠償甲方。」

（見本院卷第54頁）。

準此，原告另行僱工完成被告未施作部分所受損害，應先扣除被告尚未領取之工程估驗款、保留款及履約保證金後，再就其差額請求被告賠償。

⒉查系爭契約第3條附件第1 、2 款約定工程總價預計為9,999,999 元，採實作實算計價（見本院卷第58頁）。

又原告主張被告已完成部分結算金額為237,437 元乙節，被告並無爭執；

且原告主張就被告未施作部分（原工程款為9,762,562元，即原工程總價9,999,999 元- 被告完成部分237,437 元=9,762,562元）之另行發包金額為14,357,414元等語，業據提出工程結算金額總表、工程數量總表、工程數量計算表為證（見本院卷第77至97頁），復經本院函詢原告另行發包之承攬人即訴外人稻田公司，經稻田公司以106 年1 月18日稻工字第1060118041號函回覆表示其請領金額為14,357,414元，並有包含該請領金額在內之統一發票、工程結算金額總表等件影本為證（見本院卷第179 、181 、202 、206 頁），堪以採信。

再者，原告主張另行發包所生設計監造費為804,541 元，扣除原設計監造費562,347 元後，增加之監造費為242,194 元等語，亦據提出付款憑單、統一發票及系爭契約總表等件影本為證（見本院卷第259-3 、99-100、62、60頁），堪予憑採。

另被告已繳納履約保證金136 萬元予原告，為兩造所不爭執，並有保證金繳納憑證在卷可稽（見本院卷第64、65頁）。

從而，依系爭契約第20條第5款約定，原告因被告施工進度落後而終止契約後，就工程款額外支出4,594,852 元（計算式：14,357,414-9,762,562＝4,594,852 ），就監造費額外支出242,194 元（計算式：804,541-562,347 =242,194），尚應扣除被告未領取之結算工程款237,437元及履約保證金1,360,000 元，原告始得請求被告賠償。

是以，原告得請求被告賠償之金額為3,239,609 元（計算式：4,594,852+242,194-237,437-1,360,000 ＝3,239,609 ）；

。

五、綜上所述，原告依系爭契約第20條第5款約定，請求被告應給付原告3,239,609 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即105 年2 月13日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。

六、假執行之宣告：本件原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核原告勝訴部分並無不合，應予准許，爰酌定相當擔保金額宣告之，並依聲請宣告被告得預供擔保免為假執行。

至原告敗訴部分，其假行之聲請已失所附麗，不應准許，併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
民事第五庭 法 官 張筱琪
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並繳納上訴費用。
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
書記官 顏偉林