臺灣新北地方法院民事-PCDV,105,建,60,20170609,1

臺灣新北地方法院民事判決 105年度建字第60號
原 告 善哉機械股份有限公司
法定代理人 王建銘
訴訟代理人 陳志峯律師
複代理人 劉明昌律師
陳孟彥律師
被 告 廣達營造工程有限公司
法定代理人 葉麗娟
訴訟代理人 劉雅洳律師
謝建弘律師
上列當事人間請求履行協議事件，本院於中華民國106 年4 月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：㈠原告與被告於民國101 年間共同承攬訴外人新北市政府水利局之新莊化成路排水系統增建抽水站工程－抽水站工程（下稱系爭工程），並與新北市政府水利局簽訂系爭工程之工程契約（下稱系爭契約）。

兩造曾於101 年4 月10日簽立共同投標協議書（下稱系爭共同投標協議書），第2條約定原告主辦項目為電氣工程、機械工程，被告主辦項目為排水工程、建築工程、大地工程；

第3條約定兩造所占契約金額比例，原告為25% ，被告為75% 。

㈡惟因原告就系爭工程施作之項目比重高於系爭共同投標協議書之內容，且經兩造與新北市政府水利局於101 年6 月28日開會研議之會議記錄結論（下稱系爭會議記錄），協議兩造所分配之工程款，不依投標須知「貳、一般條款第16條第11項」規定計列契約單價，而係依投標須知「貳、一般條款第16條第10項之規定，並將系爭會議記錄結論列入系爭契約。

㈢其後，兩造於101 年8 月2 日就系爭工程雙方承攬範圍另協議「3.本案間接工程費部分：壹. 二.4包商工地管理費、利潤及工程雜項費用乙方分攤5 分之1 （250 萬），甲方（即被告）分攤5 分之4 ，加值營業稅依合約比例分攤，其餘由甲方承包。」

，此有原證2 工程承攬協議書為憑。

原證2 工程承攬協議書上手寫黑色原子筆字跡之部分是原告後來計算金額時所寫的，當初簽約之原本如被證4 工程承攬協議書（原證2 及被證4 下稱系爭工程承攬協議書）。

㈣系爭共同投標協議書第7條已載明協議書內容與契約不符者，以契約規定為準，故雖然第3條記載兩造契約金額比例為被告75% 及原告25% ，但依系爭工程承攬協議書之約定，原告施作項目由2 個項目增加至4 個項目，即增加施作儀控設備工程、高壓沖洗設備，故原告實際施工比例達40% ，此由系爭工程承攬協議書第2 點載明「本案直接工程費部分：壹. 一.6機械工程、壹. 一.7電機工程、壹. 一.8儀控設備工程、壹. 一.9高壓沖洗設備共計4 項由乙方（即原告）負責施作，其餘工項由甲方（即被告）負責施作。」

，及原證8原告工程保固切結書之承包範圍亦為相同記載可知，更以此作為原告請領直接工程費及簽立保固切結書之依據，是以兩造確實有以系爭工程承攬協議書變更系爭共同投標協議書所訂承攬項目及契約金額比例之情事。

又參以原證4 工程結算書及被證10被告工程保固切結書之記載，被告負責施作部分，為工程結算總表所載「壹. 一.1開挖擋土及基礎處理工程、2 連續壁工程、3 土木結構工程、4 建築工程、5 景觀綠化工程、10雜項工程」等項目，更足見原告施作範圍占系爭工程項目之40% 無疑。

再者，原證4 工程結算書第2 頁工程結算總表已經將系爭工程款區分為直接工程費及間接工程費，又直接工程費部分原告負擔上開4 項工程即工程結算總表編號6 、7 、8 、9 等4 項工程，占直接工程費之40% ，因為間接工程費是從直接工程費而來，故間接工程費應該也要佔40% ，原告之所以只向被告請求間接工程費250 萬元，是因為有系爭工程承攬協議書之約定，這個比例未達40% ，但原告只請求250 萬元。

㈤系爭工程承攬協議書第3 點中手寫「250 萬」的字跡係由被告法定代理人葉麗娟所書寫，已為被告所自承，甚而被告法定代理人葉麗娟更簽名於上，若由被證3 至5 工程承攬協議書來看，被證3 僅有更正第2 點所載「6 項」改為「4 項」，第3 點記載「本案間接工程費部分壹．二．4 包商工地管理費、利潤及工程雜項費用乙方分攤5 分之1 ，甲方分攤5分之4 」，且被告法定代理人葉麗娟及原告代理人林倉立俱簽名於上，而依被證9 新北市政府水利局經費分攤表之記載，「包商工地管理費、利潤及工程雜項費用」該項之結算金額為22,142,582元，原告應分得4,428,516 元，被告應分得17,714,066元；

而被證4 工程承攬協議書所記載「直接工程費項目部分維持原告施作4 個項目，其餘6 個項目由被告施作，另就間接工程費壹．二．4 包商工地管理費、利潤及工程雜項費用乙方分攤5 分之1 ，甲方分攤5 分之4 」，被告法定代理人葉麗娟劃除「利潤及工程雜項費用乙方分攤5 分之1 」等文字，另行書寫「250 萬」，且被告法定代理人葉麗娟及原告代理人林倉立俱簽名於上外，另蓋有原告之公司大小章，此部分原告業已由原應獲得之4,428,516 元大幅減為250 萬元；

被證5 之工程承攬協議書，相較於被證4 ，仍維持被證4 之協議內容，僅係增列直接工程施作金額，與間接工程費壹．二．4 包商工地管理費、利潤及工程雜項費用，原告之計價款為250 萬元，足見最後之協議即係原證2 即被證4 上所載「間接工程費壹．二．4 包商工地管理費、利潤及工程雜項費用，原告可獲得250 萬元」，參以被證9 新北市政府水利局經費分攤表所列「壹．二．4 包商工地管理費、利潤及工程雜項」費用共22,142,582元全由被告所領取，原告就此未獲得任何金額，足見兩造間確已達成「間接工程費壹．二．4 包商工地管理費、利潤及工程雜項費用部分由原告取得250 萬元」之協議，若非有此協議，被告豈可全數領得上開款項，而原告卻分文未取。

為此，原告爰依原證2 系爭工程承攬協議書之約定，請求被告應給付原告間接工程費250 萬元本息。

㈥聲明：⒈被告應給付原告250 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則抗辯：㈠兩造共同承攬系爭工程前，為釐清雙方工作範圍及所占契約金額比率，於101 年4 月10日訂立系爭共同投標協議書，並經公證人認證。

系爭共同投標協議書約定：「…，2.各成員之主辦項目：第1 成員（即被告）之主辦項目為：排水工程、建築工程、大地工程。

第2 成員（即原告）之主辦項目為：電氣工程、機械工程。

3.各成員所占契約金額比率：第1成員：75% （即被告）、第2 成員：25% （即原告）。

…6.共同投標廠商同意契約價金依下列方式請領：（1)由代表廠商檢具各成員分別出具之發票及相關文件向機關統一請領…。」

，並納入系爭工程契約。

㈡依被證8 詳細價目表總表（標單）之記載( p231) ，「直接工程費用」為396,788,262 元，其中屬被告之主辦項目（即排水工程、建築工程、大地工程）為「壹. 一.1. 開挖擋土及基礎處理工程71,113,824元」、「壹. 一.2. 連續壁工程37,099,005元」、「壹. 一.3. 土木結構工程191,395,154元」、「壹. 一.4. 建築工程49,987,108元」、「壹. 一.5. 景觀綠化工程4,210,592 元」、「壹. 一.10.雜項工程3,659,231 元」，合計預算金額為357,464,914 元，占系爭工程直接工程費（396,788,262 元）之90% 。

又系爭契約之詳細價目表（契約）( p196 )記載「直接工程費用」為373,695,975 元，其中屬被告之主辦項目（即排水工程、建築工程、大地工程）為「壹. 一.1. 開挖擋土及基礎處理工程41,074,891元」、「壹. 一.2. 連續壁工程17,524,864元」、「壹. 一.3. 土木結構工程114,175,066 元」、「壹. 一.4. 建築工程23,016,221元」、「壹. 一.5. 景觀綠化工程5,910,760 元」、「壹. 一.10.雜項工程5,785,270 元」，合計預算金額為207,487,072 元，占系爭工程直接工程費（373,695,975)之55.52%。

基上，兩造合意填寫之詳細價目表（標單）被告所佔之金額為90% ，原告所佔之金額為10% ，惟兩造合意填寫之系爭共同投標協議書卻記載被告所佔之契約金額為75% ，原告所佔之契約金額為25% ，可知兩造關於系爭工程款分配之真意係以系爭共同投標協議書為準，至於詳細價目表（標單）僅供招標機關估驗計價之參考。

另新北市政府水利局101 年6 月28日會議紀錄所決議之「依前項規定計列契約單價，不以本案投標須知『貳、一般條款第16條第11項』規定計列契約單價。」

，僅在將計列契約單價之依據由詳細價目表（標單）變更為詳細價目表（契約），並非在調整兩造間系爭共同投標協議書關於契約價金分配之比例，則原告訴訟代理人所陳「會議記錄的結論是協議原被告雙方所分配的工程款並不是依照共同投標協議書所約定的承攬比例計算」云云，並非事實。

㈢系爭契約簽約後，兩造間多次就系爭工程中何者屬於系爭共同投標協議書中之排水工程、建築工程、大地工程（即被告負責範圍）、何者屬於系爭共同投標協議書中之電氣工程、機械工程（即被告負責範圍）進行協商。

原告公司代表林倉立於101 年8 月間（確切時間被告公司負責人葉麗娟已不復記憶）多次至被告公司與葉麗娟協商工作細節，每次協商時林倉立並出具其自行擬具之工程承攬協議書（以下稱第一版工程承攬協議書、第二版工程承攬協議書及第三版工程承攬協議書即被證3 、4 、5)一式2 份供葉麗娟簽署。

葉麗娟簽署前開第一版、第二版工程承攬協議書時，該協議書上僅有電腦打字之內容及林倉立之簽名，葉麗娟僅於第二版工程承攬協議書刪除「、利潤及工程雜項費用以方分攤5 分之1 」等字，並手寫加註「250 万」（即被證4)，此外，並無其他記載。

葉麗娟係以共同投標協議書為基礎與原告確認、釐清雙方工作範圍，並無與原告另外協商工程價金之意思。

㈣原告所提雙方簽屬之工程承攬協議書（即原證2)，除電腦打字之記載、林倉立之簽名及葉麗娟增、減之內容外，其他關於金額之記載為原告嗣後自行添加、變造，並非當時協議之內容，此有留存於被告之第二版工程承攬協議書為證（即被證4 ），故被告否認原證2 形式上之真正。

被證4 與原證2為一式2 份交由原、被告各自收執之工程承攬協議書，刪去文字部分兩者不一致的原因，乃兩造於簽署被證4 與原證2當下，就系爭工程仍有諸多細節尚未協商確定，故被告未確實核對兩者間之差異，此由原告後續仍多次與被告進行協商 ，並陸續提出不同版本之工程承攬協議書（即被證3 、4 、5）。

㈤葉麗娟於被證4 與原證2 刪除部分文字，係因系爭契約附件之系爭共同投標協議書業已載明原告占契約金額比率為25%，葉麗娟女士係在不變更價金分配比率的前提下，願意再補貼原告250 萬元，其餘則不願意再予補貼，而於被證4 及原證2 最後倒數兩行刪去部分文字並且以手寫250 萬元。

其後因為雙方已經達成新的協議，由原告領取將近40% 之工程款，故當原告出具被證5 工程承攬協議書，要求在40% 的工程款之外，再請求250 萬元，被告即拒絕且不簽名。

㈥兩造協議最後確認之工作範圍係直接工程項下之「壹. 一.6機械工程、壹. 一.7電機工程、壹. 一.8儀控設備工程、壹. 一.9高壓沖洗設備，共計4 項由原告負責施作，並由原告依該4 項工作於系爭工程詳細價目表所載金額開立發票，送被告彙整後，向新北市政府水利局統一請款，原告所開立發票之款項，則由新北市政府逕予撥付原告帳戶，該等工作範圍之界定及款項之請領直至系爭工程竣工結算，前後歷經30期之估驗計價（歷時3 年以上），雙方均無異議，且兩造所開立發票請領款項之總和與系爭工程結算金額相符。

又原告辦理系爭工程可資請領之款項，雖係由被告彙整相關資料向新北市政府水利局申辦，惟被告並未經手原告請款之發票，僅得依被證1 工程結算驗收證明書之結算總價4 億4,618 萬5,922 元扣除被告已開立發票之金額2 億6,965 萬3,302 元（被證6 ）計算原告辦理系爭工程實際請領之金額為1 億7,653 萬2,620 元（計算式：4 億4,618 萬5,922 元-2億6,965 萬3,302 元=1億7,653 萬2,620 元），故原告實際領取之金額佔原契約金額41.64%（計算式：1 億7,653 萬2,620 元÷4億2,400 萬元=41.64%）。

㈦新北市政府水利局於各項工程結算驗收結付尾款時均要求兩造各提出工程保固切結書，該工程保固切結書業已詳細載明各共同投標商之承包範圍及各自之結算金額，原告提出於新北市政府水利局之系爭工程保固切結書，亦就其承包範圍及應領取之款項為詳實之記載，該工程保固切結書可證兩造間就系爭工程之價金分配比例重新約定，且其中並不包含原告主張之250 萬元。

㈧原告於系爭工程101 年5 月15日至103 年9 月15日之履約過程中，均僅依前開4 項工作於系爭契約之詳細價目表所載金額開立發票，並未開立間接工程費250 萬元之發票送被告彙整向新北市政府水利局請款，倘兩造間有就間接工程費之數額達成協議，何以原告於長達2 年半之施工期間，均未表示異議？㈨另因系爭契約並未禁止共同承攬人協議變更各自所佔契約金額比率，倘被告真有與原告達成由原告額外請領系爭工程之間接工程費250 萬元之協議，則由原告自行開立發票向新北市政府水利局請領即可，被告何必冒著違反商業會計法之風險及負擔營業稅、營所稅之成本，與原告約定由被告私下支付原告250 萬元？㈩基上，皆可證明葉麗娟於簽署第一版、第二版之共同承攬協議書時，係以系爭共同投標協議書為基礎與原告確認、釐清雙方工作範圍，斯時，被告並無與原告另外協商工程價金之意思；

嗣後，被告亦未就系爭工程間接工程費用達成任何協議，此觀之原告於系爭工程長達2 年半之施工期間均未表示異議，且原告自行提出於新北市政府水利局之工程保固切結書亦未包含系爭250 萬元，即可明暸。

可知，兩造間自始至終均未就間接工程費之數額達成協議。

聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉如受不利判決，被告願以現金或等值之銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項及爭點：㈠兩造不爭執事項：⒈原告與被告於101 年間共同承攬新北市政府水利局之系爭工程，並與新北市政府水利局簽訂系爭契約。

系爭工程於101年5 月15日開工、103 年9 月15日竣工、104 年7 月1 日驗收合格（見本院卷一第133 至219 頁系爭契約、第94頁工程結算驗收證明書等影本）。

⒉兩造於101 年4 月10日簽立系爭共同投標協議書，第2條約定原告主辦項目為電氣工程、機械工程，被告主辦項目為排水工程、建築工程、大地工程；

第7條約定兩造所占契約金額比例，原告為25% ，被告為75% （見本院卷一第194 頁系爭共同投標協議書）。

⒊系爭工程之工程結算書所列直接工程費項下「壹. 一.6機械工程」、「壹. 一.7電機工程」、「壹. 一.8儀控設備工程」、「壹. 一.9高壓沖洗設備」由原告負責施作；

又「壹.一.1. 開挖擋土及基礎處理工程」、「壹. 一.2. 連續壁工程」、「壹. 一.3. 土木結構工程」、「壹. 一.4. 建築工程」、「壹. 一.5. 景觀綠化工程」、「壹. 一.10.雜項工程」則由被告負責施作，有工程結算書之工程結算總表、兩造之工程保固切結書在卷可稽（見本院卷一第57、58、257頁、卷二第19頁）。

㈡本件爭點：原告依系爭工程承攬協議書請求被告給付「包商工地管理費、利潤及工程雜項費用」250 萬元，有無理由？

四、本院之判斷：㈠按民事訴訟法第277條前段規定當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

關於舉證責任分配之法則，學說上理論甚多，惟在給付訴訟中，為訴訟標的之法律關係之事實，應由主張該為訴訟標的之法律關係存在之原告，就該具體的法律關係之權利發生事實，負舉證責任。

次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。

參酌上開說明，原告既主張依系爭工程承攬協議書之約定，請求被告應給付原告間接工程費250 萬元本息，自應就此有利於己之事實，負舉證責任。

㈡查兩造於101 年4 月10日簽立系爭共同投標協議書，第2條約定原告主辦項目為電氣工程、機械工程，被告主辦項目為排水工程、建築工程、大地工程；

第3條約定兩造所占契約金額比例，原告為25% ，被告為75% ；

第6條約定共同投標廠商同意契約價金依下列方式請領：（1)由代表廠商（即被告）檢具各成員分別出具之發票及相關文件向機關統一請領；

第7條約定本協議書於得標後列入契約。

協議書內容與契約規定不符者，以契約規定為準。

協議書內容非經機關同意不得變更等情，為兩造所不爭執，復有系爭共同投標協議書影本在卷可憑（見本院卷一第194 頁）。

足見系爭共同投標協議書為系爭契約之一部分，且兩造約定各自施作應負責之工程項目，請款時則各自出具發票，交由代表廠商即被告向業主新北市政府水利局統一請領；

亦即兩造係依各自負責施作之工程項目，出具發票，請領工程款。

是以系爭契約「各成員所占契約金額比率」即為各自應負責施作之工程項目所對應之工程款，除以直接工程費之比率。

又兩造於簽立系爭共同投標協議書之後，復就兩造各自應負責施作之工程項目進行多次協議，嗣決議原告負責施作系爭工程之工程結算書所列直接工程費項下「壹. 一.6機械工程」、「壹. 一.7電機工程」、「壹. 一.8儀控設備工程」、「壹. 一.9高壓沖洗設備」等4 項工程；

被告負責施作系爭工程之工程結算書所列直接工程費項下「壹. 一.1. 開挖擋土及基礎處理工程」、「壹. 一.2. 連續壁工程」、「壹. 一.3. 土木結構工程」、「壹.一.4.建築工程」、「壹.一.5.景觀綠化工程」、「壹.一.10.雜項工程」等工程，亦為兩造所不爭，並有工程結算書之工程結算總表、兩造之工程保固切結書在卷可稽（見本院卷一第57、58、257頁、卷二第19頁）。

是以系爭工程款兩造所占之比例，自應以各自負責施作之工程項目所對應之工程款，除以直接工程費之比率，始為適當，如此亦與實際施作之工程項目相當，並符合兩造共同投標承攬系爭工程之真意。

㈢又系爭工程之直接工程費項下，原告施作之「壹. 一.6機械工程」工程款為145,919,266 元、「壹. 一.7電機工程」工程款為4,186,043 元、「壹. 一.8儀控設備工程」工程款為12,727,474元、「壹. 一.9高壓沖洗設備」工程款為1,367,086 元，此有工程結算書之工程結算總表在卷足佐（見本院卷一第58頁）。

是以原告施作項目之工程款共計164,199,869 元（計算式：145,919,266+4,186,043+12,727,474+1,367,086＝164,199,869 ），占直接工程費之41.74%（計算式：164,1 99,869/393,376,422＝0.4174），原告施工項目所占契約金額比率，自應以41.74%為準。

㈣再者，原告主張兩造於101 年8 月2 日簽立原證2 系爭工程承攬協議書，原告應分配間接工程費部分「壹. 二.4包商工地管理費、利潤及工程雜項費用」一項250 萬元云云，並提出原證2 系爭工程承攬協議書為證（見本院卷一第55頁）。

原告於本院審理時自承原證2 系爭工程承攬協議書上手寫黑色原子筆字跡的部分是後來計算金額時所寫，當初簽約的原本如被證4 等語（見本院卷一第112 頁），而經核算，該手寫黑色原子筆字跡「168,708,903 未稅」等文字，係手寫直接工程費「145,925,616+6,046,482+12,8 49,979+1,386,826 」加計「壹. 二.4包商工地管理費、利潤及工程雜項費用」一項之手寫間接工程費「2,500,000 」（計算式：145,925,616+6 ,046,482+12,849,979+1,386,826+2,500,000 ＝168,708,903 ）。

由上足徵，原告認為其可請求之間接工程費僅有「壹. 二.4包商工地管理費、利潤及工程雜項費用」一項，則工程結算書所載間接工程費中之其他項目（見本院卷一第58頁），應屬被告得向業主新北市政府水利局請款之範圍。

另觀諸原證2 系爭工程承攬協議書第3條記載：「本案間接工程費部分：壹. 二.4包商工地管理費、利潤及工程雜項費用乙方250 万. . . 」等文字，乃係敘述原告得分配之包商工地管理費、利潤及工程雜項費用為250 萬元。

又依系爭共同投標協議書約定之請款方式係由兩造各自出具發票，交由被告向新北市政府水利局請領工程款，有如前述。

是以若原告主張系爭工程承攬協議書之上開約定屬實，原告即得出具發票向新北市政府水利局請領該部分250 萬元之間接工程費。

㈤觀諸上開工程結算書工程結算總表記載：「壹. 二.4包商工地管理費、利潤及工程雜項費用」為22,142,582元，兩造於101 年4 月10日簽立之系爭共同投標協議書就該項間接工程費應如何分配並未特別約定。

若以兩造施工項目所占直接工程費之比率計算，原告施工項目之比率為41.74%，以此計算原告施作項目所生該項間接工程費金額為9,242,314 元（計算式：22,142,582×41.74%＝9,242,314 ，元以下四捨五入，下同）。

又依原告之工程保固切結書所載，原告施作項目之結算工程款為176,891,804 元（見本院卷二第19頁），扣除原告施作項目之工程款164,199,869 元後，乃為原告已請領之間接工程費「壹. 二.4包商工地管理費、利潤及工程雜項費用」之金額，即12,691,935元（計算式：176,891,804-16 4,199,869 ＝12,691,935），顯已逾依原告施工項目比率計算之9,242,314 元或原告主張之2,500,000 元。

則原告主張「壹. 二.4包商工地管理費、利潤及工程雜項費用」共22,142,582元，全由被告所領取，其就此全然未獲得任何金額云云，並非可採。

從而，姑不論兩造於101 年8 月2 日是否就原證2 系爭工程承攬協議書所載「壹. 二.4包商工地管理費、利潤及工程雜項費用」原告分配2,500,000 元乙節達成協議，原告既已向業主新北市政府水利局請領超過2,500,000 元之間接工程費，自不得再向被告請求給付此部分款項。

此外，原告並未舉證證明其確實得再請求250 萬元之「包商工地管理費、利潤及工程雜項費用」，從而，原告依系爭工程承攬協議書，請求被告給付250 萬元之「包商工地管理費、利潤及工程雜項費用」本息，即屬無據，不應准許。

五、綜上所述，原告依系爭工程承攬協議書，請求被告給付250萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。

又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
民事第五庭 法 官 張筱琪
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
書記官 顏偉林