臺灣新北地方法院民事-PCDV,105,建,83,20170519,1

臺灣新北地方法院民事判決
105年度建字第83號
原 告 新北市樹林區公所
法定代理人 林耀長
訴訟代理人 彭國書律師
邱筱雯律師
複 代 理人 韓瑋倫
被 告 祥瑋營造有限公司
法定代理人 呂子燁
訴訟代理人 蔡惠琇律師
上列當事人間損害賠償事件，前經臺灣士林地方法院裁定移送前來，本院於民國106年5月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣貳佰參拾萬陸仟肆佰參拾壹元，及自民國一百零四年十二月十八日起至清償日止，按年息百分之二計算之利息。

訴訟費用由被告負擔。

本判決於原告以新臺幣柒拾柒萬元供擔保後，得假執行；

但被告如以新臺幣貳佰參拾萬陸仟肆佰參拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。

前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。

經查，本件兩造於「樹林區新興街37巷排水改善工程」工程契約中第21條第4項約定以原告所在地為第一審管轄法院，而原告之公務所所在地為新北市樹林區，據此足認本院就本件訴訟具有管轄權甚明。

二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。

民事訴訟法第256條定有明文。

經查，本件原告聲請對被告之支付命令（臺灣士林地方法院104年度司促字第16680號），聲明請求：被告應給付原告新臺幣（下同）2,306,431元，及自本件支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之2計算之利息。

（見臺灣士林地方法院支付命令卷第37至39頁）。

嗣被告對上開支付命令提出異議，且經臺灣士林地方法院裁定移送前來，本件訴訟程序進行中，原告於民國105年8月3日本院言詞辯論期日當庭陳明在執行前可供擔保而另於訴之聲明增列請求聲請宣告假執行（見本院卷一第27頁）。

經核原告上開所為補充法律上之陳述，合於前揭法條規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠、緣原告委託被告承造「樹林區新興街37巷排水改善工程」（下稱系爭工程），兩造於民國101年12月14日簽訂工程契約書（下稱系爭工程契約），由訴外人青創工程顧問有限公司（下稱青創公司）擔任設計監造，並以青創公司負責人劉景青為系爭工程監造之計畫主持人，系爭工程契約第16條亦訂有保固期之約定，保固期間為1年。

嗣被告就系爭工程已於102年11月24日竣工、103年1月17日完成驗收，原告業已依法辦理工程決算，被告亦於103年1月21日出具「新北市樹林區公所工程保固切結書」。

查原告於103年9月17日經通報獲知新北市○○區○○街00巷○○00號址處前路面發生下陷之情形，為此原告於103年9月18日偕同監工單位青創公司及訴外人新北市樹林區山佳里里長、新北市樹林區公所工務課、緊急搶修及復建工程承包廠商威華營造股份有限公司（下稱威華公司）等一同至新北市○○區○○街00號址處前進行會勘，當天會勘紀錄第七點結論第（一）項記明：「本案經現勘新興街39號轉角、新興街39號前及新興街71號前路面確實有下陷之情形，屬『樹林區新興街37巷排水改善工程』施作範圍，尚屬保固期限內（期限：104年1月17日）。」

等語；

因事發處屬系爭工程施作範圍，且於保固期限內（期限至104年1月17日），原告於103年9月22日、103年9月23日連續發函通知被告請其進場改善，嗣後亦經開挖確認，新興街39號轉角下陷主因係新設側溝與舊側溝未銜接所造成，並經監造單位青創公司技師確認為保固責任缺失，由此可知當屬被告之保固責任範圍。

而後續原告於103年9月26日發函予新北市政府水利局辦理完工結案；

同日亦發函請監工單位青創公司於103年10月2日前提出改善方案；

另於103年10月9日發函檢送103年10月6日「樹林區新興街路面下陷」會議紀錄，該紀錄第六點「案件說明及改善方案」第（三）項記載：「另本案經探管後發現，過路管涵接頭疑似有滲水、管涵接合上下左右縫寬度不一（管接不良、上下游管涵非直線）、管涵接合填塞異物（海綿及雜物）及管涵未接合等問題，屬原承商施工缺失。」

並於第七點結論第（一）項載明：「本案掏空下陷屬『樹林區新興街37巷排水改善工程』施作範圍，仍於保固期限內（期限：104年1月17日），請祥瑋營造有限公司於103年10月13日前進場改善（已於103年10月7日先行以電話通知），並請青創工程顧問有限公司派員監督改善情形及結果。」

、第（二）項載明：「本案祥瑋營造有限公司如逾越期限進場者，為避免路面下陷加劇影響用路人安全，本所將請搶修廠商於103年10月14日進場修復…」。

然被告接獲上開函文通知後卻置之不理，亦未於103年10月13日前進場改善，原告不得已，只得先行委請威華公司進行「樹林區103年度天然災害預防、緊急搶修及復建工程」，並以訴外人開巨技術顧問有限公司（下稱開巨公司）為監造單位，原告與開巨公司、威華公司及系爭工程之原監造單位青創公司於103年10月13日召開會議，會議中作成結論：委請開巨公司依原案設計監造單位青創公司所提供之改善建議方案，於103年10月27日前完成低壓灌漿不銹鋼環片設計圖說。

而後，原告與開巨公司、威華公司於103年10月27日召開會議，依據開巨公司已完成技師簽署之低壓灌漿圖說，認定系爭工程共計有13處需以低壓灌漿進行改善，並請威華公司先行製作3組低壓灌漿不鏽鋼環片，並依實際組裝及灌漿情形再製作2組低壓灌漿不鏽鋼環片，後續10組分2次進行施工。

承上開情事，被告承作之系爭工程因具有瑕疵（經現勘新興街39號轉角、新興街39號前及新興街71號前路面確實有下陷之情形），經原監造單位認定屬保固責任範圍，且尚在保固期限內，詎料被告在驗收後，竟不履行保固責任拒絕進行修復，原告為保護人民通行安全，僅得委請威華公司緊急搶修，為此被告依系爭工程契約第16條之規定，即應就該修復費用負清償責任，依系爭工程中保固金為新臺幣（下同）270,092元，後續原告責由廠商進場搶救災害，計修復金額2,342,294元、設計監造費234,229元【（2,342,294元－111,538元）×10.5】，故被告需繳納扣除前述保固金後之數額2,306,431元（2,342,294元＋234,229元－270,092元＝2,306,431元）。

㈡、被告抗辯「新興街39號轉角」下陷不屬於系爭工程承包項目範圍內，且與承包工程無關云云。

查「新興街39號轉角」下陷之原因係因新設側溝路與舊有側溝未銜接所致，此可由「新興街39號前下陷緊急搶修工程相關資料」所附照片加以證明，係因被告施工不當，造成新設側溝路與舊有側溝未銜接，中間留有一大型圓環狀空隙，以致管線內液體從此空隙中流出，才造成下陷，且整條管線中亦有多處破洞，造成液體滲出，此部分業據證人張茂官到庭證述即可證明。

而原告後續委請搶修工程廠商以製作低壓灌漿不鏽鋼環片，並將該環片嵌入該大型圓環狀空隙之方式，避免管線液體持續流出，藉以修復此瑕疵情形，此即可證明該處轉角下陷原因確係因新設側溝路與舊有側溝未銜接所致。

本件之所以以鋼環灌注混凝土方式來進行搶修工程，乃係因被告施作不當導致新設側溝路與舊有側溝間留有一大型圓環空隙，故僅得以此施作方式補救被告施工不當造成之下陷結果，該施工方式因係為緊急搶修，其工程款自然與原被告工程項目預算所記載之方式不同，又此施工所產生之費用，係因被告在原告發函催告，限期請其進場改善後，仍拒絕履行保固責任，原告為保障公眾安全，才另行委由威華公司進行搶修工程，原告因此額外之支出，依系爭工程契約第16條第3項保固責任之規定，自應由被告負清償責任。

此外，系爭工程之監造單位原技師劉景青除於103年9月25日、103年10月6日、103年10月13日之會勘或會議親自出席並簽名。

且由原告、開巨公司、威華公司及青創公司於103年10月13日召開之會議，亦作成開巨公司依青創公司提供之改善建議方案完成低壓灌漿不銹鋼環片設計圖說之結論，可證本件並無被告所抗辯之技師不同人一事。

至被告另辯稱原技師不公正云云，惟並無提出任何證據加以佐證，其所言要不足採。

㈢、依新北市樹林區公所105年11月14日之回函可知，本件新興街37號於103年1月17日至103年9月17日期間並無道路挖掘相關申請紀錄；

另依青創公司105年12月15日之回函可知，「新興街39號轉角、新興街39號前及新興街71號前路面下陷情形」係屬被告承作系爭工程之施作範圍及保固範圍，亦屬被告應負修繕責任之範圍，且本件下陷情形並非因自來水公司或中華電信公司開挖管線所致，足見被告抗辯新興街37號道路下陷問題係因本件工程結束後另有新施工破壞導致，並無理由。

另查，鈞院於105年11月29日發函予青創公司，要求查明說明事項，依青創公司105年12月15日函文說明事項提及新興街39號轉角、新興街39號前及新興街71號前路面下陷情形係屬被告承作系爭工程之施作範圍及保固範圍，亦屬被告應負修繕責任之範圍，且新興街71號前下陷位置，於102年9月6日至102年10月16日，台電進行高壓線路遷移，於102年11月5日至102年11月19日，另有家和第四台辦理管遷等語；

此部分亦據證人張茂官證述在案。

由此可知新興街71號前路面之道路挖掘係於系爭工程期間之內，並非本件工程結束之後，且因本工程RCP管接合處尚有孔縫，造成部份土壤流失形成道路下方孔洞，被告因此而負有責任。

綜上所述，本件經原告及監造單位技師劉景青現場會勘結果及青創公司函覆說明事項，足可認定新興街39號轉角、新興街39號前及新興街71號前路面下陷屬於被告之施工範圍及保固範圍，且瑕疵亦屬被告造成，另原告亦已依系爭工程契約第16條之規定訂合理期間請被告進場改善，惟被告置之不理，原告為保障公共出入安全，始委請威華公司進場緊急搶修，被告依系爭工程契約第16條之規定就該修復費用應負清償責任。

爰聲明請求：1、被告應給付原告2,306,431元，及自本件支付命令（臺灣士林地方法院104年度司促字第16680號）送達翌日起至清償日止，按年息百分之二計算之利息。

2、請准原告供擔保宣告假執行。

二、被告則以：

㈠、伊否認原告之主張及請求。按保固範圍應僅限於因可歸責於承包商之事由所造成之瑕疵，至於因可歸責於業主、第三人或不可抗力造成之損害，則不在保固範圍內，應由業主自行負擔修復費用。

蓋保固責任雖亦係要求承包商於保固期內負責修復包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等瑕疵，惟該義務係依據契約條款而來，且依上開保固之定義，承包商僅就可歸責於自身之事由始負保固之責，與法定瑕疵擔保責任係依民法規定而來，且屬無過失責任，須由承包商舉證免責，二者未盡相同，先予敘明。

原告主張「新興街39號轉角、新興街39號前」、「新興街71號前」發生路面下陷之原因係可歸責於被告之事由所致云云，應就此盡舉證責任。

系爭工程完工後工程下陷問題涉及①非可歸責被告之開挖前施工處下方有自來水管、電信管線、第四台及廢棄水管，平行方有台電管線移除後下方回填密壓度不足問題；

②非可歸責被告之青創公司RPC管設計問題；

③原告主張為被告施工問題，應先釐清。

㈡、經查，針對「新興街39號轉角、新興街39號前」即新興街37巷口下陷部分，原告主張係因新設側溝路與舊有側溝未銜接云云，其依據為監造單位青創公司負責人劉景青，惟由原證14右上方第3張照片明顯可看出下方鋼筋水泥遭施工破壞，故所謂新設側溝路與舊有側溝未銜接云云，僅係下陷現況，但無法證明係被告施工不當致新設側溝路與舊有側溝未銜接。

且有關新設側溝路與舊有側溝銜接完工，均經張茂官監造估驗，然依青創公司105年12月15日函附之新興街39號轉角監造日報表，顯示新興街37巷新設側溝路與舊有側溝施工期間為102年6月28日至102年7月26日模板拆除完成後，102年11月18日有線電視家和公司才辦理管線埋設作業，由此可見張茂官於本件所證稱：「應該為第四台遷移管線後被告才開始施工。」

等語，顯然不實。

又張茂官於本件亦證稱：「發生下陷時，除了系爭排水改善工程管線施工位置之上側有下陷外，台電、第四台原先施工位置的上方也有下陷，下陷的範圍呈條狀。

青創公司也有懷疑台電與第四台當初回填的壓密度不足。」

等語，足見新興街39號轉角下陷原因不能排除為第四台施工破壞致原本既有水溝未與本工程箱涵銜接好、第四台當初回填的壓密度不足所致。

此外，張茂官固證稱：「（問：新興街39號轉角下陷主因係為新設側溝與舊有側溝未銜接所造成」是否屬實？未銜接是屬被告施工責任？）答：是。

函文上所講的保固責任是由劉景青技師確認，他於103年9月23日有去現場看過。」

等語，惟其乃主觀憶測援用劉景青之說法，與青創公司也有懷疑台電與第四台當初回填的壓密度不足不符，兼以張茂官為監造單位係受原告委託職責係在施工階段確認承包商是否按圖施作，法律地位為原告之代理人，故並不能以張茂官之所述藉以證明被告施工不當。

次查，關於新興街路面下陷問題，係台電管線及第四台當初回填的壓密度不足所致，且造成上方RPC管線路面接合處因路面下陷而發生接縫、孔洞，包括新興街71號，此見原告103年10月9日函文之會議紀錄：青創公司103年10月1日「新興街37巷排水改善工程-保固改善說明與建議」表格第3項說明：（一）102/9/6日起至10/ 16日辦理停工，等待台電高壓線路遷移，10/16日放樣時，現有沉陷區域位置已有管溝開挖回填。

（三）沉陷區域下方為台電管線、及第四台（四）平行於工區開挖範圍外之壓密沉陷等語，可見系爭工程下陷部分下方正位於台電管線回填的壓密度不足之處，而證人張茂官證稱：青創公司105年12月15日函覆附件一照片上所示「白色畫虛線的區域就是被告要施作的範圍，旁邊有一個黑色條狀的瀝青就是台電新鋪設的瀝青」部分云云，顯有錯誤。

如上說明，台電遷移管線有部分發現下陷情形，依青創公司105年12月15日函覆附件一新興街71號前放樣時，當時路面已下陷照面，且另有平行於工區開挖範圍外之壓密沉陷，此外，青創公司於103年10月1日「新興街37巷排水改善工程-保固改善說明與建議」中並未指明新興街路面沈陷係RPC管線接合不良造成下陷，且發現RPC管線接合不良點即為沉陷區域下方為台電管線及第四台沈陷區域位置已有管溝開挖回填部分，故不能排除為台電管線、及第四台當初回填的壓密度不足致上方RPC管線路面接合處因下方回填的壓密度不足下陷而造成縫隙孔洞。

㈢、再者，系爭工程RPC管因設計為管與管相接，被告負責安裝排水管，將一米寬的RPC新管都先接好，再去接一米寬舊管，母管跟公管會有卡榫，再以瀝青黏膠帶黏住卡榫的地方，再灌混擬土。

被告要先施放混擬土施作RC基座，再放RPC管，這個基座是為了防止基座移動，每個管為一米寬，新管為兩米四寬，RPC管埋設好後，會在外灌漿及填土，會配合當天工程進度來施作混擬土灌漿部分，被告基本上每天都會做灌漿及回填工程，原則上會分段施工，例如前段在開挖，就會將開挖的土一部分去回填已經灌漿好的施工部分。

之後被告還要負責做路基回填及夯石，要把夯石壓平，壓平後再鋪柏油，做路面回復。

現場承辦與監造亦均在場監督被告之施工，且本工程前經驗收完成，在在足證被告施工並無不當。

至張茂證稱：「過路段作夜間施工沒有跟我講，被告為夜間施作，所以我沒有看到夜間施工的施工過程，所以施工品質我無法確認。」

云云，要與事實不符，蓋依青創公司105年12月15日函覆附件三新興街71號前監造日報表顯示：自102/10/23至102/11/12均有張茂官親筆簽名監造，而監造已註明夜間注意照明等語，故張茂官所稱路段作夜間施工沒有跟我講等語，顯然卸責推諉之詞。

又法院詢問關於RPC外管有灌漿，使RPC管與外面的土壤隔絕，請問如果接合處有空隙，依然會造成土壤掏空情形時，張茂官證稱有可能為灌漿不實，除施工品質外，可能沒有完全照標準流程走，會影響施工品質。

所以仍然有可能造成土壤被掏空，從空隙中流失的情形等語，然有關灌漿並無缺失，於原證二驗收紀錄中已分別對系爭工程進行多處鑽心取樣合格，證明工程灌漿密實抗壓符合標準，故此部分張茂官所稱均屬推測之詞，與鑽心取樣合格之事實不符，自不足採。

綜上所述，原告就新興路71號前下陷、人孔蓋破裂、RPC管接縫及新興街39號轉角等主張，僅係現況之描述，惟原告僅憑青創公司或張茂官即設計、監造非公正第三人，地位相當為原告之代理人，而系爭工程現況造成之原因並無法排除為工程施作範圍外之下方台電、第四台回填密壓度不足之因素，不能僅以現狀即推定可歸責為被告施工不當，依據兩造間系爭工程契約第16條第5款明文規定「為釐清發生瑕疵之原因或其責任歸屬，甲方得委託公正之第三人進行檢驗或調查..」，惟原告所憑青創公司或張茂官均非公正之第三人，均為本件工程設計、監造，渠等所稱為被告施工缺失、保固責任範圍云云，不但故意忽略台電、第四台路面下陷因素，又無法提出施工中被告有何缺失？驗收合格何有品質不良？難認可信。

就本件保固責任，乃契約責任而非無過失責任，原告未能舉證被告有可歸責事由，且不能排除本件工程有設計瑕疵存在之可能性。

青創公司設計時未釐清，施工範圍、底部有台電高壓管線、第四台管線、電信管線。

系爭工程之施工法理應由下游往上游施工，但因設計、監造未先確認施工管線分布，台電高壓管線遷移要先公告才能遷移至少三月以上，而設計青創公司劉景青及原告相關人員開會決議，竟任由區長指定由上游部分先施工，導致須抽水完後才能施工，施工成本增加，且停工、復工前後多次，常引起民怨，被告當然一定要下班時間快收工、安置圍籬，故張茂官證稱廠商夜間施工、偷工減料云云，誠屬無稽之談。

㈣、退步言之，原告委託他公司以鋼環灌注混凝土方法施作一節，並非必要。

原告以鋼環灌注混凝土為補強方式，並非系爭工程之原始設計施工方法，乃屬另行變更設計，此據張茂官證稱：「這個屬於設計的專業範圍，不屬於監造的責任範圍，監造是負責有無按圖施工，所以我不予評論。」

等語在案，則顯非被告應保固之施工內容。

又保固責任除應舉證被告有可歸責之事由外，依兩造間系爭工程契約第16條保固責任中第3項文字為「改正」，即應以本工程RPC管與管相同工法及材質，又依政府機關工程施工查核常見施工缺失與改善方法中就「施工縫及伸縮縫留設不當或（）施作不當或（）未設置」、「於預鑄緣石塊接合縫隙過寬處」等情形，改善方法有「依設計圖說單元與單元間之伸縮縫之伸縮縫於模板組立時，放置保麗龍填料，待澆置完成後，去除伸縮縫內保麗龍填料後，以填縫劑填補接縫處」、「全面以水泥砂漿填塞抹平」等方法，均以砂漿材料改善，足見以鋼環灌注混凝土為補強方式費用高達二百餘萬元，顯不屬改正之必要費用，原告亦未能舉證開工法為唯一必要，被告即無負擔之責任等語置辯，併為答辯聲明：請求駁回原告之訴及其假執行之聲請；

如受不利益之判決，願供擔保請准宣告假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠、兩造於101年12月14日簽訂系爭工程契約，由被告施作，青創公司擔任設計監造。

系爭工程於101年12月18日開工，102年11月24日竣工，於103年1月17日驗收完成，保固期限至104年1月17日。

㈡、103年9月17日「樹林區新興街37巷巷口」及「新興街71號前路面」、「樹林區新興街39號轉角」有下陷情形。

㈢、原告通知被告於103年10月13日進場改善上開下陷情形，被告未進場，原告委請威華公司進行「樹林區103年度天然災害預防、緊急搶修及復建工程」，支出修復費用2,342,294元及監造費234,229元。

四、兩造爭執事項：

㈠、「樹林區新興街39號轉角」、「樹林區新興街39號前」、「新興街71號前」路面下陷原因？是否係被告承包系爭工程之施作項目及範圍？是否為被告之保固責任範圍？

㈡、原告請求被告依據系爭工程契約第16條規定就該修復費用負清償責任，有無理由？

五、本院得心證之理由：

㈠、「樹林區新興街39號轉角」、「樹林區新興街39號前」、「新興街71號前」路面下陷原因？是否係被告承包系爭工程之施作項目及範圍？是否為被告之保固責任範圍？⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。

此項承攬人之瑕疵擔保責任係法定責任，不以承攬人具有過失為必要。

定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由。

承攬人如抗辯其有可免責之事由者，對此項免責之事由，應負舉證責任（97年度台上字210號判決要旨參照）。

⒉經查，原告主張於103年9月17日接獲山佳里里長於通報樹林區新興街39號轉角、新興街39號前及新興街71號前路面有下陷之情形，並於103年9月18日偕同監工單位青創公司、威華公司人員、山佳里里長等一同至現場會勘，經現勘後之結論略以：新興街39號轉角、新興街39號前及新興街71號前路面確實有下陷之情形，並認定為系爭工程之施作範圍，且新興街39號轉角已有掏空情形，新興街39號前及新興街71號前路面下陷等部分，均請被告於103年9月22日前進場施作開挖改善，及確認涵管是否有鬆脫或破損之情形，爾後又於103年9月22日再次函請被告進場施作開挖改善等情，此有原告103年9月19日新北樹林工字第1032323155號函暨103年9月18日會勘紀錄、原告103年9月22日新北樹林工字第1032323400號函在卷可稽（見士林地院卷第181頁、第186頁）。

且觀查上開103年9月18日現場會勘記錄所附之現況照片及註記說明顯示：人孔（1）至人孔（2）處之管涵接合上下左右縫寬度不一（管接不良、上下游管涵非直線）；

人孔（2）至人孔（3）處第4、5支管管涵未接合；

人孔（2）至人孔（3）處管涵接縫填塞雜物、管涵接合填塞異物（海綿）；

人孔（1）至人孔（2）處管涵接合上下左右縫寬度不一（管接不良、上下游管涵非直線）；

過路管涵接頭疑似滲水等情（見士林地院卷第182頁至第185頁反面）。

原告負於103年10月6日再次通知青創公司及被告召開會議記錄，會中被告雖未到場，惟原告與青創公司技師做出說明及改善方案提及：本案經開挖後確認，舊有側溝有破口，且未與新設側溝銜接，致破口處流水掏空土壤，為新興街39號轉角下陷主因，經原案監造單位技師確認為保固責任缺失。

另本案經探管後發現，過路管涵接頭疑似滲水、管涵接合上下左右縫管度不一（管接不良，上下游管涵非直線）、管涵接合填塞異物（海綿及雜物）及管涵未接合等問題，屬原承商施工缺失等語；

並做出結論略以：本案掏空下陷屬系爭工程施作範圍，仍於保固期限內（期限：104年1月17日），請被告於103年10月13日前進場改善（已於103年10月7日先行以電話通知），並請青創公司派員監督改善情形及結果等語，此有103年10月6日會議記錄及原告103年9月23日新北樹林工字第1032323707號函文在卷可稽（見士林地院卷第195頁正反面、第187頁至第188頁）。

綜上可知，樹林區新興街39號轉角、新興街39號前及新興街71號前路面，於103年9月17日確實已發生路面下陷之情形，且此等下陷坐落之位置為系爭工程之施作範圍，並經系爭工程監造單位現場會勘後，認定新興街39號轉角下陷主因係為新設側溝與舊有側溝未銜接所造成，另經探管後發現，系爭工程有過路管涵接頭疑似有滲水、管涵接合上下左右縫寬度不一（管接不良、上下游管涵非直線）、管涵接合填塞異物（海綿及雜物）及管涵未接合等問題，換言之，監造單位青創公司於103年9月間現場會勘後，認定新興街39號前及新興街71號前路面下陷之原因，與上開過路管涵接頭疑似有滲水、管涵接合上下左右縫寬度不一（管接不良、上下游管涵非直線）、管涵接合填塞異物（海綿及雜物）及管涵未接合等瑕疵有關。

⒊再查，原告主張因被告履經通知不進場開挖改善，原告另委請威華公司就新興街39號轉角、新興街39號前及新興街71號路面下陷情形進行樹林區103年度天然災害預防、緊急搶修及復建工程，支出修復費用2,342,294元及監造費234,229元等情，業據原告提出上開103年度天然災害預防、緊急搶修及復建工程相關資料，且為兩造所不爭執（見本院卷一第28頁），堪以認定。

又威華公司於103年11月進場改善時，改善地點並非僅位於新興街39號前，而係將系爭工程所有發生管涵接頭滲水、管涵接合不良、管涵接合雜物之地點之管涵逐一進行改善，由於RCP管縫隙過大，須以低壓灌漿方式處理，故威華公司改善之內容包括接頭雜物清除、將新設側溝銜接既有側溝銜接、接頭孔洞滲水，封模低壓灌漿、人孔蓋版打除重新施作、接頭須填縫，而低壓灌漿之處共有13處等情，此有新興街37巷口塌陷緊急處理工程、新興街39號前下陷緊急搶修工程之竣工圖、現場施工成果照片及計價表等資料（見士林地院卷第58至97頁反面），及原告與威華公司、開巨公司就「樹林區新興街路面下陷」案103年10月27日會議記錄1份在卷可稽（見士林地院卷第100至101頁），可知威華公司進場所為之修復工程，係包括新設側溝與舊有側溝銜接、管涵接頭有滲水、管涵接合不良、管涵接合雜物等問題之改善，益證系爭工程確實有未將新設側溝與舊有側溝銜接、管涵接頭有滲水、管涵接合不良、管涵接合雜物等瑕疵存在。

準此，被告抗辯原監造單位青創公司認定之探管勘驗結果不足採認，難認有據。

揆諸前開判決要旨，系爭工程存有上開瑕疵存在，原告自可依據承攬關係請求被告修補此等瑕疵。

⒋再按兩造系爭工程契約第16條第2款約定：「本條所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合本契約規定等。

但屬第17條第5款所載不可抗力或不可歸責於乙方事由所致者，不在此限。」

、系爭工程契約第16條第3款約定：「保固期內發現之瑕疵，由乙方於甲方指定之合理期限內負責免費無條件改正。

逾期不為改正者，甲方得逕為處理，所需費用由乙方負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向乙方追償。

但屬故意、不當使用、正常零附件損耗或其他非可歸責於乙方之事由所致者，由甲方負擔改正費用」，可知兩造約定於保固期內發現之瑕疵，被告應於原告指定之合理期限內負責免費無條件改正，倘若被告逾期不為改正者，原告得逕為處理，所需費用由被告負擔。

又除非瑕疵有系爭工程契約第17條第5款所載不可抗力或不可歸責於乙方事由所致者，被告始免於改正責任。

按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

被告抗辯新興街39號轉角、新興街39號前及新興街71號路面下陷問題，係台電公司及第四台公司當初回填的壓密度不足所致，且造成上方RPC管線路面接合處因路面下陷而發生接縫、孔洞等情，為原告所否認，諸前開說明，自應由被告就系爭工程施工範圍所生之路面下陷瑕疵有不可歸責於被告之事由所致等有利於被告之事實負舉證責任。

被告固引用青創公司103年3月1日新興街37巷排水改善工程-保固改善說明與建議，及青創公司105年12月15日函覆本院之說明主張應予免責。

惟觀青創公司105年12月15日函覆本院之查明說明事項第一點及第二點：「一、新興街39號前下陷位置：1.是屬於本案施作範圍，因此依契約即為保固範圍。

2.103年9月23日現場開挖確認，39號轉角處既有側溝與新設側溝銜接不善，造成下陷情形。

二、新興街71號前下陷位置：(一）本工程102/9/6日起至10/16日辦理停工，等待台電高壓線路遷移，10/16日放樣時，下陷區域位置已有台電管溝開挖回填（詳附件一）（二）自102/11/5～1 02/11/19日家和第四台又辦理管遷。

（三）條狀下陷明顯為固定寬度之管溝回填痕跡，且下陷區域下方為台電管線、及第四台，亦有可能是平行於工區開挖範圍外之壓密沉陷。

（四）但因本工程RCP管接合處尚有孔縫，造成部分土壤流失形成道路下方孔洞，而亟需改善。

基於上述交叉原因，仍難謂無缺失責任。」

等語（見本院卷二第42頁、附件「新北市樹林區新興街37巷排水改善工程」查明說明事項）。

再查，證人即系爭工程監造工程師張茂官到庭證述：本件路面下陷原因經判斷為RPC管線不良，接合處有空隙，會造成土壤流失，系爭排水改善工程為雨水下水道排水工程，水管接合處有細縫，外面的土就會從細縫中被掏空進去，造成土讓流失，如果水管裡的水流加快，會掏空較快。

水管在地面下面，若土壤被水管的空隙掏空，土壤流失後地面就會下陷。

當時造成路面坍方時，我跟朱俊豪技師有爬到水管內部去全程探勘，發現接管處有3、4處有縫細。

青創公司105年12月15日函覆說明所載涵管接頭滲水、填塞異物管涵未接合等問題是指施工路段發現下陷的大部分問題。

「新興街39號前」、「新興街39號轉角」的下陷情形，就是我剛才庭呈的照片所示，就是既有側溝與新設側溝銜接不善等語（見本院卷二第201頁、第202頁、第203頁）。

綜上可知，新興街39號前、新興街39號轉角下陷原因即係被告施作之側溝與新設側溝銜接不善所致，與台電及第四台管線遷移作業無涉；

又縱然新興街71號前路面下陷之區域有部分區域下方是台電及第四台公司原先施作之位置，而無法排除台電及第四台公司當初施作之回填壓密不足所致平行工區外地面下陷之可能性，惟查系爭工程經證人張茂官進入管涵進行探管後，確實發現有未將新設側溝與舊有側溝銜接、管涵接頭有滲水、管涵接合不良、管涵接合雜物等問題，且屬於被告施工範圍，為施工路段發現下陷的大部分問題，況且，被告亦未提出系爭工程系之新舊側溝銜接不善、管涵接頭滲水、接合不良、雜物等瑕疵，係因台電及第四台公司施工所造成之證明，故而，難認被告為系爭工程契約第16條第3款但書約定之完全不可歸責被告之情形。

⒌另被告抗辯：新興街39號轉角、新興街39號前及新興街71號路面下陷情形係因非可歸責被告之青創公司RPC管設計問題所致云云，為原告所否認，諸前開說明，自應由被告就系爭工程施工範圍內之新舊側溝銜接不善、RPC管銜接處有縫隙、異物、滲水、接頭孔洞滲水至路面下陷等瑕疵均係源自於青創公司之設計問題，均非可歸責於被告之事由等有利於被告之事實負舉證責任。

查本院依原告之聲請，並依兩造之爭執內容，就「系爭工程中管與管相接之原設計方法為何？何以原設計未以鋼環灌注混凝土方法設計？貴公司設計之方法與本件下陷情形有無關聯？」等問題函詢青創公司，經青創公司於105年12月15日以查明說明事項第六點回覆：「雨水下水道新設RCP管埋設，在管與管相接處之原設計是底部安放RC基座，此為工程標準設計並無不當（設計圖詳附件四、施工照片如附件五）。

但是鋼環灌注混凝土係為RCP管之改善補強工法之一，並非新設管涵所用。

二者用途不同。

此外，鋼環灌注混凝土工法也是保固期間由本公司提出建議改善時採用。」

等語，且參證人張茂官就上開同一函詢事項到庭證述：這個屬於設計的專業範圍，不屬於監造的責任範圍，監造是負責有無按圖施工，所以我不予評論。

「鋼環灌注混凝土工法」是否要在一開始設計使用因為涉及設計，我不予評論等語（見本院卷二第204頁、第205頁），均無法證實系爭工程之新舊側溝銜接不善、RPC管銜接處有縫隙、異物、滲水、接頭孔洞滲水至路面下陷等瑕疵係因系爭工程之設計不當所致，且被告復未提出其他事證以茲證明，故而，故難認被告之抗辯有理由。

⒍綜上所陳，系爭工程之施工範圍存有新設側溝與舊有側溝銜接、管涵接頭滲水、管涵接合不良、管涵接合雜物等瑕疵，並造成樹林區新興街39號轉角、新興街39號前及新興街71號之路面下陷情形。

㈡、原告請求被告依據系爭工程契約第16條規定就該修復費用負清償責任，有無理由？⒈依兩造系爭工程契約第16條第2項約定，兩造約定於保固期內發現之瑕疵，被告應於原告指定之合理期限內負責免費無條件改正，倘若被告逾期不為改正者，原告得逕為處理，所需費用由被告負擔。

經查，系爭工程於於103年1月17日驗收完成，保固期限至104年1月17日，原告持有被告系爭工程保固金270,092元，而於103年9月17日樹林區新興街39號轉角、新興街39號前及新興街71號路面有下陷之情形，原告復通知被告於103年10月13日進場改善上開下陷情形，被告未進場，原告遂委請威華公司進行「樹林區103年度天然災害預防、緊急搶修及復建工程」，支出修復費用2,342,294元及監造費234,229元等情，為兩造所不爭執（見本院卷一第28頁、卷二第238頁）。

又系爭工程確實有未將新設側溝與舊有側溝銜接、管涵接頭有滲水、管涵接合不良、管涵接合雜物之瑕疵存在，並造成樹林區新興街39號轉角、新興街39號前及新興街71號之路面下陷情形，業如前述，是認系爭工程於保固期內發現有上開瑕疵，且經原告通知後，被告並未進場施作改善，從而，原告自得依系爭契約第16條第3款約定請求被告給付原告另委請威華公司進場維修之費用。

⒉至於被告抗辨原告改以鋼環灌注混凝土，已與被告原工程設計不同，已為變更設計之另一新工程，自不得主張為被告保固責任範圍，要求被告負擔費用等情。

然查，系爭工程係雨水下水道新設RCP管埋設，故RCP管與RCP管相接處之原設計是底部安放RC基座，此為工程標準設計，並無不當。

而「鋼環灌注混凝土」係為RCP管之改善補強工法之一，並非新設管涵所用，二者用途不同一情，業經青創公司105年12月15日回覆本院之查明說明事項第6項載明，可見系爭工程之原設計施工方法，乃係針對新設管涵所採用之施工方法，與嗣後進行改善補強工程之鋼環灌注混凝土施工方法，二者用途不同，即前者係新設管涵所採用之工法，後者係改善補強所採用之工法，顯然鋼環灌注混凝土並非就系爭工程之原設計進行變更，僅係為改善補強，此非工程之變更設計，被告前開所辯難認有理。

又參證人張茂官具結之證述：系爭工程之施工順序乃開挖、安裝RC基座、RPC管接合瀝青黏膠、埋放RPC管、灌漿、回填、夯石、做路面。

RPC外管有灌漿，使RPC管與外面的土壤隔絕，請問如果接合處有空隙，依然有可能會造成土壤掏空情形，有可能為灌漿不實，除施工品質外，可能沒有完全照標準流程走，會影響施工品質。

所以仍然有可能造成土壤被掏空，從空隙中流失的情形。

「鋼環灌注混凝土工法」是補強時發現孔縫時，在發現縫隙的水管結接合處內，再放入一個鋼環做內襯（庭呈後來修復的施工照片），再從鋼環管的小管子處低壓灌漿，讓鋼環跟水管之間本來的縫隙填滿等語（見本院卷二第202頁、第203頁、第205頁）。

可知系爭工程之原設計管涵之接合處，係使用瀝青膠黏接合，再於外管灌漿，係於開挖之情形下施工，而倘若要以原設計方式進行改善補強，應須開挖後再使用瀝青膠黏接合與於外管灌漿，而鋼環灌注混凝土工法係直接於管涵之內部進行改善補強，則無須再進行開挖，由此亦可得知系爭工程所採RCP管與RCP管相接處之原設計，與鋼環灌注混凝土工法，二者用途不同，系爭工程以鋼環灌注混凝土進行改善系爭工程新設側溝與舊有側溝銜接、管涵接頭滲水、管涵接合不良、管涵接合雜物等瑕疵之補強，應屬合理，此等費用自屬瑕疵改正之必要費用。

又被告辯稱：原告所提出之修復單據其中關於間接工程費與系爭工程瑕疵之修復費用不相關，且非必要費用云云，惟工程案件之發包工程費包括直接工程費及間接工程費，前者為建造「工程標的物」所需之各工項費用，後者則依工程性質內容略有不同，一般包括勞工安全衛生費、交通維持費、環境保護措施費、工程綜合保險費、品質管理費及試驗費、承商管理及利潤、營業稅等，因此，不論直接工程費或間接工程費，均屬於工程費用。

且觀威華公司進行「樹林區103年度天然災害預防、緊急搶修及復建工程」之計價單顯示除直接工程費用外，尚有包商利管費用、勞工安全衛生費、環保清潔費、品管費等間接工程費，此均與一般工程實務所列之間接工程費項目相當，且所採計算之比例亦合乎新北市政府所屬各機關間接工程費用編列原則，從而，觀威華公司進行「樹林區103年度天然災害預防、緊急搶修及復建工程」內之間接工程費項目亦屬此復建工程之必要費用，而原告既已支出，當屬原告實際所受之損害。

被告前開所辯，均非可採。

⒊從而，原告依系爭契約第16條請求被告給付所支出進場改善之修復費用2,342,294元及監造費234,229元，應屬有理。

而經扣除系爭工程原告尚未返還被告之保固金270,092元後，原告得請求被告給付之金額為2,306,431元（計算式：2,342,294＋234,229－270,092＝2,306,431）。

㈢、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第3項、第233條第1項前段分有明文。

則查，原告以本件支付命令送達翌日即104年12月18日（見士林地院卷第31頁）起至清償日止，按年息百分之2計算之利息，亦有理由。

六、綜上所述，原告依系爭工程契約第16條約定，請求被告應給付原告2,306,431元，及自本件支付命令送達翌日即104年12月18日起至清償日止，按年息百分之2計算之利息，為有理由，應予准許。

另兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
民事第五庭 法 官 羅惠雯
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
書記官 王嘉蓉