臺灣新北地方法院民事-PCDV,105,建,88,20220225,1

臺灣新北地方法院民事判決
105年度建字第88號
原 告 鉅錄營造有限公司

法定代理人 魏善科
訴訟代理人 歐翔宇律師
吳麗如律師
被 告 新北市政府水利局

法定代理人 宋德仁
訴訟代理人 李宜光律師
王藹芸律師
賴任瑄

林俊宏
上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國111年1月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、被告應給付原告新臺幣(下同)385萬1,107元，及自民國104年1月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用由被告負擔百分之31，餘由原告負擔。

四、本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣128萬元為被告供擔保後，得假執行；

但被告如以385萬1,107元為原告預供擔保，得免為假執行。

五、原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：被告之法定代理人業於訴訟繫屬中由古沼格變更為宋德仁，此有新北市政府民國107年12月25日新北府人力字第10724692777號函在卷可稽（見卷三第91頁），並經被告於108年1月24日具狀聲明承受訴訟（見卷三第89頁），核符規定，應予准許

貳、實體方面：

一、原告主張：

(一)伊為被告施作「新莊化成路排水系統增建抽水站工程-五工路、中山路引水幹線工程」（下稱系爭工程）之承包商，兩造於民國102年3月16日簽約施作工程契約（下稱系爭契約），合約預計總價為新臺幣（下同）3,568萬元，依實作實算計價。

系爭工程係於102年4月12日開工後，因被告辦理系爭工程之發包，原設計排水箱涵由原中山路（現為新北大道）銜接道路上之既有箱涵採場鑄方式施工，惟因現場捷運環狀線施工需求，及五工路上管線眾多無法穿越，且原中山路及五工路交通過於繁忙，無法封閉施工，故辦理交通維持計畫變更，經被告於103年1月3日核定將系爭工程0K+740~0K+800里程之排水箱涵變更設計改採預鑄節塊吊裝施作，新設雙孔箱涵與中山路既設箱涵採垂交方式銜接；

系爭工程因應中山路（新北大道）管線障礙，於103年4月23日核定變更設計，有新建箱涵與中山路既有箱涵銜接方式，改以建議方案A辦理，吊放預鑄箱涵節塊各2節，再以推管方式銜接至中山路箱涵，請伊儘速進場施作，並於汛期前完成。

(二)伊依被告變更之方式再進場進行施工，惟於103年6月17日推管開挖至6M處時，又遇臺電超高壓纜線之障礙，被告指示將辦理試挖確認管線位置。

然伊先前基於承攬人之責任及工程得以順利竣工之期盼，均配合被告之要求，就未依程序辦理變更設計之部分進場施作，惟被告二次之變更均未辦理變更手續，造成伊財務調度之困難。

縱期間伊分別於103年2月13日、3月4日及5月19日去函催促被告應盡速辦理變更設計，俾使伊得估驗請款，財務亦得獲得疏困，無奈期間均未得被告之回應。

(三)又因系爭工程前因非可歸責伊之原因，於102年10月8日至103年2月13日，及103年3月12日至同年5月19日歷二次停工，復於103年6月17日遇臺電超高壓纜線障礙無法排除，計至103年7月15日累積已逾系爭契約約定之6個月，伊於103年7月15日以系爭契約第20條第11項第3款約定「暫停執行期間累計逾6月」終止系爭契約。

被告前已給付工程款2,096萬4,495元，惟伊於施工過程中代墊剩餘土石方運棄規費，被告亦未給付系爭工程因變更設計工程追加款，及推進工程遇有障礙，導致停工期間所需之工程管理費用，伊自得請求被告給付前開費用。

(四)伊請求被告給付之項目及金額，分別如下：1.工程款（含變更追加工程款）共計1,127萬5,464元：伊施作系爭工程之工程款合計3,223萬9,959元，其中被告仍未辦理有關預鑄吊裝施工及推管推進施工等各項業主指示變更設計之預算項目，伊則依據現場實際執行履約變更設計之相扣除被告已支付之2,096萬4,495元，被告應給付伊1,127萬5,464元。

2.土石方運棄規費15萬7,080元：系爭工程開工之初兩造協調由伊協助辦理將系爭工程4,760立方公尺之剩餘土石方運棄至臺北港回填，故由伊代被告向臺灣港務股份有限公司基隆港務分公司（下稱臺灣港務公司）申請系爭工程剩餘土石方4,760立方公尺運棄，經臺灣港務公司核定，該土石方每立方公尺應繳納管理費33元，共繳納土石方管理費15萬7,080元，惟該筆費用並非兩造合約之範圍，伊自得依不當得利及無因管理之法律關係請求被告返還。

3.被告應給付伊停工期間之管理費用58萬2,278元：伊施作系爭工程，於102年10月8日已屆0K+740〜OK+800排水箱涵施工作業，因被告變更設計尚未辦理完成，後續工進無法推展，嗣於3月12日始得進場施作，此為第一次停工（自102年10月8日至103年2月13日共128天）；

伊復於103年2月28日完成預鑄節塊之施工作業，惟因臺電管線埋設橫跨預鑄段欲施工位置現場障礙因素無法排除，後續工進無法推展，嗣經被告辦理於103年4月23日核定變更設計，伊於103年5月19日始進場施作，此為第二次停工（自103年2月28日至103年5月19日共80天）；

伊再於103年6月17日推管開挖6M餘遇到臺電高壓電纜線，經臺灣電力公司西區營業處到場確認該處尚壓電繞線，因位於推管路徑上致無法繼續推進，遲至103年7月15日仍無法排除障礙因素，此為第三次停工（自103年6月18日至103年7月15日共27天），因系爭工程累積停工期間已逾6個月，伊於103年7月15日發函終止系爭契約，且於103年7月16日兩造與監造單位現場會勘亦確認無法進行推管作業。

又系爭工程施工使用之土地係由被告提供，且應由被告負責工地之地下（下）物之清除，系爭工程因臺電管線埋設橫跨施工位置，因此一現場障礙因素歷經被告辦理二次變更設計仍無法排除，提供伊工程施作使用土地，顯可歸責於被告，伊自得依系爭契約第9條第22項、第20條第11項第1款約定請求被告給付因此增加之管理費，並依系爭契約第20條第12項約定計算管理費用，金額共計58萬2,278元。

4.綜上，被告共計應給付伊1,209萬1,633元，伊已於103年12月19日以函文催告被告給付，伊自得請求被告給付自104年1月16日起算之法定遲延利息。

(五)爰依承攬、不當得利及無因管理之法律關係為請求。並聲明：1.被告應給付原告1,209萬1,633元，及自104年1月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

2.願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

(一)系爭工程於102年4月12日開工，依據系爭契約第7條附件第1項約定，原告應於開工之日起360日曆天竣工（即103年4月6日）。

惟系爭工程履約期間，原告一再以管線障礙因素為由延誤施工進度，伊對於原告所稱遇有管線障礙因素乙事，伊確已善盡職責，邀集相關單位現場辦理會勘、研商施工方案，嗣後原告並未進場施作，一再以管線障礙因素為由，蓄意延誤施工進度，雖經伊分別於103年5月23日、6月30日、7月15日一再發函告知現場已無障礙因素，要求原告儘速進場施作，惟原告仍未如期施作，業已符合系爭契約第20條第1項第8、13款之約定情形，復依據103年5月28日行政抽查紀錄表記載，系爭工程進度嚴重落後預定進度達20％，系爭工程確係可歸責於原告之事由，一再以管線障礙因素為由，蓄意延誤施工進度，且已符合系爭契約第20條第1項第5款之約定，故伊於103年8月8日發函終止兩造間之系爭契約。

(二)原告雖請求伊給付工程款（含變更追加工程款）1,127萬5,464元，然系爭工程係因可歸責於原告之事由致未能依據系爭契約進度如期施作完工，伊於終止系爭契約後，因原告遲未與伊進行驗收結算，且於伊初驗及正驗過程中原告專任工程人員均未到場，伊之前已撥付之估驗款2,096萬4,495元。

(三)關於原告請求伊給付停工期間之管理費用58萬2,278元部分：依據系爭契約第9條之2第9項第2款第6目約定，辦理停工程序之前提，應先由原告提送停工資料予伊完成審查核定程序，因此本件在完成核定停工程序之前，原告依約仍應繼續施作，自無理由無故延誤履約期限，惟系爭工程履约期間，原告並未提送相關停工資料予伊審核，足認系爭工程並未辦理停工。

此外，伊就系爭工程有編列施工前之試挖、探查地下管線費用，因此原告在施工前本即應依約詳細試挖、探查地下管線，規劃適當施工位置，以避免工程延宕。

詎料，由於原告未詳盡探查地下管線，以致原告遲遲無法依據系爭契約進度如期施作完工，而自預定竣工日103年4月6日起，迄至103年8月8日伊依據系爭工程契約第20條第1項第5、8、13款約定終止日止，原告共逾期124日。

因此，本件顯屬因可歸責於原告之事由而未施作，且伊更未依據系爭契約第20條第12項同意展延履約期限，故原告請求伊給付停工235天之工程管理費58萬2,278元，即無理由。

(四)再原告施工逾期124日，依據系爭契約第17條第1項第1款約定，第一次變更設計後契約價金為3,104萬3,684元，逾期違約金總計為384萬9,417元;另因原告於施工期間經伊工務行政抽查缺失裁處等，共計應裁罰懲罰性違約金共計33萬1,028元；

以及系爭契約第14條第11項約定，保固保證金之額度為結算總價3％，則依伊所結算原告已施作工程之總價計算，原告應給付伊工程保固保證金78萬8,412元，以上均已屆清償期，伊自得據此主張與原告所得請求之工程款予以抵銷等語資為抗辯。

(五)答辯聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

(一)原告為被告系爭工程之承包商，並於102年3月16日與被告簽約施作工程契約，合約預計總價為3,568萬元，依實作實算計價。

(二)系爭工程係於102年4月12日開工，兩造於已終止系爭契約。被告前已給付工程款2,096萬4,495元。

(三)原告代被告向臺灣港務公司申請系爭工程剩餘土石方4,760立方公尺運棄，共繳納土石方管理費共計15萬7,080元。

(四)系爭工程經被告於103年1月3日核定變更設計形式採預鑄方式處理，新設雙孔箱涵與中山路既設箱涵採垂交方式銜接；

系爭工程因應中山路（新北大道）管線障礙，於103年4月23日核定變更設計，有新建箱涵與中山路既有箱涵銜接方式，改以建議方案A辦理，吊放預鑄箱涵節塊各2節，再以推管方式銜接至中山路箱涵。

(五)系爭工程屆至102年10月8日止尚無定案之變更設計圖說；被告於103年1月23日發函予原告，通知原告於103年1月24日起就變更設計部分進場施作，原告於103年2月7日接獲被告正式函文檢送變更設計圖說。

四、法院之判斷：

(一)系爭工程之停工期間為何?系爭工程契約於何時終止? 1、系爭工程之停工期間: (1)原告主張第一次停工（102年10月8日至103年2月13日）128天部分：①經查，依系爭工程監造日報表記載102年10月8日實際進度為67.24%，同年11月15日實際進度為78.04%（見卷一第403、448頁），此期間(始日不計入)計38日曆天，實際進度增加10.80%(78.04-67.24＝10.80)，佐以系爭契約第7條附件第1款約定開工之日起360日曆天竣工（見卷一第57頁），則平均每天預定進度為1/360，上開期間預定進度約為10.56%(38/360＝0.1056)，足見102年10月8日至11月15日期間之實際進度尚符合預定進度。

參以原告103年2月13日鉅錄字第1030213001號函文載有：「……截至102.11.15旨揭工程現場施工項目皆已全部施作完竣，並請貴局及設計監造顧問提供後續變更設計圖說，以利旨揭工程進度推展……。」

等語（見卷一第74頁），可徵原告截至102年11月15日始將現場可施作項目施作完竣，於102年11月15日前並無停工之情事。

②再依系爭工程監造日報表記載102年11月16日至11月30日期間之實際進度均為78.04%(見卷一第449頁至463頁)，足認該段期間工程之進度均無進行，而有停工情形。

此外，被告對於鑑定單位認定102年12月1日至103年2月13日期間，原告並未施工一節，並不爭執(見卷三第137、138頁、系爭鑑定報告第一冊附表一第1頁)，自堪採認。

綜前，系爭工程第1次停工之期間為102年11月16日至103年2月13日。

③被告雖抗辯依據監造日報表，於102年11月16日至11月30日期間確實有記載每日施工項目，鑑定單位認定此期間原告未施工與監造日報表所載相悖云云。

觀諸監造日報表雖於前開期間記載「二、監督依照設計圖說施工(含約定之檢驗停留點及施工抽查等情形)」欄位中載有「環境整理」、「清掃孔組模」、「檢核全工區設計高程及箱涵完成面高程」、「全區里程檢核並標記，高程放樣並拉水線」、「箱涵清潔」、「品管內業文書」、「與舊有箱涵接合處施作砂包阻隔」、「清潔口處施作上下設備搭架」、「施作砂包，鋪填、阻隔下雨進水」、「整地填平」等當日施作工項(見鑑定報告第二冊第VI-(8)-17至VI-(8)-31頁)，然就上開施作內容觀之，其性質僅屬檢核工程、維護已完成工作物及零星工項，且所載實際進度既未增加，應認對於推進工程進度不具重要性，與停工無異，被告前揭抗辯，尚非可採。

④經本院就系爭工程之停工期間及因地下管線因素無法施工之天數，送請臺灣省土木技師公會鑑定結果，雖認為102年11月1日至11月15日期間，原告施工天數僅為6天云云(見系爭鑑定報告第一冊第4頁及附表一第1頁)。

然查，102年11月1日至11月15日期間之監造日報表所載「實際進度」係由76.04%逐日增加至78.04%，且「二、監督依照設計圖說施工(含約定之檢驗停留點及施工抽查等情形)」欄位中均逐日填載當日施作工項(見系爭鑑定報告第二冊第VI-(8)-2至VI-(8)-16頁)，可見原告於該期間每日均有施作部分工項，但未逐日估算已施作數量並逐日於「本日完成數量」欄位中填載，尚不能僅因「本日完成數量」欄位中未記載數值，即逕認該日未施工，故不採認鑑定意見就102年11月1日至11月15日期間，原告施工天數僅為6天之鑑定意見，併予說明。

⑤被告復抗辯原告未詳盡探查地下管線，始無法依據契約進度如期施作完工云云，然查系爭工程細部設計圖圖號G1-02載有：「一般說明：……17.本工程需於開工後40天內完成五工路、中山路口之道路試挖申請及試挖作業，以確認工區內地下管線分布狀況。」

等語(見卷外工程契約書)，且系爭工程於102年4月12日開工，為兩造所不爭執。

復依系爭工程監造日報表記載原告於102年4月18、21日、5月8、9、10、11日及6月6日進行試挖，兩造嗣於6月20日進行五工路、中山路段交通障礙會勘（見卷一第186、189、211-214、243、257頁）；

及第22次工地會議提報資料載有：「項次：10.第13次102.7.30；

項目：五工路管線事宜；

辦理情形：擬配合捷運局交維施作遷移管線後，再進行五工路段箱涵」等語（見卷二第42頁），可見原告於開工後即進行試挖，至遲於102年6月6日試挖時即已發現有管線障礙尚待排除，難謂原告有未及時發現管線障礙問題，致使102年10月8日之後須停工以待管線障礙排除後始得繼續施工之情事，被告前揭抗辯亦非可取。

⑥據上，停工期間為102年11月16日至103年2月13日，第一次應予停工並展延工期之天數核為90天。

(2)原告主張第二次停工（103年2月28日至103年5月19日）共計80天部分：①103年2月28日至同年4月11日應予停工並展延工期43天:A.查原告已於103年2月27日就預鑄段之雨水箱涵節塊全部施作完竣，進行混凝土養護作業乙情，有原告103年3月4日鉅錄字第1030304001號函文可稽（見卷一第76頁）。

復依103年(下同)2月27日監造日報表記載：「預鑄箱涵段（里程0K+765.6〜0K+769.6)外模組立，澆置混凝土(420kgf/cm²)」等語（見卷一第563頁）、2月28日至3月7日監造日報表均記載：「預鑄箱涵段（里程0K+765.6〜0K+769.6)混凝土養護」等語（見卷一第564-572頁）、3月14日監造日報表記載：「水利局召開之協調會中，雖台電同意施作時配合吊掛，然台電電纜埋設深度恐與預鑄箱涵位置重疊，為釐清工程界面，俟向權管單位申請取得中山路開挖路證後，即辦理管線試挖勘查，瞭解整體中山路管線埋設資訊後，再行協商預鑄段施工界面事宜。」

等語（見卷一第579頁）、3月25日監造日報表記載：「過中山路預鑄箱涵段道路管線試(探)挖路證，經台北市政府捷運工程局北區工程處核定……。」

等語（見卷一第590頁）、3月26日監造日報表記載：「過中山路預鑄箱涵段道路管線試(探)挖後，發現台電地下高壓電纜管線埋設深度與預鑄箱涵位置重疊影響施工。」

等語（見卷一第591頁）、4月12日至4月25日監造日報表顯示，除4月18日至4月21日因鄰標將積水排放至箱涵内，致預鑄箱涵節塊僅能勉強吊放安置，及預鑄箱涵吊放安置之銜接段無法施作或僅能勉強局部施作外，原告尚得施作預鑄箱涵吊放安置之銜接段0K+755~0K+762之鋼板樁打設、土方開挖、底板混凝土澆置、牆(含推管之鏡面牆)混凝土澆置（見卷一第608-621頁）。

此外，被告103年4月25日北水雨字第1030754692號函文載有：「二、有關新建箱涵與中山路既有箱涵銜接方式，同意依建議方案A辦理，吊放預鑄箱涵節塊各2節，再以推管方式銜接至中山路箱涵。

三、請儘速進場施作，並於汛期前完成，並請設計監造單位於103年5月2日前提送變更設計書圖，俾利審查。

」等語（見卷一第70頁）。

據上，可知原告於103年2月27日已澆置完成預鑄箱涵，因台電電纜埋設深度恐與預鑄箱涵吊放位置重疊而無法吊放，經申請開挖路證並於3月26日試挖勘查後，確認有重疊之情事而須變更預鑄箱涵與中山路既有箱涵之銜接方式，此屬不可歸責於原告之事由。

從而，103年2月28日至同年4月11日共計43天，應予停工並展延工期。

B.再103年4月12日之後，無待被告同意如何變更銜接方式並檢送變更設計圖說，原告於試挖確認預鑄箱涵有管線衝突問題後，已可先行施作預鑄箱涵吊放安置之銜接段、推管之鏡面牆並進行推管施工，顯無全面停工之必要。

C.另外，4月18日至4月21日因鄰標將積水排放至箱涵内，致使原告僅能局部施作，此亦屬不可歸責於原告之事由。

D.又5月1日至19日期間，原告有施工天數為15天等情，此觀系爭工程監造日報表之「二、監督依照設計圖說施工(含約定之檢驗停留點及施工抽查等情形)」欄位記載：5月4日「預鑄箱涵銜接處推管之鏡面牆前方鋼板樁拔除」、5月6日「預鑄箱涵節塊之前進井設備棄土投入口切割」、5月7日「承商進鋼筋混凝土管推進設備」、5月8日「承商進鋼筋混凝土管推進設備」、5月9日「推管設備吊放至引水箱涵内、推管之反力牆鋼材切割及安裝」、5月10日「推管設備吊放至引水箱涵内、推管之反力牆鋼材切割及安裝、推管之鏡面牆破除」、5月11日「推管設備吊放至引水箱涵内及安裝、推管之鏡面牆破除」、5月12日「推管設備吊放至引水箱涵内及油壓千斤頂、剪力機頭安裝；

推管之鏡面牆破除」、5月13日「RCP(內徑1200mm)推管施工」、5月14日「RCP(內徑1200mm)推管施工」、5月15日「RCP(內徑1200mm)推管施工」、5月16日「RCP(內徑1200mm)推管施工、推管之鏡面牆破除」、5月17日「推管之鏡面牆破除」、5月18日「推管之鏡面牆破除」、5月19日「RCP(內徑1200mm)推管施工」(見系爭鑑定報告第二冊第VI-(14)-2至VI-(14)-20頁)，因此，103年5月1日至19日期間，應予停工並展延工期4天(19-15＝4)。

鑑定單位雖認103年(下同)5月1日至19日期間原告均未施工云云(見系爭鑑定報告第一冊附表一第1頁)，惟依前開工程監造日報表之記載足認仍有施作工程情形，鑑定單位逕以「本日完成數量」欄位中未記載數值，即逕認該日未施工，並非可採。

②103年4月12日至30日期間，應予停工並展延工期9天:鑑定結果認為於103年4月12日至30日共19天期間，原告施工天數為10天(見系爭鑑定報告第一冊附表一第1頁)，被告對此並不爭執(見卷三第138頁)，則103年4月12日至30日期間，應予停工並展延工期9天(19-10＝9)。

③103年5月1日至19日期間，應予停工並展延工期4天:依系爭工程監造日報表之「二、監督依照設計圖說施工(含約定之檢驗停留點及施工抽查等情形)」欄位記載：5月4日「預鑄箱涵銜接處推管之鏡面牆前方鋼板樁拔除」、5月6日「預鑄箱涵節塊之前進井設備棄土投入口切割」、5月7日「承商進鋼筋混凝土管推進設備」、5月8日「承商進鋼筋混凝土管推進設備」、5月9日「推管設備吊放至引水箱涵内、推管之反力牆鋼材切割及安裝」、5月10日「推管設備吊放至引水箱涵内、推管之反力牆鋼材切割及安裝、推管之鏡面牆破除」、5月11日「推管設備吊放至引水箱涵内及安裝、推管之鏡面牆破除」、5月12日「推管設備吊放至引水箱涵内及油壓千斤頂、剪力機頭安裝；

推管之鏡面牆破除」、5月13日「RCP(內徑1200mm)推管施工」、5月14日「RCP(內徑1200mm)推管施工」、5月15日「RCP(內徑1200mm)推管施工」、5月16日「RCP(內徑1200mm)推管施工、推管之鏡面牆破除」、5月17日「推管之鏡面牆破除」、5月18日「推管之鏡面牆破除」、5月19日「RCP(內徑1200mm)推管施工」(見系爭鑑定報告第二冊第VI-(14)-2至VI-(14)-20頁)，足認原告尚可施工天數為15天，被告抗辯於5月1日至19日期間，原告有施工天數為15天等語，核屬可採。

台灣省土木技師公會鑑定結果雖認103年5月1日至19日期間原告均未施工云云(見系爭鑑定報告第一冊附表一第1頁)，惟系爭工程監造日報表已有上述之記載，鑑定單位逕以「本日完成數量」欄位中未記載數值，即逕認該日未施工，並不可採。

從而，103年5月1日至19日期間，應予停工並展延工期4天(19-15＝4)。

④據上，第二次應予停工並展延工期之天數核為56天(43+9+4＝56)。

(3)原告主張第三次停工（103年6月18日至103年7月15日）共計27天部分：103年6月17日監造日報表記載：「進行推管開挖長度達6.5M處(里程OK+766.5)，推進遇台電管線(6英吋PVC管一饋線），致無法繼續施工」等語（見卷一第681頁）；

7月15日監造日報表記載：「推管路徑遇台電高壓管線，目前無法繼續施工」等語（見卷一第681頁、卷二第19頁），則推管路徑上遇有管線障礙，顯屬不可歸責於原告之事由，且系爭工程第三次停工共計27天，為兩造所不爭執，從而第三次應予停工並展延工期之天數核為27天。

(4)據上，因不可歸責於原告之事由而應予停工並展延工期之天數共計173天(90+56+27＝173)。

2、系爭工程契約終止之時間:系爭契約第20條第11款第3目約定：「因可歸責於甲方(即被告)之情形，甲方通知乙方(即原告)部分或全部暫停執行(停工）...暫停執行期間累計逾6月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部本契約，並得向甲方請求賠償因契約終止或解除而生之損害。」

；

第20條第1款第8目約定：「乙方履約有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失...無正當理由而不履行本契約者。」

（見卷一第52、51頁）。

查因不可歸責於原告之事由而應予停工並展延工期之天數共計173天(90+56+27＝173)，業如前述，故未逾6個月，原告尚不得依系爭契約第20條第11款第3目約定終止契約，原告不進場施工係屬無正當理由而不履行系爭契約，被告依系爭契約第20條第1款第8目之約定終止契約，即屬有據。

(二)系爭工程已施作工程之工程款金額為何？原告主張被告給付工程款11,275,464元，有無理由？ 1、開挖擋土及基礎處理工程: (1)兩造無爭執之部分:兩造就下列各工項結算之結果並無爭執(見卷二第446頁)，各工項之金額分別如下「壹.一.1，構造物開挖，機械挖，未含運費195,096元」、「壹.一.3，構造物回填，回埴及夯實47,073元」、「壹.一.6，預壘椿（含帽梁）3,333,492元」、「壹.一.7，止水椿，D=20cm，L=9m0元」、「壹.一.8，泥漿運棄及處理218,310元」、「壹.一.9，臨時擋土椿設施，鋼板椿TYPEIV，L=13m（靜壓式）2,988,830元」、「壹.一.10，臨時擋土支撐，H型鋼橫擋及支撐，第一階段開挖（1區）0元」、「壹.一.11，臨時擋土支撐，H型鋼橫擋及支撐，第一階段開挖（2區）153,328元」、「壹.一.13，開挖安全監測系統1,452,734元」、「壹.一.14，補充地質鑽探及試驗費（孔深15m）125,762元」，以上金額合計為8,514,625元。

(2)兩造有爭執之部分:①「壹.一.2，鋼筋混凝土打除，未含運費」、「壹.一.5，營建廢棄物處理」：原告主張「壹.一.2，鋼筋混凝土打除，未含運費」為73,543元、「壹.一.5，營建廢棄物處理」114,400元，被告就此部分未予計價，查原告所主張此部分工程費據以計算之數量與103年7月31日監造日報表所載數量分別為107.05M³、130M³等情相符（見卷二第35、446頁），上開工項業經監造單位於監造時確認完成數量，自堪採認，故原告請求「壹.一.2，鋼筋混凝土打除，未含運費」73,543元、「壹.一.5，營建廢棄物處理」114,400元，為有理由。

②「壹.一.4，餘方自行處理(運至合法棄土場)」:原告主張依103年7月31日監造日報表，數量為4,760M³，故請求被告給付2,065,840元云云。

然此部分工程費用業經被告於第一次變更議定書之變更設計中予以追減，依變更內容說明「土方餘方廢棄方式變更」記載:有關工程剩餘土方運棄部分，原設計係以運至合法棄土場處理。

為節省經費，徵得臺灣港務股份有限公司同意，將剩餘土石方交換運至台北商港填海造地計畫工程填築，故變更土方運棄單價(見鑑定報告書第1冊Ⅳ-22頁)，並於詳細價目表終將該項扣除(見鑑定報告書第1冊Ⅳ-25頁)，此工項業經雙方合意追減，原告請求土石方運至合法棄土場費用自無依據(原告運至台北港土石餘方費用詳下述)。

③「壹.一.12，臨時擋土支撐，H型鋼橫擋及支撐，第二階段開挖」：原告主張施作「臨時擋土支撐，H型鋼橫擋及支撐，第二階段開挖」之數量為1,057.7M²，並據以請求被告給付工程款890,582元云云，惟查，依103年7月31日監造日報表所載數量係999.2M²（見本院卷二第35頁），被告並同意依999.2M²計算（見本院卷三第250頁），而原告迄未就施作數量已達1,057.7M²提出證據為證，自應以經監造單位所載999.2M²確認之數量為據，依此計算之工程費用為841,326元。

④「壹.一.15，餘方自行處理(運至台北港)」：本工項為新增工項，兩造於107年8月22日召開鑑定說明會議過程中同意此工項之數量為4,760M³，單價以266元/M³計算(見鑑定報告第1冊附件Ⅱ7-9)，依此計算原告得請求之工程款為1,266,160元。

⑤綜上，兩造此部分之工程款分別為「壹.一.2，鋼筋混凝土打除，未含運費73,543元」、「壹.一.5，營建廢棄物處理114,400元」、「壹.一.12，臨時擋土支撐，H型鋼橫擋及支撐，第二階段開挖841,326元」、「壹.一.15，餘方自行處理(運至台北港)1,266,160元」，合計2,295,429元。

(3)綜上，關於「開挖擋土及基礎處理工程」原告已施作之之工程款為10,931,607元(計算式:8,514,625元＋2,295,429元＝10,810,054元)。

2、土木結構工程: (1)兩造無爭執之部分:下列工項係依原告實際施作驗收數量核實計價進行結算，且兩造之結算金額相同(見卷二第447頁)，兩造未爭執之細項分別為:「壹.二.1，結構用混凝土，預拌，140kgf/c㎡，第1型水泥，含澆置及搗實166,278元」、「壹.二.2，結構用混凝土，預拌，210kgf/c㎡，第1型水泥，含澆置及搗實0元」、「壹.二.3，結構用混凝土，預拌，280kgf/c㎡，第1型水泥，含澆置及搗實2,817,024元」、「壹.二.4，鋼筋，SD280，竹節鋼筋，連工帶料（含鋼筋供應，工資，零星工料及機具）1,496,000元」、「壹.二.5，鋼筋，SD420，竹節鋼筋，連工帶料（含鋼筋供應，工資，零星工料及機具）2,291,062元」、「壹.二.6，場鑄結構混凝土用模板，清水，（乙種）1,601,864元」、「壹.二.7，場鑄混凝土結構用模板，普遍12,599元」、「壹.二.9，混凝土附屬品，伸縮縫59,479元」、「壹.二.10，混凝土附屬品，施工縫，PVC三球式止水帶92,988元」、「壹.二.11，ψ25光面鋼筋剪力棒及套管51,000元」，以上合計8,588,294元。

(2)兩造有爭執之部分: ①「壹.二.8，施工鷹架」：原告主張本工項之施作數量為2005M²，被告則抗辯本工項數量為1,756M²(見卷二第447頁)，參酌103年7月31日監工日報表所載數量係1,612.72M²（見本院卷二第35頁），認應以被告不爭執之1,756M²作為本工項數量計算之依據，復依兩造為爭執之單價130元/M²計算之結果，此部分之工程款為228,280元。

②「壹.二.12，覆工板(含租金及大小樑)」：原告主張施作數量為280M²，被告則尚未結算數量(見卷二第447頁)。

依103年7月31日監造日報表所載數量係210M²（見卷二第35頁），自應以監造單位確認之數量為認定之依據，復依兩造未爭執之單價280/M²計算之結果，此部分之工程款為387,450元。

③「壹.二.22，預鑄箱涵(3.6m*2.5m*2.0m)」：A.依詳細價目表所載，本工項為新增項目(見系爭鑑定報告第一冊第IV-74頁)，參酌兩造所提供之單價分析表，原告主張之單價為112,584元/只，被告主張本工項結算數量為8只，單價為115,998元/只，依被告所抗辯數量據以結算工程款為927,984元(8×115,998＝927,984)。

B.原告否認被告就本工項之結算結果，復另外自行編列新增項目「壹.五，預鑄節塊吊裝銜接-新增工項」(細項為1至8)，其中與本工項相關部分為「壹.五.1，預鑄場施工工料」、「壹.五.2，預鑄節塊放樣作業」、「壹.五.3，預鑄用系統模板」、「壹.五.4，鋼筋，SD280，竹節鋼筋，連工帶料(含鋼筋供應、工資、零星工料及機具）」、「壹.五.5，鋼筋，SD420W，竹節鋼筋，連工帶料(含鋼筋供應、工資、零星工料及機具）」、「壹.五.6，結構用混凝土，預拌，350kgf/cm2，第1型水泥，含澆置及搗實」及「壹.五.8，零星工料(止水條、吊掛耳件、節塊翻正洗孔、及各項附屬作業）」云云。

C.依台灣省土木技師公會鑑定之結果認定：「兩造提供之單價分析表：原告之單價為112,584元/只（詳附件三III-4)，被告之單價為115,998元/只（詳附件四IV-74)，本工項採用被告之單價。」

等語(見系爭鑑定報告第一冊附表二第3頁)，則鑑定結果認定被告所主張單價較為合理，而原告就其所主張未能提出施工計畫書、施工詳圖、付款單、統一發票等相關證明文件供本院參酌，自難認原告之主張為可採，應認本工項工程款共計927,984元。

④「壹.二.23，預鑄箱涵(3.6m*2.5m*2.0m)吊放安裝費」：A.依詳細價目表所載，本工項為新增項目(見系爭鑑定報告第一冊第IV-74頁)。

被告抗辯本工項結算數量為4只，單價為46,981元/只，結算工程款為187,924元(4×46981＝187,924)；

原告否認被告就本工項之結算結果，並另外自行編列新增項目「壹.五，預鑄節塊吊裝銜接-新增工項」(細項為1至8)，其中與本工項相關部分為「壹.五.7，預鑄節塊吊裝機具動員及吊放(含200噸級吊車一台、80噸級吊車二台、起重工6名)」，工程款為250,000元。

B.本工項經台灣省土木技師公會鑑定之結果認為：「經檢視兩造提供之單價分析表，原告所提單價顯不合理且計算尚有錯誤（詳附件三III-3〜8);而被告所提單價尚屬合理，但第一次變更議定書與工程結算書之單價有不一致情形，採用工程結算書之詳細價目表之單價為原則（詳附件四IV-74）。」

等語(見系爭鑑定報告第一冊附表二第3頁)。

復經本院就「預鑄節吊裝銜接之工項，不採用原告所提出之內容作為本案鑑定之依據，原因為何」一節函詢台灣省土木技師公會(見本院卷第193、194頁)，據復以：「原告於民國108年4月8日函復，另提出修正第一次變更議定書之新增單價分析表；

其所提單價顯不合理且計算尚疑有錯誤之工項：壹.二.23預鑄箱涵(3.6M*2.5M*2.0M)吊放安裝費為137,290元(參見附件四即本院卷三第225頁，其單位應為元/只)。」

等語(見卷三第209、225頁)，則鑑定單位既認原告所主張單價並不合理，且原告未能提出施工計畫書、施工詳圖、付款單、統一發票等相關證明文件供本院參酌，難認原告就此部分工項已盡舉證責任，則於被告不爭執之範圍內，本工項工程款為187,924元。

⑤「壹.二.24，發進工作井」、「壹.二.25，ψ1200mmRCP管推進(LM=9.8m)工料費」：A.依詳細價目表所載，上開二工項為新增項目(見系爭鑑定報告第一冊第IV-74頁)，被告就上開二工項所主張之結算工程款共計541,180元(318,824+222,356＝541,180)(見卷二第453頁)，原告則否認上開二工項之結算結果，並另外自行編列新增項目「壹.六，推管銜接作業-新增工項」(細項為1至15)，主張結算工程款應為3,986,066元(見卷二第450頁)。

被告則抗辯「壹.六.10，45噸級吊車租用(設備安裝、材料吊運、餘土出用)含司機」、「壹.六.14，∮1200L=1M推管用水泥管」、「壹.六.15，推管使用零星工料」皆已包含於「壹.二.25，ψ1200mmRCP管推進(LM=9.8m)工料費」內，其餘相關工料皆已涵蓋壹.六.1至15之費用等語。

B.經鑑定機關鑑定結果，認「經檢視兩造提供之單價分析表，原告所提單價顯不合理且計算尚有錯誤（詳附件三III-3〜8);而被告所提單價尚屬合理，但第一次變更議定書與工程結算書之單價有不一致情形，採用工程結算書之詳細價目表之單價為原則（詳附件四IV-74）。」

等語(見系爭鑑定報告第一冊附表二第3頁)，原告雖主張兩造間就「壹.二.25，ψ1200mmRCP管推進(LM=9.8m)工料費」議價不成立，被告簽核逕行辦理結算程序，鑑定單位何以單方認同被告之工程結算書之詳細價目表單價等語。

本院依此函詢鑑定單位，據覆以：「本案於召開會議中，請原告依被告所製作之單價分析表格式為依據，列出各工項之單價及數量…原告所提送之單價分析表與被告所製作之單價分析表，其各工項之單價及數量均完全不一而導致無法對照。

經鑑定單位計算結果，原告所提之單價為2,229,000元/6.00m=371,500元/m，被告所提單價為3,82,091元/9.80m=38,989元/m；

差異達9.53倍（詳附件二）。

鑑定單位依兩造所提送單價分析表内容分析，認為被告所提之各工項之單價及數量尚屬合理；

而原告所提之内容係依其現場施工情形，自行備料及雇工經計算所得費用。

鑑定單位係依工程原則及實務經驗研判，謹提供法院作為參考。」

等語(見卷三第207頁)，經比對上開原告自行編列之新增項目「壹.六，推管銜接作業-新增工項」及原告所提送之單價分析表(見卷三第219頁)，可知原告係直接擷取「壹.六，推管銜接作業-新增工項」之部分細項(即項次2、5、6、7、10、13、14、15)後製作成單價分析表，則鑑定單位既認原告所主張單價並不合理，且原告未能提出施工計畫書、施工詳圖、付款單、統一發票等相關證明文件供本院參酌，難認原告已盡舉證責任，故於被告不爭執之範圍內，應認上開工項工程款共計541,180元。

⑥據上，兩造此部分工項工程款分別為「壹.二.8，施工鷹架228,280元」、「壹.二.12，覆工板(含租金及大小樑)387,450元」、「壹.二.22，預鑄箱涵(3.6m*2.5m*2.0m)927,984元」、「壹.二.23，預鑄箱涵(3.6m*2.5m*2.0m)吊放安裝費187,924元」、「壹.二.24，發進工作井」、「壹.二.25，ψ1200mmRCP管推進(LM=9.8m)工料費541,180元」，共計2,272,818元。

(3)綜前，土木結構工程之工程款總計為10,861,112元(計算式:8,588,294元＋2,272,818元＝10,861,112元)。

3、假設工程: 本工項係依原告實際施作驗收數量核實計價進行結算，兩造 對於各項計價之結果相同(見卷二第447頁)，各項之工程款分 別為「壹.三.1，工程測量及放樣25,152元」、「壹.三.2， 施工照片及攝影12,911元」、「壹.三.3，試挖，地下管171, 420元」、「壹.三.4，工程告示牌，鋁質，長120cm，寬75cm 4,836元」、「壹.三.5，臨時工務所及設備使用費293,444元 」、「壹.三.6，施工圍籬，組合式固定圍籬，H≧2ｍ264,240 元」、「壹.三.7，施工圍籬，組合式活動圍籬，H≧2ｍ66,040 元」、「壹.三.8，8M四開式摺曡門10,061元」、「壹.三.9 ，施工中交通維持費0元」、「壹.三.10，交通維持計畫書編 撰167,682元」、「壹.三.11，公共管線系統之保護、遷移及 臨時支撐0元」、「壹.三.12，臨時導抽排水費（含基地開挖 面降水位）193,673元」、「壹.三.13，工區清理及復舊193, 673元」，合計1,403,132元。

4、間接工程費:(1)「壹.四.1，工程施工品質管理費」、「壹.四.2，勞工安全 衛生管理費」、「壹.四.3，環保清潔維護費」、「壹.四.4 ，包商工地管理費、利潤及工程雜項費用」：上開工項均屬 間接工程費，應依實際直接工程費與契約直接工程費之比率 調整之。

而系爭工程直接工程費核為23,074,298元；

契約直 接工程費為30,577,765元(見卷二第475頁)，則調整比率為0. 7546(23,074,298/30,577,765＝0.7546)，依此計算各工項費 用分別為「壹.四.1，工程施工品質管理費377,743元」、「 壹.四.2，勞工安全衛生管理費92,296元」、「壹.四.3，環 保清潔維護費46,148元」、「壹.四.4，包商工地管理費、利 潤及工程雜項費用1,836,607元」，共計為2,352,794元。

(2)「壹.四.5，工程保險費」： 依詳細價目表所載，「壹.四.5，工程保險費」之各細項係固 定金額，並不因直接工程費之結算金額增減而隨之增減(見系 爭鑑定報告第一冊第IV-74頁)，應以契約金額計算，故各項 之保險費分別為「壹.四.5.1，營造工程財產損失險保險費12 1,088元」、「壹.四.5.2，第三人建築物龜裂，倒塌責任保 險費57,517元」、「壹.四.5.3，營造綜合保險第三人意外責 任保險38,716元」、「壹.四.5.4，營造綜合保險附加僱主意 外責任險67,931元」(見卷二第448頁)，共計為285,252元。

5、「壹.五，預鑄節塊吊裝銜接-新增工項」、「壹.四.6，預鑄 節塊吊裝銜接之間接工程費」: 原告雖否認「壹.二.23，預鑄箱涵(3.6m*2.5m*2.0m)吊放安 裝費」工項之結算結果，並另外自行編列新增項目「壹.五， 預鑄節塊吊裝銜接-新增工項」(細項為1至8)，然經台灣省土 木技師公會鑑定結果以：「經檢視兩造提供之單價分析表， 原告所提單價顯不合理且計算尚有錯誤」等語(見系爭鑑定報 告第一冊附表二第3頁)。

經本院就「壹.五，預鑄節塊吊裝銜 接」工項，鑑定結果決議不採用原告所提出之內容作為本案 鑑定內容之依據，不採用之原因為何一節函詢鑑定單位，據 覆謂以：「原告於民國108年4月8日函復，另提出修正第一次 變更議定書之新增單價分析表；

其所提單價顯不合理且計算 尚疑有錯誤之工項：壹.二.23預鑄箱涵(3.6M*2.5M*2.0M)吊 放安裝費為137,290元…鑑定單位系就兩造所提資料進行鑑定 得其結果，僅供法院參考」等語(見卷三第209、225頁)，則 關於原告請求「壹.二.23預鑄箱涵(3.6M*2.5M*2.0M)吊放安 裝費」業經本院准許，已如前述，而則鑑定單位既認原告所 主張「壹.五，預鑄節塊吊裝銜接-新增工項」單價並不合理 ，且原告未能提出施工計畫書、施工詳圖、付款單、統一發 票等相關證明文件供本院參酌，難認原告已盡舉證責任，自 難採信，原告請求「壹.四.6，預鑄節塊吊裝銜接之間接工程 費」亦無理由。

6、「壹.六，推管銜接作業-新增工項」、「壹.四.7，推管銜接 作業之間接工程費」: 原告雖否認「壹.二.24，發進工作井」、「壹.二.25，ψ1200 mmRCP管推進(LM=9.8m)工料費」、「壹.六，推管銜接作業- 新增工項」工項之結算結果，並另外自行編列新增項目「壹. 六，推管銜接作業-新增工項」，主張兩造間就「壹.二.25， ψ1200mmRCP管推進(LM=9.8m)工料費」議價不成立，被告簽核 逕行辦理結算程序，鑑定單位何以單方認同被告之工程結算 書之詳細價目表單價等語。

經本院函詢鑑定單位不採用原告 提出之內容作為鑑定依據之原因為何，函覆以：「本案於召 開會議中，請原告依被告所製作之單價分析表格式為依據， 列出各工項之單價及數量…原告所提送之單價分析表與被告所 製作之單價分析表，其各工項之單價及數量均完全不一而導 致無法對照。

鑑定單位依兩造所提送單價分析表内容分析， 認為被告所提之各工項之單價及數量尚屬合理；

而原告所提 之内容係依其現場施工情形，自行備料及雇工經計算所得費 用。

鑑定單位係依工程原則及實務經驗研判，謹提供法院作 為參考。」

等語(見卷三第207頁)，經比對上開原告自行編列 之新增項目「壹.六，推管銜接作業-新增工項」及原告所提 送之單價分析表(見卷三第219頁)，可知原告係直接擷取「壹 .六，推管銜接作業-新增工項」之部分細項(即項次2、5、6 、7、10、13、14、15)後製作成單價分析表，則鑑定單位既 認原告所主張單價並不合理，且原告未能提出施工計畫書、 施工詳圖、付款單、統一發票等相關證明文件供本院參酌， 原告應負之舉證責任顯有未盡，自難採信，原告請求「壹.四 .7，推管銜接作業之間接工程費」亦無理由。

7、據上，系爭工程已施作工程之工程款核為25,712,344元(計算 式:10,810,054元＋10,861,112元＋1,403,132元＋2,352,794元＋ 285,252元＝25,712,344元)，被告已給付原告工程款20,964,4 95元，為兩造所不爭執。

是以，原告請求被告給付工程款， 於4,747,849元(25,712,344元-20,964,495元＝4,747,849元範 圍內，為有理由。

(二)原告依不當得利及無因管理之法律關係請求被告應給付代墊 土石運棄管理費157,080元，有無理由？1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第1 79條;再按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管 理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為 之，民法第172條亦有明定。

原告雖主張系爭工程開工之初， 由原告協助辦理將系爭工程4,760立方公尺之剩餘土石方運棄 至台北港回填，並由原告代被告向臺灣港務公司申請剩餘土 石方之運棄，該筆費用並非雙方合約之範圍，且最初協議原 告僅係協助辦理運棄，被告自應返還由原告代墊之規費共計1 57,080元(計算式：4,760立方公尺×33元=157,080)云云。

2、然依原告所提結算明細表已編列「餘方自行處理(運至合法棄 土場)」乙項，結算數量為4,760立方公尺（見卷一第81頁） ，且本院已將「開挖擋土及基礎處理工程」之「壹.一.15， 餘方自行處理(運至台北港)」工程計入原告得請求之工程款 ，而本工項自包含剩餘土石方之運費及合法棄土場之管理費 。

從而，原告支付臺灣港務公司之土方管理費已包含於本工 項工程款內，是原告依不當得利及無因管理之法律關係，請 求被告應給付代墊土石運棄管理費，自無理由。

(三)系爭工程停工之期間為何?原告依據系爭契約第9條第22款、 第20條第11款第1目、第20條第12款，得請求被告給付停工期 間管理費用為何?1、依系爭契約第20條第11款第1目約定：「因可歸責甲方之情形 ，甲方通知乙方部分或全部暫停執行（停工）：（一）致乙 方未能依時履約者，乙方得依第7條附件關於『履約期限延期』 之規定，申請延長履約期限：因此而增加之必要費用（例如 但不限於管理費），由甲方負擔。」

;又系爭契約第4條第2款 及第20條第12款分別約定：「變更設計之作業，如必須使進 行中之工程停工時，甲方應預估復工時間，以書面通知乙方 配合，如停工期間累計逾3個月以上時，乙方得請求就超過3 個月以上期間之管理費及合理之損失補償，但不包括乙方所 失之利益。」

、「除契約變更增減數量或新增項目所致之展 延履約期限外，經甲方同意展延履約期限，乙方得向甲方請 求按訂約總價2.5%除以原工期日數所得金額乘以展延或停工 日數之承攬廠商工地管理費（不包括工程雜項費用)，且其費 用不含所失利益，以不超過訂約總價10%為限。」

2、經查，系爭工程第1次至第3次停工均係因管線衝突而須進行 變更設計，應予停工並展延工期共計173天，業如前述，且系 爭契約第三條附件第1款約定契約總價預計為35,680,000元， 第七條附件第1款約定開工之日起360日曆天竣工（見本院卷 一第56、57頁）。

依上開約定，原告僅得請求停工超過3個月 以上期間之管理費，是本件停工期間管理費核為205,656元(3 5,680,000×2.5%/360×(173-90)＝205,656)。

(四)被告抗辯原告應給付懲罰性違約金331,028元、逾期違約金3 ,849,417元、工程保固保證金788,412元，並以此主張抵銷， 有無理由？1、被告以原告應給付原告於施工期間經被告工務行政抽查缺失 裁罰違約金331,028元、逾期違約金3,849,417元、工程保固 保證金788,412元，並以此主張抵銷，原告則以前詞為辯。

2、經查，被告抗辯原告於施工期間經被告工務行政抽查缺失裁 處等違約金331,028元等語，業據提出計算表、工務行政抽查 紀錄表單、現場缺失照片、裁處書、驗收紀錄等為憑(見卷二 第487至543頁)，原告僅稱於系爭契約終止後，並無初驗與驗 收程序之問題，被告所舉原告5次驗收程序未指派工程人員到 場之日期，均為原告主張之系爭契約終止後，故被告主張扣 款100,000元顯屬無據云云。

然查，因不可歸責於原告之事由 而應予停工並展延工期之天數並未逾6個月，原告尚不得依系 爭契約第20條第11款第3目約定，逕行終止契約而不進場施工 ，已如前述，是原告於驗收程序未指派工程人員到場，即有 可歸責事由，被告自得依約扣罰違約金100,000元。

此外原告 未再就被告抗辯對原告違約金331,028元債權有何陳述，故被 告抗辯對原告有工務行政抽查缺失裁罰違約金331,028元債權 存在，洵屬有據。

3、至被告抗辯對原告有逾期違約金債權3,849,417元存在云云， 然依系爭契約第7條附件第1款約定開工之日起360日曆天竣工 （見卷一第57頁），且系爭工程於102年4月12日開工，為兩 造所不爭執，則系爭工程預定竣工日為103年4月6日，加計前 述應予停工並展延工期173天，預定竣工日應修正為103年9月 26日，則被告於103年8月8日通知原告終止系爭契約時，原告 尚未逾期，被告自不得請求逾期違約金。

4、再者，被告抗辯原告應給付工程保固保證金予被告，而原告 對於保固金為系爭契約所約定3％之計算方式無意見(見卷四第 53頁)，查系爭契約第14條第11款之規定，保固保證金之額度 為結算總價3％(見卷一第44頁)，故依前述原告施作工程金額 為25,712,344元據以計算工程保固金為771,370元，原告應給 付被告之工程保固保證金即為771,370元，故被告主張抵銷之 額於771,370元之範圍內即屬有據。

5、據上，被告得向原告請求給付工程保固保證金771,370元、行 政抽查缺失裁罰違約金331,028元，並以此金額主張抵銷。

五、從而，原告得請求被告給付工程款4,747,849元及停工期間管理費205,656元，而原告就系爭工程尚有工程保固保證金771,370元、行政抽查缺失裁罰違約金331,028元給付被告，並經被告主張。

是經抵銷後，原告依承攬契約法律關係請求被告給付3,851,107元(4,747,849元＋205,656－771,370元－331,028元＝3,851,107)，及自104年1月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，逾此範圍主張，即屬無據，應予駁回。

兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，均合於法律之規定，爰各酌定相當之擔保金額准許之。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依據，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
民事第三庭 法 官 黃繼瑜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
書記官 王元佑