臺灣新北地方法院民事-PCDV,105,建,97,20180321,1

臺灣新北地方法院民事判決 105年度建字第97號
原 告 新第營造工程股份有限公司
法定代理人 許清芳
訴訟代理人 吳孟勳律師
複 代 理人 陳品妤律師
被 告 乙全仁興業有限公司
法定代理人 張淑娟
訴訟代理人 秦申周
王憲勳律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，前經臺灣臺北地方法院裁定移送前來（105年度建字第207號），本院於民國107年2月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣壹佰捌拾萬陸佰肆拾元，及自民國一０六年三月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之七十，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣陸拾萬供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣壹佰捌拾萬陸佰肆拾元供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款分別定有明文。

經查，本件原告起訴主張兩造先前約定由被告承攬原告施作工程之鋼筋綁紮、運送等業務，嗣因系爭工程復工之日無法預期，原告依民法第511條前段之規定，以起訴狀繕本之送達作為終止兩造間上開尚未加工之鋼筋部分承攬契約之意思表示，並依同法第179條之規定，請求被告返還其先前持有原告向他人訂購工程所需之尚未加工鋼筋等情，並聲明：「一、被告應返還中拉鋼筋（SD280）74.79噸、高拉鋼筋（SD420）83.53噸予原告。

二、原告願供擔保，請准宣告假執行。」

（見北院卷第5至9頁）。

嗣原告具狀新增備位主張因被告可能已將其先前持有之上開鋼筋原物出售，如鋼筋已不存在，且倘先位聲明之請求非屬種類之債，則原告自得依民法第181條但書規定訴請被告返還系爭鋼筋之價額，或依民法第184條第1項前段向被告請求侵權行為損害賠償等情，暨變更本件訴之聲明，先位部分聲明：「一、被告應返還中拉鋼筋（SD280）71.438噸、高拉鋼筋（SD420）83.53噸予原告。

二、原告願供擔保，請准宣告假執行。」

；

備位聲明：「一、被告應給付原告新臺幣（下同）256萬3018元，及自106年3月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、原告願供擔保，請准宣告假執行。」

（見卷二第163、164、233頁）。

經核原告上開所為，其新增備位主張之依據同係基於兩造間就被告承攬原告施作工程之鋼筋綁紮、運送等業務，現就兩造該承攬契約所生之紛爭而為請求，並為減縮應受判決事項之聲明，核屬源於同一基礎事實，其追加之訴之訴訟資料尚與原訴之訴訟資料相同可以引用，亦不甚礙本件訴訟之終結及被告之防禦，核與前揭規定相符，應予准許，以為兼顧原告之利益，並達訴訟經濟及紛爭一次解決之目的。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠、緣原告公司為經營國內外土木、建築、水利工程之承攬業務，被告公司常年與原告配合，負責承攬原告興建建案之鋼筋綁紮、運送等業務之下包廠商。

查兩造先前約定由被告承攬原告施作「台北市○○區○○段0○段000○000地號100建字第0007號建造執照」工程（即建案名稱為No.91中原街，下稱系爭工程）之鋼筋綁紮、運送等業務，並於民國101年2月16日約定系爭工程之鋼筋綁紮及運費費用（未稅）之計算。

嗣後原告於101年8月7日至102年4月6日期間，向訴外人東和鋼鐵股份有限公司（下稱東鋼公司）訂購系爭工程所需之中拉鋼筋（SD280）計92.6噸、高拉鋼筋（SD420）計206.5噸，原告並通知東鋼公司直接運送至被告之加工處所，經被告加工後再送往工地使用。

而經統計，被告於系爭工程之預壘樁部分已為原告加工之中拉鋼筋（SD280）共17.81噸、高拉鋼筋（SD420）共122.97噸；

惟因原告於系爭工程施工過程不慎造成鄰房地基塌陷、房屋傾斜等損害，後續為補強該損害，被告陸續於102年4月22日出貨中拉鋼筋（SD280）0.707噸、102年12月28日出貨中拉鋼筋（SD280）0.815噸、103年6月21日出貨中拉鋼筋（SD280）1.83噸。

先前原告於102年11月6日遭臺北市政府都市發展局勒令停工，後經原告委託臺北市結構工程工業技師公會辦理復工計畫審查，審查結果建議准予通過，後經臺北市政府都市發展局於103年4月8日審定系爭工程既經受委託審查機關審查復工計畫認屬可行並已繳納罰鍰，故同意准予復工。

惟上開因系爭工程遭受損害之鄰房所有人於主管機關同意原告復工後，仍不斷向主管機關及議會陳情，要求原告對受損之鄰房進行修護或補償，並請求主管機關不得同意原告復工，以致原告迄今實際上仍處於停工狀態。

次查，現系爭工程雖處於停工狀態，惟扣除上開已由被告加工並運往工地使用之鋼筋數量，尚有中拉鋼筋（SD280）共71.438噸（計算式：92.6-17.81-0.707-0.815-1.83=71.438）、高拉鋼筋（SD420）共83.53噸（計算式：206.5-122.97 =83.53）由被告持有中（下合稱系爭鋼筋）。

承上，原告因系爭工程復工之日無法預期，依民法第511條前段之規定，爰以起訴狀繕本之送達作為終止兩造間上開尚未加工之鋼筋部分承攬契約之意思表示，被告因原告終止承攬契約，其持有中拉鋼筋（SD280）71.438噸、高拉鋼筋（SD420）83.53噸即屬無法律上之原因而受有利益，且致原告受有損害，故原告自得依民法第179條之規定，請求被告返還之。

㈡、依兩造之承攬契約，被告所承攬之工作內容係將鋼筋綁紮完成後，再運送至原告之工地交付予原告。

被告身為專業鋼筋綁紮廠商，除承攬原告興建建案之鋼筋綁紮工程外，亦會同時承攬其他建設公司建案之鋼筋綁紮工程，並可能將不同公司存放於被告之鋼筋予以混用，惟只要於被告履行期屆至時，確有將相同品質之鋼筋綁紮完成並交付可供建築使用之鋼筋予原告，即屬依承攬契約之本旨履行其債務，故於本件情形，必被告依上開承攬契約之本旨將鋼筋綁紮完成而得供原告興建房屋使用後，依民法第200條第2項規定，始得認為被告交付其物之必要行為已完成，並發生特定之效果，至於在被告對鋼筋加工處理並送往原告工地前，被告持有之鋼筋仍屬未經特定之種類之物甚明。

又被告除負責承攬原告系爭工程之鋼筋綁紮、運送等業務外，並有依其專業為原告估算工地現場所需之鋼筋噸數後通知原告之估算義務，及於實際完成鋼筋綑紮工程後，應將多餘而未實際使用之鋼筋及廢料交付原告之返還義務。

查系爭鋼筋於102年由東鋼公司運送至被告之加工處所，自斯時起至103年8月20日被告將鋼筋出售他人僅經過1年時間，鋼筋並無可能鏽蝕至不堪用之程度，縱令鋼筋因接觸空氣中之氧、水分、二氧化碳等發生電化學反應而生成表面粉狀之鐵鏽，亦不影響鋼筋本身之強度。

又先前因原告為補強系爭工程造成之鄰損之故，被告於103年6月21日尚曾出貨中拉鋼筋1.83公噸，倘如被告所述鋼筋歷經1年即已鏽蝕不堪用，於斯時亦應不能作為建築之用，則何以被告仍將該系爭鋼筋出貨用於補強鄰損？由此可見系爭鋼筋並未有如被告所述鏽蝕不堪用之情狀，被告與宏季公司協議書上「鋼筋材料（均有水鏽）」等字句之記載並非實在，被告於本件亦未證明其確已將系爭鋼筋出售，其所辯顯非事實。

縱認被告已將鋼筋及廢材出售云云屬實，原告仍得依不當得利之法律關係請求被告返還系爭鋼筋。

㈢、至被告辯稱原告積欠工程款200多萬元未付云云，並提出鋼筋剩餘數量表、未結工程款明細表等資料，惟此與事實有出入，且多與本件系爭工程無涉，亦未經原告核算估驗，原告爰否認之。

被告固另辯稱原告自系爭工程停工後，工程款迄今均未支付予被告，以及兩造合作之其他多項工程款亦積欠不付，故其以寄放之本件鋼筋板料與加工料充抵部分承攬報酬云云。

惟本件原告主張者乃請求被告返還鋼筋，與被告所稱原告積欠伊之工程款乙節屬於金錢債務，二者間彼此給付種類並不相同，依民法第334條之規定，並不在得互相抵銷之列，故被告自不得主張民法第334條之法定抵銷，且原告亦否認對被告有積欠工程款，兩造間先前成立之鋼筋綁紮（含運送）承攬契約，係僅針對系爭工程，並未涵蓋其他建案在內，可見各建案乃係個別獨立之契約關係，彼此之間無涉。

又先前被告雖曾於103年8月18日寄發存證信函催告原告給付工程款云云，然該存證信函所附者係其自行製作之明細表，而未檢附任何單據或證明文件，被告亦未證明其在103年8月18日之前確已檢附相關單據向原告公司請款，並與原告會算及繳回鋼筋廢料，故被告所辯顯然不足採信。

且當時原告隨即於103年7月22日委請律師發函表示被告來函欲將鋼筋充抵工程款並無依據，原告不同意等語，由此可見兩造間並未就鋼筋抵充工程款乙事有合意，故兩造間顯無另成立抵銷契約之約定，被告辯稱其得以原告通知東鋼公司運送至被告之鋼筋抵充前開工程款債權云云，顯屬無據。

按本件依據兩造間承攬契約，檢具相關證明文件為請款程序之必要條件，故為令兩造締結承攬契約之目的得以完全實現，被告除負有鋼筋綁紮、運送之主給付義務外，尚應負有為準備、支持及完全履行主給付義務內容之從給付義務，即被告之從給付義務尚應包含檢出貨具單、地磅單、材料明細表及請款明細表等文件。

然查，被告於103年7月2日及103年7月16日寄發予原告之存證信函並未檢附單據請款，亦未經查驗估算，應有未履行前開從給付義務之情形，自有違反誠信原則，原告當得以此主張同時履行抗辯，拒絕支付工程款，且被告既未履行兩造約定之請款程序，即難謂債權已屆清償期，故被告自不得以103年7月2日或103年7月16日作為民法第936條第1項前段所定1個月期間之起算點而就系爭鋼筋主張行使留置權。

況原告曾分別於103年7月22日及103年8月11日委任律師發函分別回覆並促請被告返還鋼筋及結算工程款，皆為被告置之不理。

嗣被告於103年8月18日始以存證信函再次請款，惟該存證信函所附單據僅有部分磅單以及自行製作且未經核算之明細表，內容殘缺不全，此部分亦不符合請款之程序。

縱認被告確有於寄發上開存證信函後2日（即103年8月20日）將鋼筋出售予宏季公司，被告所為顯然不符合民法第936條第1項所定之要件，其就系爭鋼筋應不得行使留置權，被告自不得主張以系爭鋼筋之價金充銷工程款。

且縱使系爭鋼筋確已遭被告出售，對原告而言亦屬故意之侵權行為，是依民法第339條規定，被告自不得再以其對於原告之債權，與被告因故意侵權行為所生之債權為抵銷。

況且，被告既主張其係依照民法第254條之規定，解除系爭工程之鋼筋綁紮承攬契約，然被告本身並未依民法第229條第2項、第254條之規定為二次催告之程序，其主張解除NO.91工地部分之承攬契約顯然與法不合，更不生留置權之理，故其辯稱已依民法第254條之規定解除兩造間鋼筋綁紮契約，並得就系爭鋼筋主張留置權云云，實屬無據。

㈣、倘本件原告先位聲明之請求非屬種類之債，且認被告已將系爭鋼筋出售，原告不得請求被告返還同種類之鋼筋，則原告自得依民法第181條但書規定訴請被告返還系爭鋼筋價額；

又被告明知其就系爭鋼筋不得行使留置權且系爭鋼筋非鏽蝕達不堪用之程度，竟仍於103年8月18日催告原告後，相隔2日（同年8月20日）即將系爭鋼筋出售，其主觀上乃故意為之，則被告將其所持有原告之系爭鋼筋出賣予宏季公司之行為，係故意不法侵害原告對於系爭鋼筋之所有權，構成故意侵權行為，原告自得依民法第184條第1項前段向被告請求損害賠償，並依據本件原告起訴時（105年4月15日）鋼筋的交易價額分別為中拉鋼筋（SD280）每噸1萬6000元、高拉鋼筋（SD420）每噸1萬7000元為計算賠償金額，即256萬3018元【（1萬6000元×71.438噸）+（1萬7000元×83.53噸）】。

本件被告承攬原告之鋼筋綁紮工程，即係使用原告向東鋼公司訂購之鋼筋，是以，本件應依起訴時東鋼公司提供之市場行情加上運費之報價認定訴訟標的價額及損害賠償之金額始為合理，而非以與本件毫無關係之鋼筋價值走勢圖為據。

至被告另辯稱需另租用廠房以放置鋼筋近2年，主張此部分支出相當於租金損害、防竊保管費等之金額32萬3505元為抵銷云云，固提出鋼筋寄放保管費用計算表及房屋租賃契約為據。

然觀諸該等文件，僅係被告自行製作，並無任何依據可資佐證其上所記載內容之真實性，被告亦未提出確實有給付租金之證明，抑或將該筆租金列為報稅項目，且依該份房屋租賃契約，租賃期間係自100年1月1日開始，而系爭工程係於101年8月間開始動工，且被告亦未證明其主張抵銷之鋼筋確實係放置於該租賃契約上所載之地址，實無從得知該租賃契約與本件有何關聯。

更何況，系爭工地係於102年4月始停工，於停工前，工地所需之鋼筋本就應放置於被告工廠，換言之，放置鋼筋所需之費用包括於承攬系爭工程之成本內。

又系爭鋼筋自始乃係分批運送至被告工廠，並非於該日一次性送達，且鋼筋乃係可立體疊放之物，依照經驗常情，鮮少會將鋼筋平舖放置，徒費空間，是被告計算租金之起始日為101年8月7日，以及以平面方式計算放置鋼筋所需空間，其計算顯然係刻意灌水。

承上，被告辯稱需另外租用廠房以放置鋼筋云云，顯非事實。

㈤、先位聲明：一、被告應返還中拉鋼筋（SD280）71.438噸、高拉鋼筋（SD420）83.53噸予原告。

二、原告願供擔保，請准宣告假執行；

備位聲明：一、被告應給付原告256萬3018元，及自106年3月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠、緣系爭工程鋼筋綁紮承攬等，與兩造其他工程案同，雙方均未有書面契約，而係原告向各該業主承攬主工程後，將該項工程圖說設計交由被告先行計算綁紮所需鋼筋數量與規格，提供原告工地主任檢審是否符其該項工程所需；

原告工地主任與監造單位確認後，即自行向東和等鋼鐵廠下單購入鋼筋板料，並指示鋼鐵廠將下單數量與規格之鋼筋逕送被告工廠依前開工程需要裁切後，再運送至原告各該工地，由原告工地主任等會同過磅確認無誤後，進場綁紮。

而鋼筋綁紮屬「要徑工程」，即綁紮完成後未經原告及第三方監造單位檢視符合工程需求後，不可能進行下一階段的營建工作（如灌漿等），因此綁紮完成進行下一階段之工程項目時，即可認被告已完成其綁紮等工程事項而得依原告通知及檢視進場之鋼筋數量請款、付款。

又因原告係統一購入板料給被告依其工地圖說與現場需求裁切，原告偶爾會依其當時各該工地狀況調度需求或方便，要求被告同一批板料分切不同工地及時使用；

惟請款上仍係依各該工地施作程度請款後分別支付，以免混淆。

是以依前揭雙方鋼筋綁紮等承攬之繼續性契約，雖未有契約書面，係由原告將其各該工地之圖說交給被告核算數量，被告回報數量符合原告審酌其該工程所需後，即由原告依其確認之數量自行購鋼交付被告作業，合約即於該工地圖說交給被告估算時成立並開始履約，並視被告完成裁切、運送或綁紮等個別項目即可請款。

再從請款上是各該工地分別請款，可見兩造間承攬契約應是存在於系爭工程建案，而未涵蓋其他建案。

另被告於回報數量後，要等原告自行購入鋼筋運達被告工廠後，才能開始裁切作業；

裁切完後之鋼筋，也要等該工程原告前階段基樁、灌漿工項完成後，被告才能進場過磅、綁紮。

因此雙方的各該工項之完成恰是犬牙交錯之關係，無法約定完成期限，且自此可知，鋼筋之裁切、運送、綁紮為本件承攬關係之不同工項，被告完成多少即有權利請款，並無等待鋼筋綁紮工程完成後，始能併就前面的裁切、運送費用請款。

而工程款之計算，原告工地主任僅核對被告請款單內容與其購鋼前兩造確認之數量，若無不符即可撥款，此部分原告在購鋼前自己早已掌握並作為其付款依據，其付款也不會僅依被告請款單所載即照付。

㈡、查系爭中拉與高拉二類鋼筋，確陸續自101年8月間至102年4月初由原告向東鋼公司購入後逕送被告工廠裁切加工，以供原告於系爭工程使用，而系爭鋼筋既為原告依其特定工地與業主間施工圖說綁紮需求，而自行向鋼鐵廠採購定量、特定型號之鋼筋，兩造就種類之債標的物鋼筋已經特定為特定物之債。

原告購入上開鋼筋後並交付被告，要求被告依該等圖說進行剪裁、加工，則為兩造特定系爭鋼筋標的物之作為。

次查，102年4月間，原告因自身施工不當致鄰損事件，遭主管機關勒令停工並要求改善，原告迄今未曾改善而仍處停工狀態，且不僅就系爭工程之工程款未付，其餘兩造合作之其他多項工程工程款亦積欠不付，前經被告多次催告要求付款未果，遂於103年7月2日寄發存證信函要求原告給付所欠四處工地之工程款200多萬元，否則被告遭欠1年有餘工程款財務壓力甚大，且該等寄放鋼料之存放空間租金所費不貲，因原告仍放任不管，僅能以原告寄放之本件鋼筋板料（未裁切之原進貨鋼板，放久會鏽蝕不堪用）與加工料（經依原告工地施工鋼筋尺寸需求為大小不一之裁切後，已無法供作其他工程不同設計與尺寸需求使用之餘地，故市場價格上已屬廢料）充抵部分工程款等語，未獲原告置理。

被告另於103年7月16日另委請律師寄發存證信函函告解除就原告系爭工程之承攬契約，並再次催款並將系爭鋼筋全數充抵部分承攬報酬。

嗣後被告於103年8月18日再寄發存證信函，重申已多次請款近1年未獲置理，將早已提供多次之相關鋼筋進料明細與單據再次提供原告，並提出公司法務之聯絡電話供原告互核結算，惟之後仍無下文。

事實上，系爭鋼筋全數充抵後尚不足清償原告積欠之工程款，且由兩造函文來往可見，原告對系爭鋼筋廢料充抵早已默認不管，足認原告本件請求要無理由。

而按謂留置權者，依民法第928條、第929條之規定，乃債權人占有他人之動產，而其債權之發生與該動產有牽連關係，於債權已屆清償期未受清償時，得留置該動產之權。

與他人簽訂承攬契約並占有他人交付之材料，而他人未於清償期清償因承攬契約所生之債務時，占有該材料與債權間，自應視為有牽連關係，而得行使留置權。

就本件系爭鋼筋之餘料，被告已將該等餘料協議作價售予宏季公司。

而之所以被告出售系爭鋼筋之餘料，既因被告先前多次催告原告給付所欠工程款承攬報酬200多萬元未果，且發函催請並告知原告有關鋼筋板料與加工料二者因放置經年，均有鏽蝕不堪用、市場價值貶損之問題，且因系爭鋼筋自101年8月7日起即寄放於被告廠房，占用被告廠房空間致使被告無法作為他用，亦受有支付相當於租金、防竊保管費等之損害，是縱原告主張有理由，在迭經通知原告結算款項並協商鋼筋處置未獲置理的情形下，所餘系爭鋼筋板料自有處分之必要，從而被告得行使留置權，並以所售金錢充抵（抵銷）部分工程款。

另不論被告前開留置權、抵銷之主張是否合法，如今系爭鋼筋餘料業已售出而不存在，縱認原告本件先位部分之訴請返還系爭鋼筋主張為合法，亦僅能請求相當利益之損害賠償，然誠如被告所答辯兩種債權得以相互抵銷仍不足清償原告對被告之承攬報酬債務，即被告無須再行返還原告任何利益。

至原告辯稱被告無法證明已履行與原告的結算義務及符合請款之程序云云。

惟原告主張之被告結算義務、請款程序等情，均為其臨訟片面主張以阻止被告請款之空言，要無雙方契約約定可證。

事實上，原告由其工地主任掌握自己之工程現場施工進度、鋼筋需求、對廠商下單、接受包商與廠商請款後，即交由原告公司工務助理逕行辦理估驗請款程序而撥款，此有兩造於另案臺灣臺北地方法院103年建字第395號損害賠償案判決第7頁起，經該院詢問證人即原告公司工務部協理鄭耀民、前工地主任張文龍、東鋼公司陳昌富等人，以及依該案第二審臺灣高等法院105年上字第237號民事判決所呈現之事證，業已釐清事實。

㈢、其次，有關本件系爭工程之鋼筋加工綁紮，係由原告依其工地工程設計所需鋼筋量之需求，自行向訴外人訂購鋼筋，送往被告工廠加工裁切處理，再送至原告各該工地由原告工地人員或主任現場點收、使用，為兩造所不爭。

在此關係下，被告豈有如原告臨訟片面宣稱之「檢具出貨單、地磅單、材料明細表及請款明細表等從給付義務」？被告就此亦未曾不予爭執，原告指鹿為馬將其舉證論述置為前提，並據此辯稱被告未檢附相關單據或查驗估算，而主張同時履行抗辯云云，自無可採。

事實上，先前在原告系爭工程工地發生坍塌事故下，連原告自己工程人員都不敢去現場，亦拒絕承認或受領被告提出之裁切鋼筋及明細與估驗單，反係原告違反其受領義務在先，賴帳拒付加工款後經年臨訟上之託辭。

準此，本件亦無原告於備位聲明部分所指民法第184條1項前段故意過失侵權行為之情事，同無不得抵銷之餘地。

此外，姑不論被告將該批鋼筋抵償債務出售之日期103年8月20日，直到原告本件105年4月15日起訴請求而言，系爭鋼筋閒置近5年，必定嚴重鏽蝕不堪用至廢鋼狀態，是縱認原告本件備位請求有理由，亦應以廢鋼之價格計算之，又若非全以廢鋼計算，全新鋼筋與廢鋼之間之堪品即舊鋼，市價為新鋼之8折；

原告系爭鋼筋板料與廢鋼之價格，經被告製表計算總額為132萬3505元。

此外，就原告主張以本件起訴時即105年4月15日之鋼筋價格為計算損害賠償金額之依據一節，因原告未有實際交易，則所提特定鋼鐵廠報價單並無法反映實際平均鋼價，反而流於無法驗證之私相授受合意虛價。

毋寧應以被告提出反映國際鋼價行情之豐興鋼鐵廠鋼價（SD280每噸1萬2500元、SD420每噸1萬3100元，廢鋼6400元）為據。

再者，參被告所提之台灣鋼鐵工業同業公會就同時段每周平均鋼價與廢鋼價格等資訊回函顯示，本件原告起訴時當週即105年4月12日鋼價即同前揭豐興鋼鐵廠之價格SD280每噸1萬2500元、SD420每噸1萬3100元、廢鋼每噸7500元（依品質及收購重量合理價差每噸1000元），遠比原告所提報價單有公信力，其提出之報價單非為起訴當週之鋼價而無參考價值等語，併為本件答辯聲明：請求駁回原告之訴及其假執行之聲請；

如受不利益之判決，願供擔保請准宣告假執行。

三、經查，原告與被告於101年2月16日就系爭工程之鋼筋綁紮、運送等工作定有承攬契約，原告並於101年8月7日至102年4月6日向東鋼公司購得中拉鋼筋（SD280）92.6噸、高拉鋼筋（SD420）206.5噸後，送至被告加工處所，其中被告就系爭工程預壘樁部分已為原告使用中拉鋼筋17.81噸、高拉鋼筋122.97噸，及因鄰房受損補強工程已使用中拉鋼筋共3.352噸，故系爭鋼筋重量合計為154.968噸（其中中拉鋼筋92.6-17.81-3.352＝71.438噸；

高拉鋼筋206.5-122.97＝83.53噸），而系爭工程因鄰損事件於102年4月間停工迄今，現本件承攬契約業已終止等情，有系爭工程報價單、東鋼公司統一發票暨出貨單、被告統一發票暨基樁運費計價明細表、臺北市政府都市發展局102年11月6日函文等件附卷可稽（見北院卷第15至30頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。

四、本院之判斷：

㈠、先位聲明部分1.按因承攬契約而完成之動產，如該動產係由定作人供給材料，而承攬人僅負有工作之義務時，則除有特約外，承攬人為履行承攬之工作，無論其為既成品之加工或為新品之製作，其所有權均歸屬於供給材料之定作人，最高法院54年台上字第321號著有判例。

又按給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質或當事人之意思不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物。

前項情形，債務人交付其物之必要行為完結後，或經債權人之同意指定其應交付之物時，其物即為特定給付物，民法第200條亦有規定。

查兩造對於原告向東鋼公司訂購鋼筋送至被告加工處所時，系爭鋼筋之所有權已為原告所有乙節並無異議，是原告與東鋼公司間之鋼筋買賣契約雖具種類之債性質，惟於東鋼公司依原告指示出貨送至被告處完成交付時，系爭鋼筋即經特定而成為原告所供給被告之承攬工作材料，被告依約僅須負對系爭鋼筋進行加工、運送之責，原告亦僅得就此部分鋼筋本於定作人或所有權人地位行使權利，尚不及於被告所占有其他來源之鋼筋，要不因雙方嗣後施作工程、結算款項時，為便宜行事始合意在相互挪用鋼筋材料而異，故原告主張兩造間承攬契約亦屬種類之債，遂得請求被告返還相同種類數量之鋼筋云云，尚無可採。

2.按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例參照）。

是本件原告先位聲明依民法第179條規定請求被告返還系爭鋼筋，自應就被告現受有系爭鋼筋占有利益之不當得利情事負舉證責任。

查被告就此抗辯系爭鋼筋已於103年8月20日出售予宏季公司徐國偉，並提出協議書1紙為證（見卷一第117頁），觀諸該協議書雖未記載鋼筋之品名規格或來源，惟其上鋼筋材料與鋼筋廢料合計重量154.37噸與原告主張之系爭鋼筋154.968噸僅有些許差異，且證人徐國偉到庭具結證稱：103年間我幫被告做鋼筋綁紮的工程，當時被告有積欠我工程款，金額大約三、四百萬元，後來是用機器、設備還有鋼筋抵償。

抵償是以當時的市價打折，打折原因是因為被告賣我比較便宜，我才同意購買並用以抵償債務。

鋼筋有的有裁切，有的沒有裁切，鋼筋都會生鏽，還可以用的程度。

協議書上簽名是我簽的，單價每噸1萬1500元是原料沒有裁切過的，8500元是裁切過的，卷一第107頁請款明細表所記載的項目加工是我做的。

當時鋼筋是放在我朋友那裡，當初那批鋼筋我已經加工成型並要出貨到中原街綁紮，因為中原街工地出問題又退回來，然後就由被告處理，被告負責人詢問我鋼筋要送到那裡，我就表示放在我朋友那裡等語，核與被告前於103年7月16日即委由林忠儀律師寄發台北敦南郵局733號存證信函予原告主張「將鋼筋材料寄放在他人之倉庫內」、「將系爭鋼筋全數抵充承攬報酬」等旨相合（見卷一第81至83頁），足認被告所辯尚非無稽。

而原告就此僅質疑徐國偉所述與常情有違，並未提出被告仍占有系爭鋼筋之積極證據，自難認原告此部分主張為可採。

3.從而，原告既僅能就已送交予被告之系爭鋼筋部分主張權利，復未能舉證證明被告現實仍受有占有系爭鋼筋之利益，並得將系爭鋼筋返還予原告之情，則其先位聲明之主張即無理由，無法准許。

㈡、備位聲明部分1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文，查系爭鋼筋係屬原告所有之物，因被告承攬系爭工程鋼筋綁紮、運送工作方得占有，業據被告所不爭執，則被告就系爭鋼筋既無合法處分權（詳如後述），其擅自如前述於103年8月20日將系爭鋼筋出售予他人，致現實上無法返還予原告，自屬故意不法侵害系爭鋼筋之所有權，構成侵權行為，依前揭法律規定，應就原告所受損害，負賠償責任。

2.按物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。

蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。

故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準（最高法院102年度台上字第242號民事裁判意旨參照）。

查原告雖主張於105年4月15日起訴時，中拉鋼筋（SD280）市價應為每噸1萬6000元（可焊接規格SD280W每噸單價較SD280高300元），高拉鋼筋（SD420）為每噸1萬7000元（可焊接規格SD420W每噸單價與SD420無價差），並提出東鋼公司報價單為憑（見北院卷第51頁、卷一第224至226頁），惟前開報價單已載明鋼筋單價尚加計運費在內，並非僅含鋼筋本身價值，且東鋼公司以出賣人身分單方報價，亦難認與市場合意成交價格完全一致，是系爭鋼筋如未經裁切者，其起訴時每噸市價應以被告所提出台灣鋼鐵工業同業公會函覆105年4月12日至同年月19日間最高及最低價格之平均數為準（見卷一第245、246頁），即中拉鋼筋（SD280）為每噸1萬2550元，高拉鋼筋（SD420）為每噸1萬3250元。

又被告抗辯系爭鋼筋中有部分業經裁切加工，或已因鏽蝕成為廢料等情，其中被告主張102年4月15日已加工未出貨中拉鋼筋為14.66噸、高拉鋼筋為52.9噸部分（合計67.56噸，見卷一第107頁），業據證人徐國偉前開證稱系爭鋼筋確有部分業經加工成型出貨至中原街綁紮，惟因工地問題載回存放在案，核與系爭工程於102年4月間因鄰損事件中途停工情事相符，而原告亦自承東鋼公司將鋼筋送至被告工廠並由被告加工後，由被告運送加工完成之鋼筋至工地現場，並非由原告通知、計算工程應綁紮鋼筋之數量等情（見卷二第20頁），堪認被告所辯停工前已先行就系爭鋼筋為部分加工裁切為可採。

而系爭鋼筋雖可認如被告主張部分業經加工裁切，然被告未提出證據證明此部分鋼筋用途、品質與前揭台灣鋼鐵工業同業公會函覆之廢鋼品項相同，自難逕以該公會函覆之廢鋼價格計算，就此參諸被告與宏季公司所簽立協議書內容，系爭鋼筋已裁切單價每噸金額較未裁切鋼筋材料僅應減少3000元之情，是系爭鋼筋業已經裁切者，中拉鋼筋、高拉鋼筋每噸市價應分別以9550元（計算式：中拉鋼筋未裁切市價每噸1萬2550元－3000元＝9550元）、1萬250元（計算式：高拉鋼筋未裁切市價每噸1萬3250元－3000元＝1萬250元）計算為適當。

另被告並不爭執103年6月21日曾以原告先前進貨之中拉鋼筋1.83噸出貨進行鄰房補強工程，證人徐國偉亦證稱：鋼筋都會生鏽，系爭鋼筋還可以用，購買系爭鋼筋後用在賺錢等語（見卷一第138、143頁），可見系爭鋼筋出廠存放於被告處期間，並未影響品質效用，被告除自承系爭鋼筋係持續在鋼棚廠房內存放管理（見卷二第124頁），並非任由日曬雨淋受損外，復未就出售系爭鋼筋時實際鏽蝕程度乙節舉證以實其說，自難僅因系爭鋼筋單純存有生鏽狀況即認已影響本身價值。

是原告就系爭鋼筋所有權所受損害，自得依侵權行為法律關係請求被告賠償180萬640元（計算式：中拉鋼筋未裁切每噸1萬2550元×56.778噸+中拉鋼筋已裁切每噸9550元×14.66噸+高拉鋼筋未裁切每噸1萬3250元×30.63噸+高拉鋼筋已裁切每噸1萬250元×52.9噸＝180萬640元，元以下四捨五入）。

3.被告雖抗辯因多次發函向原告請求結算給付工程款，但原告置之不理，方將系爭鋼筋出售抵充工程款云云，惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。

查本件原告縱有積欠被告工程款未付，然該金錢債務與原告原所主張請求被告返還鋼筋之給付種類並不相同，顯不符合前開法定抵銷之要件。

又原告接獲被告存證信函後，旋委請林維堯律師發函明白回覆不同意將用餘鋼筋充抵工程款之旨，此有103年7月22日明德法律事務所函文在卷可稽（見卷一第84、85頁），足見兩造亦未就此部分債務互為抵銷達成合意，難認彼此存有抵銷契約，故被告當無依抵銷法律關係而自行處分系爭鋼筋之權利。

4.按債權人於其債權已屆清償期而未受清償者，得定1個月以上之相當期限，通知債務人，聲明如不於其期限內為清償時，即就其留置物取償。

債務人或留置物所有人不於前項期限內為清償者，債權人得準用關於實行質權之規定，就留置物賣得之價金優先受償，或取得其所有權，民法第936條第1項前段、第2項定有明文，可知債權人於有留置權時，雖不僅對於標的物具有留置權能，惟仍須於具備一定條件時，始得將留置物予以變價，以優先清償其債權。

查被告固於103年7月2日以新店郵局1068號存證信函向原告表示：「貴公司至今已積欠兩百多萬元之工程款未付款，本公司屢次催討，然貴公司均置之不理。

為此特函請貴公司於文到5日內給付上開工程款項，倘逾期未蒙置理，本公司將以貴公司寄放之鋼筋材料充抵部分工程款」等語（見卷一第80頁），復於103年7月16日委由林忠儀律師寄發台北敦南郵局733號存證信函予原告表示：「貴公司應依約給付承攬報酬共新台幣200萬元餘萬元予乙全仁公司，惟貴公司迄未給付，乙全仁公司曾以新店郵局第1068號存證信函通知貴公司於5日內給付，否則乙全仁公司將以貴公司存放於乙全仁公司內之No.91工地鋼筋材料抵充承攬報酬，該存證信函業於103年7月3日經貴公司收受在案。

然而，貴公司竟置之不理，迄未給付承攬報酬，乙全仁公司現特以此函，將上開鋼筋材料全數抵充承攬報酬」等語（見卷一第81至83頁），本件縱被告得對系爭鋼筋主張留置權，惟其於103年7月2日存證信函僅定5日之期限請求原告清償，通知債務人清償之期限顯未滿1個月，自不生合法通知之效力，是原告縱未如期清償，被告尚不得就系爭鋼筋處分取償，故被告逕於103年7月16日以存證信函對原告主張實行留置權並全數抵充承攬報酬，已非有理。

況實行留置權之方法應準用實行質權之規定，即依民法第893條第1項、第895條準用第878條之規定，亦僅得以拍賣留置物、與留置物所有人訂約俾取得留置物所有權或以拍賣以外之方法處分留置物，被告亦不得於未獲原告之同意下，即私自出售處分系爭鋼筋，故被告進而於103年8月20日將系爭鋼筋出售予宏季公司，仍為無權處分而構成侵權行為。

5.按因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第339條定有明文。

查被告雖因系爭鋼筋長期寄放在被告廠房，尚主張抵銷倉儲管理費用132萬3505元及其他工程承攬款項等，惟本件被告如前述因故意違法變賣系爭鋼筋，應依侵權行為法律關係對原告負損害賠償之債務，是被告自不得就此部分賠償金額再主張抵銷抗辯。

至原告另主張依民法第181條但書規定請求部分，核因被告為前揭抵銷抗辯而顯未能受較有利之判決結果，故本院不再予以論斷，併予敘明。

6.末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第3項、第233條第1項、第203條分別定有明文。

本件原告備位聲明請求被告賠償其所受之損害既係以支付金錢為標的，則原告請求被告給付180萬640元部分，併應自106年3月10日即送達民事追加訴之聲明暨準備㈡狀之翌日起（被告於106年3月9日言詞辯論期日當庭簽收，見卷一第146頁），按週年利率百分之五計算之遲延利息，亦屬有據。

五、綜上，原告依侵權行為法律關係請求被告給付180萬640元，及自106年3月10日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。

又兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核就前開原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不影響本判決結果，爰不再逐一論駁，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
民事第三庭 法 官 張兆光
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
書記官 何嘉倫