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臺灣新北地方法院民事判決 105年度建簡上字第1號
上 訴 人 陳俊銘
訴訟代理人 王寶蒞律師
被上訴人 劉明添
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104 年11月30日本院三重簡易庭103 年度重簡字第1143號第一審判決提起上訴，經本院於106 年4 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹拾壹萬貳仟零壹拾捌元本息，並該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之三十二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠上訴人將其所有新北市○○區○○路0 段00巷00號2 樓房屋（下稱系爭房屋）之室內裝潢事宜，授權訴外人即其母陳許秋媛於民國102 年9 月17日與被上訴人合意成立室內裝潢契約，裝潢工程項目、金額如102 年9 月17日估價單（即原證1 估價單，下稱第一期工程估價單）所載，第一期工程款為新臺幣（下同）321,000 元（下稱第一期工程款），被上訴人於準備相關材料後，即立刻進場施作。
㈡102 年9 月17日訂約20天後，上訴人自大陸地區返臺，與被上訴人商討相關事項後，要求追加第二期裝潢工程項目，第二期工程之項目、金額如第二期工程估價單（即原證2 估價單）。
因天花板部分費用應為87,000元（數量29×單價3000元=87,000 ），被上訴人於第二期工程估價單誤繕為57,000元，故第二期工程估價單總單金額因此誤繕為319,450 元，惟實際第二期工程款總金額應為357,450 元【計算式：切牆（客廳前房）18,200元＋門斗、門（房間）6,000 元＋切牆粉光（中間走廊）35,750元＋門斗門（房間）12,000元＋切牆粉光（客廳）14,950＋切牆粉光（兩房中間）14,950＋廁所門切割10,000＋廁所門補牆10,000+ 浴室磁磚（含拆）40,000＋門斗2,500 ＋間內牆壁拆磁磚含補8,000 ＋大門門斗、門6,000 ＋窗戶AC窗2 付反射玻璃23,000＋水電69,100＋天花板87,000＝357,450 元】（下稱第二期工程）。
㈢被上訴人就第二期工程施作約20餘天後，第一期工程均完工時，陳許秋媛又要求追加施作第三期鞋櫃等工程，第三期工程之項目、金額如第三期工程估價單（即原證3 估價單），其金額為48,000元（計算式：鞋櫃8,000 ＋粉刷、批土40,000＝48,000元，下稱第三期工程，以上合稱系爭契約），是以系爭契約工程款合計726,450 元（計算式：321,000 ＋357,450 ＋48,000＝726,450 元）。
㈣系爭工程係依第一期至第三期工程估價單所施作，為實作實算，並非總價承攬：⒈上訴人已授權其母陳許秋媛為代理人與被上訴人合意成立系爭承攬契約，依本件103 年10月29日言詞辯論筆錄內容，「（法官問：剛才被上訴人說第二張有跟你接洽？）答：房子是我的，…媽媽說要重新裝潢，第一次媽媽接洽時我人在國外，媽媽說要弄我說好，是我媽媽跟被上訴人接洽，因為我房子很早就買了，都是讓家人住，裝潢費用媽媽有出10萬元，第二張估價單我有付10萬元，尾款15萬6 千元是我付的，…」，第一期工程估價單雖係陳許秋緣與被上訴人接洽，惟系爭房屋所有權人為上訴人，陳許秋緣向上訴人詢問裝潢意願時，上訴人已自認陳許秋緣取得其同意，代其和被上訴人接洽第一期工程估價單事宜，可知上訴人已授權陳許秋緣就裝潢事宜為其代理人，就系爭裝潢契約應負定作人之責。
⒉縱認為上訴人並無直接授予代理權，惟上訴人為該屋所有權人，陳許秋緣為上訴人之母，雖於一開始由陳許秋緣與被上訴人接洽，然被上訴人亦於約102 年8 月底、9 月初即實際施工前，去電上訴人詢問施工細節等事宜，經上訴人表示「一切由媽媽作主即可」，使被上訴人確信上訴人已授權予其母。
再者，系爭房屋裝潢過程中，上訴人亦曾與被上訴人接洽且給付部分承攬報酬，且系爭契約之簽立動機亦係上訴人為回國後與全家人同住。
凡此均足使被上訴人誤信上訴人授權其母陳許秋緣代理其成立系爭契約，符合民法第169條表見代理之情形，上訴人應負授權人之責。
㈤第一期至第三期工程估價單各工程項目實際施作位置如平面圖（原證5 、原證6 ）所示，足見第一期工程估價單品名2乃外推陽台之牆面工項，與第二期工程估價單品名1 、3 、5 、6 屬房間牆面工項迥異。
上訴人所稱重複之工項於原證1 、2 估價單中即載明為「切割、拆、搬運」之拆除工程及「切牆」施作兩種不同工程，第一、二期工程估價單之工程內容相異並無疑問。
㈥第三期工程估價單品名2 至品名5 ，本即刪除無爭議，「屏風鞋櫃座椅三用」、「鐵櫃鞋櫃」、「床頭櫃架」、「包柱」項目本即經兩造合意取消施作，第三期工程估價單亦已劃除未計價，此部分並無爭議。
第三期工程估價單品項6 已施作，上訴人又辯稱被上訴人未施作第三期工程估價單品名6「粉刷、批土」項目，惟此與新北市室內設計裝修商業同業公會鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）顯有出入，且系爭工程全屋之油漆粉刷採烤漆處理，勢必須先經多重批土方能完成後續工作，斷無未施作批土工作之可能。
上訴人未提出可信度優於系爭鑑定報告之證據資料，空言被上訴人未施作粉刷、批土項目，殊無可採。
第三期工程估價單品名7 ：施作於鞋櫃後方且未計價，「浪板」項目釘於第三期工程估價單品名1 鞋櫃之外背，已施作完成。
且原告經兩造議價後已同意該項目不計價，故第三期工程估價單總額48,000元僅包含鞋櫃8,000 元及全屋之粉刷批土40,000元，足見被上訴人履約之誠意，本項目殊無爭執之實益。
㈦被上訴人將系爭工程完成後，向上訴人請款時，上訴人竟僅承認第二期工程，乃因該部分工程由其親自與被上訴人洽談，惟其僅支付工程款319,450 元，並表示第一期及第三期工程與其無關進，而拒絕支付其餘工程款407, 000元（計算式：726,450 －319,450 ＝407,000 ）。
而被上訴人亦接受系爭鑑定報告所認定之瑕疵扣款金額33,000元，故上訴人尚有工程款374,000 元（計算式：407,000 －33,000＝374,000元）工程款未給付（見原審卷第192 頁），經被上訴人屢次催討，仍未獲置理，爰依承攬契約法律關係提起本件訴訟，並於原審聲明：上訴人應給付被上訴人374,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人348,800 元，及自103 年10月20日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
併駁回被上訴人其餘之訴。
上訴人就其敗訴部分提起上訴；
被上訴人就其敗訴部分，未據其聲明不服，該部分非本件審理範圍。
）。
併聲明：駁回上訴。
二、上訴人則抗辯：㈠系爭契約屬總價承攬，並非實作實算，上訴人已付清系爭總工程款356,000元：⒈原審固認被上訴人與上訴人間有就第一期至第三期工程估價單之工項及報酬達成合意。
惟除第二期工程估價單被上訴人曾交予上訴人確認金額外，第一、三期工程估價單上訴人均未看過，且上開估價單均僅是被上訴人自行製作，上訴人或上訴人之母陳許秋緣並未於上有任何簽認，被上訴人復從未舉出上訴人或陳許秋緣同意第一、三期工程估價單所列工項及報酬之證據，則兩造間是否有就第一、三期工程估價單達成合意，非無疑問。
⒉上訴人之母陳許秋緣於原審104 年1 月7 日審理時證稱：「法官問：『原告有無交付估價單？證人：還沒有做之前，原告有給我一張單子，我看不懂…』」、104 年3 月2 日庭期亦稱：「法官問：『有無交付估價單？』證人：『第一張有給我，但我看不懂。』
」等語，是證人陳許秋緣既然無法看懂被上訴人所交付之文件內容，且第一期工程估價單亦無陳許秋緣簽認，則被上訴人於施工前所交付之「文件」是否即為第一期工程估價單？抑或第一期工程估價單是被上訴人臨訟所單方製作，亦有疑問。
⒊再查，兩造就系爭工程並未簽訂任何書面文件，被上訴人復未提出任何可證明兩造係以「實作實算」作為計價方式之證據，從而證人陳許秋緣經具結之證詞及被證7 對話之錄音譯文即為證明系爭契約約定內容之重要證據方法，並應以此作為認定事實之基礎。
準此，自證人陳許秋緣104 年1 月7 日之證詞：「證人：『…第一張估價單我看不懂，因為我不識字，我認為全部做到好32萬多元。
兒子回來我也沒有讓他看估價單，第二張估價單是我兒子跟我先生跟他講的，因為原告說第一張估價單他就虧錢，我要他剩下的再估一估，第二張估價單31萬多元，他有強調第一張估價單就不算。』
」、「證人：『就是原告在吵的時候，我才拿第一張給我兒子看。
我們三個人叫原告重新估價，第一張不算，我拿到第二張估價單時，我有問原告重估結果只要31萬多元，比第一張便宜，但原告沒有講話，哪有人裝潢沒有講清楚。』
」等語；
被證7 被上訴人與上訴人之父母陳許秋緣、陳連興之對話錄音譯文：「陳許秋緣：『添仔，我要你重估，就是第一張失效，你懂嗎？我有一直強調要你估好』、劉明添：『阿姨，你聽我說，你說第一張失效，那拆地磚怎麼算？』、陳連興：『所以說第二張你要重估時，就跟你說要估好，你不要現在又這樣說，我就是要你估第二張時，第一張就不算了」。
劉明添：『第一張是拆，第二張是做』。
陳連興：『我說給你聽，那時候是不是師傅在這裡…. . ，我有跟你說，你有全估好了嗎？你說：有，我說：你估好，不要以後估錯，朋友在那邊大小聲，這我不要，你能做就做，不能做就不要繼續做下去，我問你有估清楚嗎？你說有。』
劉明添：『這又不是我現在才添加的。』
」等語，可知下列事實：⑴上訴人自始即要求被上訴人就系爭工程估定一承攬總價，被上訴人出具「估價單」（現無證據可證明該估價單即為原證 1估價單）後，上訴人等有要求被上訴人重估，並強調原本之「估價單」不算。
⑵自被證7 錄音譯文及證人陳許秋緣證詞，無從看出兩造間就系爭契約係以「實作實算」作為給付內容，蓋兩造並未就各工項及價格一一進行確認，與實務上工程契約採「實作實算」方式計價時，雙方均會就各工項內容及價格一一議定後方開始施工之履行方式截然不同。
況且，系爭契約相關對話之討論焦點均是系爭工程總價之估定，被上訴人對於上訴人之父母屢次強調有要求伊「估好、不要估錯」、「估清楚」等語亦未有爭執，顯見兩造就系爭契約履行之真意係約定以「總價承攬」的方式為之。
⑶兩造僅就第二期工程估價單所列之價格達成承攬總價之合意（其後兩造合意對於鞋櫃、水電裝設費用工項另計費，故承攬總價為356,000 ）。
⑷綜上可知，系爭契約屬總價承攬，並以356,000 元為承攬總價，並非以「實作實算」之方式計價，是縱使被上訴人已完成第一至三期工程估價單所列之工項，而該等估價單所列工程費用亦未明顯偏高，被上訴人亦僅能依系爭契約所約定之總價收取價款，蓋雙方既已約定以「總價承攬」作為計價方式，上訴人亦無以欺瞞或違反誠信原則之方式阻撓被上訴人估價，則被上訴人對其所估定之價格自應負完全之責任，此為私法自治、契約自由下之風險承擔原則，自不許被上訴人於施工後因發覺自己有所虧損，反持第一、三期工程等被上訴人單方製作、上訴人未看過、亦未簽認同意之「估價單」要求加價。
㈡退步言之，被上訴人曾與上訴人訂有下列條件：如被上訴人未於102 年11月19日完成系爭工程，即不得再請求系爭工程之剩餘報酬，系爭工程於102 年11月27日始完工，則被告剩餘報酬請求權已因上開條件成就而消滅，自不得再向上訴人請求任何款項：⒈退步言之，假使系爭契約係以「實作實算」方式計價（上訴人否認之），被上訴人屢屢延遲系爭工程之完工日期，亦曾與上訴人母親陳許秋緣承諾，如未能於102 年11月19日完工，上訴人就系爭工程即無庸支付任何款項，此有被證6 之錄音譯文末段「劉明添：『我下禮拜（102 年11月19日會交屋給你就是了啦）！』陳許秋緣：『若是沒完工交屋給我咧！』、原告：『把我的頭打下去啊！』、陳許秋緣：『何只打頭而已，我就一毛錢都不付，你都不用拿錢了。』
、劉明添：『好啦! 好啦! 』」等語可稽。
⒉由上可知，被上訴人曾與上訴人訂有下列條件：如被上訴人未於102 年11月19日完成系爭工程，即不得再請求系爭工程之剩餘報酬，惟系爭工程於102 年11月27日始完工，則被上訴人就系爭工程之剩餘報酬請求權已因上開條件成就而消滅，自不得再向上訴人請求任何款項。
㈢另系爭工程第二期工程估價單所載編號3 、5 、6 、11、16所示工程未完工，上訴人得依民法第511條規定終止契約，被上訴人即不得請求此部分報酬。
㈣系爭鑑定報告之鑑定人黃裕逸及許柏鋒在系爭鑑定報告瑕疵及鑑價明細表第三期編號2 、3 、4 都勾選已完工，但上開項目確實沒有施作。
又鑑定人黃裕逸證稱目前臺灣無公定之市場價格，其亦未參考特定書面資料，純粹依其個人經驗判斷，則該合理價格極有可能因不同鑑定人而有不同之認定，難謂係「客觀」之合理價格。
而鑑定人許柏鋒先證稱系爭工程具體包含之工項內容係由當事人自己協調，復證稱兩造當事人於現場幾乎快吵起來，足見兩造當事人對於系爭工程具體包含之工項內容並未達成協議，且因估價單記載簡略，無法推知工項內容，亦缺乏估價依據，鑑定人許柏鋒如何能夠依兩造協議於鑑定報告中勾選「已完成且無瑕疵」，又如何能夠鑑定出合理之工程費用，是以系爭鑑定報告明顯有瑕疵。
證人黃裕逸於前次開庭時證稱：「（上訴人訴訟代理人問：請問工程瑕疵及鑑價明細表『第二期』編號11『房間內牆壁拆磁磚含補』，是指系爭建物中的哪個房間？）我去現場看的時候，已經是平整的，沒有磁磚的痕跡，表示磁磚已經拆除了，我應該是有問兩造，兩造是說後面房間及前面房間均有外推，牆壁已粉光抹平沒有磁磚痕跡，所以認定磁磚已經拆除，而且有粉光抹平，已經施工完成」，惟查系爭房間牆壁原係木頭並無磁磚，根本不需拆除磁磚，亦無需收取相關費用，鑑定人卻僅因現場牆面平整、無磁磚痕跡，即認磁磚已經拆除，未詳加查證，實屬率斷，有重新鑑定之必要。
㈤原審未憑證據即認定上訴人與被上訴人間就第一、二、三期工程估價單之工項內容及報酬有達成合意，復未說明為何在被上訴人遲延工期，報酬請求權已消滅之情形下，仍得請求系爭工程之剩餘報酬，實有認定事實不憑證據、判決不備理由之違法，請求廢棄原判決。
併聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項及爭點：㈠不爭執事項：⒈被上訴人曾交付第二期工程估價單予上訴人確認金額，兩造間就系爭房屋成立裝潢工程契約（見調解卷第8 頁第二期工程估價單影本，原審卷第21頁言詞辯論筆錄，本院卷第30頁上訴理由狀）。
⒉第三期工程估價單所載施工項目「鞋櫃」已施作（見調解卷第9 頁第三期工程估價單、原審卷第161 頁上訴人答辯㈥狀）。
㈡本件爭點：⒈上訴人是否由其母親陳許秋緣代理與被上訴人合意成立第一期及第三期工程契約？⒉系爭工程契約之計價係屬總價承攬或實作實算？總工程款金額為若干？上訴人尚積欠之工程款若干？⒊上訴人抗辯被上訴人同意拋棄承攬報酬請求權，有無理由？
四、本院之判斷：㈠上訴人係由其母親即證人陳許秋緣代理與被上訴人合意成立第一期及第三期工程契約：⒈按「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。」
、「當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」
，民法第103條第1項及第153條第1項分別定有明文。
又「代理人雖未以本人之名義為法律行為，而實際上有代理之意思，且為相對人所明知或可得而知者，即難謂不發生代理之效果，此即所謂之『隱名代理』。」
（最高法院85年度台上字第672 號判決意旨參照）。
⒉查上訴人雖否認授權陳許秋緣與被上訴人約定第一期及第三期工程契約，惟查：關於被上訴人施作系爭工程之過程，證人陳許秋緣於原審具結證稱：「我有告訴被上訴人說如果要錢要找我兒子要，因為我沒有錢，我是替我兒子叫被上訴人來裝潢，被上訴人知道。
我有告訴他說如果我兒子不夠錢，我會加減拿給你。」
等語（見原審卷第63頁）；
且上訴人於原審審理時亦陳稱：「房子是我的，…媽媽說要重新裝潢，第一次媽媽接洽時我人在國外，媽媽說要弄我說好，是我媽媽跟被上訴人接洽，因為我房子很早就買了，都是讓家人住。」
等語（見原審卷第21頁），足見上訴人確實有授權陳許秋緣與被上訴人洽商約定系爭工程契約，陳許秋緣於委請被上訴人施作系爭工程時，亦有表明代理上訴人之意思，且為被上訴人所明知，揆諸前開最高法院判決意旨，即已發生代理之效果，則被上訴人於裝潢房屋時，陳許秋緣縱未言明係以上訴人名義與被上訴人簽定第一期及第三期工程契約，然仍應屬「隱名代理」之性質，自可發生代理上訴人之效果，是以陳許秋緣與被上訴人締約之效力應及於上訴人。
又證人陳許秋緣於原審已證稱：被上訴人有施作鋪地磚、拆除舊裝潢、做鞋櫃、全部油漆等工程，均已完工等語（見原審卷第74頁），而上開工程分別屬於第一期及第三期工程估價單所載之工程項目（見調解卷第7 、9 頁），足見陳許秋緣與被上訴人就第一期及第三期工程估價單所載之工程項目應有合意。
從而，被上訴人主張陳許秋緣係代理上訴人與被上訴人簽定第一期及第三期工程契約乙節，堪信為真實。
㈡系爭工程契約係屬總價承攬契約，總工程款為467,968 元，上訴人尚應給付被上訴人工程款112,018 元：⒈按所謂總價承包之承攬契約，係由承包商計算出相關之成本與利潤，向業主報價或投標，經業主認可或決標後成立之承攬契約。
且於工程實務中，總價承攬之概念，係業主以一定之價金請承包商施作完成契約約定之工項，關於其中漏項或數量不足之部分，承包商於投標時，即可審閱施工圖、價目表、清單等，決定是否增列項目，或將缺漏項目之成本由其他項目分攤。
尤其決標方式採取最有利標評選，且價金納入計分項目，而其他未得標廠商之價格略高於得標廠商，因其評選分數較低而未能得標，倘總分（含投標價金之分數）較高之廠商得標，嗣後卻以依契約所應承擔之漏項或數量不足之風險轉嫁給業主，進而要求提高工程款，此不啻為先低價搶標後，再巧立名目增加工程款，自與最有利標決標之目的及總價承攬契約之精神有悖（最高法院101 年度台上字第962 號判決參照）。
又於總價承攬契約，因「遺漏」而應核實支付之工程項目，應以其「遺漏」係一般廠商就所有招標資料，按通常情況所為解讀，均不認為係屬工程施作範圍者，始足當之（最高法院105 年度台上字第2070號判決要旨參照）。
⒉參以上訴人所提出102 年11月21日對話錄音譯文：「陳許秋緣：我沒有跟你在那裏看第幾張，第幾張，我是不是強調說：添仔，你全部都做起來看多少，我是不是一直強調，看做起來多少。
. . . 你要去買東西我就擋你不要去買了，我說添仔，你要全部估好，給我老公（陳連興）及兒子（陳俊銘）看, 他們要給你做，就給你做，當初你估31萬多。」
等語，有錄音譯文及光碟在卷可稽（見原審卷第137 、104 頁），核與被上訴人所提出之第一期工程估價單所載金額為321,000 元（見調解卷第7 頁）相當接近，且被上訴人亦不否認上開錄音譯文陳許秋緣之陳述及錄音譯文之真正，堪認系爭工程應屬總價承攬契約，且總價原如第一期工程估價單所載。
⒊又被上訴人提出其所繪製之施作前原配置圖及施作後平面圖（見原審卷第177 、178 頁），為上訴人所不爭執，由該施作前原配置圖及施作後平面圖可知，系爭房屋主要裝潢項目為前陽台外推，並將木隔間牆拆除後砌築新磚牆隔間，亦即將大門入口右側之水泥牆拆除，臥室1 之圖面右側木隔間牆拆除、臥室2 之圖面上下及右側木隔間牆拆除、臥室3 之圖面右側木隔間牆拆除，上開牆全部拆除後，再砌築新磚牆。
此與第一期工程估價單所載施工項目（見調解卷第7 頁）相互比對可知，倘「地磚60*60(含舊有拆、搬、運) 」乙項僅有拆除舊地磚而不包括鋪設新地磚，則無庸標示地磚尺寸為60cm*60cm ，既已標示尺寸，當指拆除舊地磚並鋪設新地磚；
「水泥牆（原有）（含切割、拆、搬運) 」應係指拆除大門入口右側之水泥牆，「外牆砌磚粉光（未含窗戶）」應係指大門入口左側之陽台女兒牆須砌磚後粉光，僅留設窗戶開口，而「木隔間，拆、搬、運費」應係指拆除舊有木隔間牆，故第一期工程估價單所載施工項目並非僅有拆除項目，尚包括新建項目。
⒋再新磚牆應與舊地磚拆除後之混凝土樓板面固結，在尚未砌築新磚牆前，新地磚自不可先行鋪設，故被上訴人於第一期工程估價單註記：「工程期20天」，該工期內應施工項目若不包括砌築新磚牆，即無法先行鋪設新地磚，遑論於20天內完工，就此觀之，「砌築新磚牆」應屬被上訴人漏列之施工項目。
⒌況且，若認第一期工程估價單為第一期工程，而第二期工程估價單為第二期工程即追加工程，則在第一期工程完工後即新地磚鋪設完成後，系爭房屋除原有浴室外，並無任何隔間，顯無法達成上訴人因結婚後與父母同住而委由被上訴人裝潢房屋之契約目的（見原審卷第21頁），「砌築新磚牆」乙項殊無留待事後再決定是否追加之理，則被上訴人於原審陳稱：「證人（即陳許秋緣）最早是說拆掉、清運垃圾、沒有說要砌磚牆。」
云云（見原審卷第64頁），尚難採信。
復佐以上開錄音譯文陳許秋緣之陳述，益徵第一期工程估價單所載總價321,000 元，應屬契約總價，而非僅為被上訴人所稱第一期工程之部分工程款。
⒍另第一期工程估價單所載「地磚60*60 （含舊有拆、搬、運）」之數量雖記載為29.6坪，然上訴人於原審僅自認26坪，被上訴人於原審減縮請求26坪，其單價為7,000 元/ 坪（見原審卷第205 、206 頁、調解卷第7 頁），故超過26坪部分之工程款應予扣除，是以第一期工程估價單工程款應為295,800 元【321,000-（29.6-26 ）×7,000 ＝295,800 】。
⒎第一期工程估價單（見調解卷第7 頁）所載施工項目除「地磚60*60(含舊有拆、搬、運) 」乙項載有數量外，其他項目即「水泥牆（原有）（含切割、拆、搬運）」、「外牆砌磚粉光（未含窗戶）」及「木隔間，拆、搬、運費」雖未載明數量，然與上開被上訴人繪製之施作前原配置圖及施作後平面圖（見原審卷第177 、178 頁）互核比對後，可知其數量係可得確定，復佐以系爭工程契約為總價承攬契約，「砌築新磚牆」應屬被上訴人漏列之施工項目，業如前述，第二期工程估價單所載「12.5*8.0切（按：應為『砌』）牆（客廳前房）」、「一付門斗、門（房間）」、「21*9.3切牆粉光 (中間走廊) 」、「二付門斗門( 房間) 」、「10*8切牆粉光( 客廳) 」、「10*8切牆粉光( 兩房中間) 」、「門斗，數量一付」、及「水電」等施工項目（見調解卷第8 頁），再與上開施作前原配置圖及施作後平面圖勾稽比對後，堪認係屬舊有木隔間牆拆除後砌築新磚牆隔間本身及該新磚牆隔間所不可或缺之牆面粉光、水電配置、門框及門裝設等應一併施作之項目，均屬漏列「砌築新磚牆」之工程施作範圍。
另第二期工程估價單所載「房間內牆壁拆磁磚含補」係指前陽台外推後，前陽台女兒牆成為臥室1 之外牆，故該女兒牆內側之原磁磚應拆除後再粉光抹平（見原審卷第177 、178頁），應屬第一期工程估價單所載「外牆砌磚粉光（未含窗戶）」乙項應一併施作之項目，亦屬漏列項目。
揆諸上開最高法院判決意旨，被上訴人係具有專業知識及相當經驗之承攬人，其依陳許秋緣之需求即前陽台外推，並將木隔間牆拆除後砌築新磚牆隔間所為報價，本應將「砌築新磚牆」及其不可或缺之相關項目列入工程總價之估算內，倘任由被上訴人以較低之報價獲得承攬工作，嗣後再將漏項或數量不足之風險轉嫁給上訴人，進而要求提高工程款，此不啻為先低價承攬後，再巧立名目增加工程款，自與總價承攬契約之精神有悖。
從而，前揭第二期工程估價單所載施工項目應包含於第一期工程估價單工程款內，被上訴人應不得再請求此部分工程款。
⒏至於第二期工程估價單所載其他施工項目即「廁所門切割，10,000元」、「廁所門補牆，10,000元」、「浴室磁磚（含拆）( 含天花板) ，40,000元」、「大門門斗、門，6,000元」、「窗戶235*120 ，120*120 ，146*120 ，AC窗2 付反射玻璃，23,000元」及「天花板全部，29坪，單價3,000 元/ 坪，57,000元」均非屬第一期工程估價單所載施工項目可包括之範圍，應屬追加項目。
被上訴人曾交付第二期工程估價單予上訴人確認金額，乃上訴人所自承（見原審卷第21頁），此部分自應以經兩造確認之工程款為準，上訴人事後抗辯此部分金額過高，即屬無理。
惟第二期工程估價單所載「天花板全部」之複價為57,000元，實應為87,000元（計算式：29×3,000=87,000），顯有誤算，系爭鑑定報告認「天花板全部」之金額合理，但漏計30,000元（見系爭鑑定報告-工程費用鑑價明細表），則「天花板全部」工程款應為87,000元，始為正確。
從而，上開追加項目工程款核為176,000元（計算式：10,000+10,000+40,000+6,000+23,000+87,000＝176,000 ）。
⒐第三期工程估價單（見調解卷第9 頁）所載施工項目「鞋櫃，8,000 元」及「粉刷、批土，40,000元」，被上訴人僅請求此兩項目之工程款，其他施工項目是否已施作，即無審酌之必要，則兩造就第三期工程估價單中鞋櫃、粉刷、批土以外施工項目之陳述，即與本件無涉。
又「鞋櫃」已施作，為兩造所不爭（見兩造不爭執事項⒉），且非屬第一期工程估價單所載施工項目可包括之範圍，應屬追加項目，自應加計此部分工程款。
又「粉刷、批土」應屬「砌築新磚牆」、「廁所門補牆」及「天花板全部」之相關施作項目，此觀施工照片亦可明瞭（見調解卷第10-14 頁），則與漏項即「砌築新磚牆」相關部分之工程款應予扣除，而不計入工程款，至於上訴人辯稱「粉刷、批土」並未施作云云，尚不足採。
衡酌「砌築新磚牆」之油漆粉刷面積約為25.8坪【計算式：（2.8+5.5+ 2.3+2.3）×2 ＝25.8】，「天花板全部」之油漆粉刷面積約為29坪（見調解卷第8 頁），「廁所門補牆」之油漆粉刷面積相較之下所占比例甚微，應認「粉刷、批土」工程款以21,168元【計算式：40,000×29/ （25.8+29 ）＝21,168）計算為適當。
從而，第三期工程估價單之工程款核為29,168元（計算式：8,000+21,168＝29,168）。
⒑依系爭鑑定報告認系爭工程瑕疵項目應扣款金額為33,000元，此為被上訴人所是認（見原審卷第148 頁）。
承上各情，系爭工程總價應核為467,968 元（計算式：295,800+176,000+29,168-33,000 ＝467,968 ）。
⒒至於上訴人另以前詞抗辯系爭鑑定報告有諸多瑕疵，有重新鑑定之必要云云。
惟查，上訴人抗辯系爭鑑定報告瑕疵及鑑價明細表第三期編號2 、3 、4 未施作，卻勾選已完工部分，為誤載，業據鑑定人黃裕逸於本院準備程序陳稱：上開項目確實沒有施作，所以伊在瑕疵追加減費用欄的金額註明「0 」，在已完成且無瑕疵欄之所以有打勾是不小心勾到誤載，算是筆誤。
因為沒有做的金額所以兩造也沒有列入費用，所以就本件沒有影響等語（見本院卷第88頁），足徵其誤載並不影響鑑定估價之判斷。
又關於系爭工程項目之金額，本件係以兩造約定之金額為計算標準，故鑑定人就系爭工程項目「合理工程費用」之估價標準如何，於本件判決結果並無影響，自無重新鑑定之必要。
再者，第二期工程估價單所載「房間內牆壁拆磁磚含補」係指前陽台外推後，前陽台女兒牆成為臥室1 之外牆，故該女兒牆內側之原磁磚應拆除後再粉光抹平（見原審卷第177 、178 頁），應屬第一期工程估價單所載「外牆砌磚粉光（未含窗戶）」乙項應一併施作之項目，亦屬漏列項目，並未另外計入工程款，有如前述，則上訴人以前詞抗辯鑑定人黃裕逸就「房間內牆壁拆磁磚含補」之陳述不可採云云，於本件判決結果並無影響，自亦無重新鑑定之必要，附此敘明。
⒓又被上訴人主張上訴人已給付工程款319,450 元及水電費365,000 元，合計355,950 元，惟水電費365,000 元並不包括於工程款中等語；
上訴人則抗辯已給付工程款356,000 元，否認應給付水電費等語。
查被上訴人並未舉證證明兩造間曾就水電費之繳納有所約定，且被上訴人所提出第一至三期工程估價單內均無關於水電份之記載，自難認上訴人應給付被上訴人之款項應包含水電費；
另上訴人抗辯其已給付予被上訴人之工程款超過355,950 元部分，則未舉證以實其說，亦難遽信，是以應認上訴人給付予被上訴人之工程款合計為355,950 元。
⒔至於上訴人另抗辯系爭工程第二期工程估價單所載編號3 、5 、6 、11、16所示工程未完工，上訴人得依民法第511條規定終止契約，被上訴人不得請求此部分報酬云云；
被上訴人則主張系爭工程已全部完工等語。
參以證人陳許秋緣於原審證稱：「（有無鋪地磚，拆除舊的裝潢，陽台外推、做一間廁所、釘天花板，做鞋櫃、全部油漆？）全部有做。
. .. （原告劉明添有無完工？）有。」
等語（見原審卷第74頁），足見被上訴人確實已完成系爭工程之施作，則上訴人自不得依民法第511條規定終止契約，其此部分抗辯，即無可取。
⒕從而，系爭工程總價為467,968 元，上訴人已給付之工程款為355,950 元，尚積欠工程款112,018 元（計算式：467,968-355,950=112,018 ）。
是以被上訴人依承攬契約之法律關係，請求上訴人給付工程款112,018 元，即屬有據，應予准許；
逾此金額之請求，則屬無據，自不應准許。
㈢上訴人抗辯被上訴人同意拋棄承攬報酬請求權，為無理由：查上訴人抗辯被上訴人同意拋棄承攬報酬請求權，係以被證6 之錄音譯文末段「劉明添：『我下禮拜（102 年11月19日會交屋給你就是了啦）！』、陳許秋緣：『若是沒完工交屋給我咧！』、劉明添：『把我的頭打下去啊！』、陳許秋緣：『何只打頭而已，我就一毛錢都付，你都不用拿錢了。』
、劉明添：『好啦! 好啦! 』」等語為據（見原審卷第135頁）。
然上開對話內容僅可認被上訴人同意完工期限，尚難遽認被上訴人同意未遵期完工即拋棄承攬報酬請求權，是上訴人上開所辯，並無依據。
五、綜上所述，本件被上訴人依承攬契約之法律關係，請求上訴人給付工程款112,018 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即103 年10月20日（見原審卷第12頁本院送達證書）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；
逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，核與判決結果不生影響，毋庸再逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
民事第五庭 審判長法 官 連士綱
法 官 林哲賢
法 官 張筱琪
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
書記官 顏偉林
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