臺灣新北地方法院民事-PCDV,105,建簡上,6,20180323,2

臺灣新北地方法院民事判決 105年度建簡上字第6號
上訴人即附
帶被上訴人 新北市立漳和國民中學
法定代理人 何文慶
訴訟代理人 林才乂
李宗翰
王心吟
被上訴人即 旺寶營造股份有限公司
附帶上訴人
法定代理人 曹昌旺
訴訟代理人 周逸濱律師
蘇忠聖律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105 年3 月29日本院板橋簡易庭104 年板簡字第2069號第一審判決提起上訴，附帶上訴人並為附帶上訴，本院於民國107 年2 月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於㈠命上訴人給付被上訴人超過新臺幣壹拾柒萬伍仟肆佰參拾參元及自民國一○四年十月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分；

㈡命上訴人給付被上訴人超過新臺幣參拾伍萬柒仟陸佰元部分；

㈢駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分；

㈣上開㈠、㈡部分假執行之宣告；

㈤訴訟費用之負擔均廢棄。

上開㈠、㈡廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。

上開㈢廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣壹拾壹萬伍仟伍佰肆拾貳元。

其餘上訴及附帶上訴均駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；

第168條、第169條第1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之；

第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第173條前段、第175條第1項分別定有明文。

查本件上訴人之法定代理人原為范筱蓉，提起上訴後，其法定代理人於民國105 年8 月1 日變更為何文慶，並由其具狀聲明承受訴訟，此有民事聲明承受訴訟狀、新北市政府105 年7 月18日新北府教人字第10513155471 號聘函各1 份在卷可稽（見本院卷一第231 頁至第232 頁、第235 頁），核與前揭規定相符，自應准許。

二、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，且附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，亦得為之，民事訴訟法第460條第1項前段、第2項分別定有明文。

又上開規定於簡易程序第一審判決之上訴程序準用之，同法第436條之1第3項亦有明定。

本件上訴人對於第一審判決其敗訴部分提起上訴後，被上訴人於其上訴期間屆滿後之105 年6 月15日提起附帶上訴，於法並無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴主張：被上訴人於103 年10月7 日承攬上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）之「新北市立漳和國民中學校園整體修繕工程」（下稱系爭工程），合約總價為新臺幣（下同）1,788 萬元，系爭工程已於104 年3 月10日竣工，並於104 年6 月16日完成驗收，並有包含新增之熱浸鍍鋅格柵工程（下稱系爭格柵工程），上訴人自應給付上開工程款，詎上訴人竟以被上訴人未取得室內裝修許可為由，扣留工程款11萬5,542 元，並拒絕給付系爭格柵工程費用17萬9,508 元而受有不當得利，經被上訴人於104 年8 月18日以存證信函催告履行，上訴人仍未給付。

又系爭工程契約第15條第9項固約定，上訴人得暫留契約總價2%之保留款35萬7,600 元，然期間超過6 個月以上者，上訴人即應返還之，系爭工程既已於104 年6 月16日驗收完成，因此至104 年12月16日後，上訴人即應如數返還上開保留款，且依系爭工程契約第20條第13款約定，遲延利息以年息百分之3 計算，是就上開工程款11萬5,542 元、保留款35萬7,600 元部分，被上訴人亦得請求分別自104 年8 月19日起、自104 年12月17日起，均至清償日止按年息百分之3 計算之利息，爰依兩造間系爭工程契約及不當得利法律關係提起本件訴訟等語。

二、上訴人則以：依系爭工程契約約定，被上訴人應取得圖書館及會議室之室內裝修合格證明，此由被上訴人自行提出之第1 次估驗明細單中已包含此部分費用各73,326元，共146,652 元即可得知，而上訴人已先行撥付此部分款項，然被上訴人迄未提出室內裝修合格證明，經建築師精算後認被上訴人未完成部分約佔八成費用即115,722 元，則上訴人溢付此部分費用自得由後續工程款中扣抵而無須再為給付；

另兩造曾多次開會討論中庭U 形排水溝寬度，於第6 、7 次工務會議中，被上訴人同意無償增設面寬25公分之排水溝及施作系爭格柵工程，事後被上訴人亦未曾依系爭工程契約第19條第1款、第3款規定，向上訴人提出新增項目之追加費用，亦可證上訴人確實同意無償施作系爭格柵工程，自不得再請求該部分工程費用17萬9,508 元；

又依系爭工程契約第15條第9項約定，被上訴人未取得室內裝修合格證明前，上訴人雖可先行辦理驗收，惟應待被上訴人取得室內裝修合格證明後，再退還契約總價2%之保留款，則被上訴人既尚未提出室內裝修合格證明，上訴人自無須給付保留款35萬7,600 元等語資為抗辯。

三、被上訴人於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人11萬5,542元，及自104 年8 月19日起至清償日止，按年息百分之3 計算之利息。

㈡上訴人應給付被上訴人17萬9,508 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

㈢上訴人應給付上訴人35萬7,600 元，及自104 年12月17日起至清償日止，按年息百分之3 計算之利息。

原審就被上訴人之請求為一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命：㈠上訴人應給付被上訴人17萬9,508 元，及自104 年10月29日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

㈡上訴人應給付被上訴人35萬7,600 元，及自104 年12月18日起至清償日止，按年息百分之3 計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。

上訴人對其敗訴部分聲明不服，並補陳：上訴人已於106 年5 月4 日取得系爭工程中圖書館及會議室之室內裝修合格證明，且於106 年5 月11日發函請被上訴人提出統一發票來領取工程款11萬5,542 元及保留款35萬7,600 元，共計47萬3,142 元，詎被上訴人以尚須給付本件訴訟費用及遲延利息，共計50萬692 元為由，拒絕領取上開款項，然上訴人先前未付款係因被上訴人未依約辦理室內裝修合格證明，當屬可歸責於被上訴人之事由，又被上訴人迄未檢附發票請款，致上訴人未能給付，亦不可歸責於上訴人，是被上訴人依系爭工程契約第20條第13款請求工程款11萬5,542 元及保留款35萬7,600 元之遲延利息，洵非可採。

又系爭格柵工程雖經鑑定非屬系爭工程契約及圖說工項，然被上訴人迄至系爭工程辦理驗收之日止，始終未曾向上訴人提報該部分費用，施工過程中亦未依約提出變更調整契約價金，上訴人因而認系爭格柵工程為系爭工程範圍內，則被上訴人依不當得利法律關係請求此部分費用應無理由等語，而為上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人則援用原審之主張並補陳：系爭工程原訂U 型排水溝面寬僅15公分，因上訴人考量排水問題而同意變更為25公分，被上訴人於第6 次、第7 次工程會議僅係同意就該部分無償施作，且排水溝面寬變更為25公分後，依一般安全考量本即需加裝排水溝蓋，且系爭工程契約第4條第1款已就追加項目之計價方式有所約定，則被上訴人自得上開約定方式之計價並請求此部分款項，上訴人以被上訴人未於工程會議及驗收時提出增加費用而認被上訴人同意無償施作系爭格柵工程，誠屬無稽，再系爭格柵工程經鑑定後確認並非原系爭工程範圍，則上訴人無法律上原因而受有該工程施作完畢之利益，自應返還系爭格柵工程費用17萬5,433元。

另系爭工程之工項、標單內容或規範圖說均未編列申請執照或簽證費用，可見被上訴人並無取得室內裝修合格證明之義務，僅需配合建築師辦理申請程序即可，況依系爭工程契約第15條第9款約定，上訴人暫止付款後6 個月，不論可否歸責於上訴人，均應給付保留款35萬7,600 元，並依系爭工程契約第20條第13款約定，給付年息百分之3 計算之利息，則上訴人除應給付35萬7,600 元外，亦應給付自104 年12月17日，依年息百分之3 計算之利息等語，並答辯聲明：駁回上訴。

另被上訴人則就其敗訴部分提起附帶上訴，並補充：被上訴人已配合提供相關文件辦理室內裝修施工許可，為何未能取得室內裝修證明，被上訴人不知原因，倘無法取得之原因可歸責上訴人，上訴人實無權暫扣工程款11萬5,542元，且上訴人已於106 年5 月4 日收受室內裝修合格證明，益徵上訴人扣留工程款11萬5,542 元並無理由，是上訴人自應給付11萬5,542 元，及自104 年8 月19日起，依年息百分之3 計算之利息等語，並附帶上訴聲明：㈠原判決不利被上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，上訴人應給付被上訴人11萬5,542 元，及自104 年8 月19日起至清償日止，按年息百分之3 計算之利息。

上訴人則答辯聲明：駁回附帶上訴。

四、查被上訴人向上訴人承攬系爭工程，約定工程總價為1,788萬元，系爭工程已於104 年3 月10日竣工，並於104 年6 月16日驗收完畢，經被上訴人催告後，上訴人迄未給付工程款11萬5,542 元及保留款35萬7,600 元；

另系爭格柵工程非系爭工程原施作範圍，且施作費用經鑑定後為17萬5,433 元，上訴人亦未給付該部分工程費用；

又上訴人已於106 年5 月4 日取得系爭工程中圖書館及會議室之室內裝修合格證明，且於106 年5 月11日發函告知被上訴人應提出統一發票以核發工程款11萬5,542 元及保留款35萬7,600 元，而被上訴人於106 年5 月12日收受上開函文後，於106 年5 月17日發函請求上訴人應給付50萬692 元，且迄未向上訴人提出統一發票等情，有系爭工程之工程竣工報告表、工程結算驗收證明書、上訴人104 年8 月24日新北彰中總字第1047546017號、106 年5 月11日新北彰中總字第1067553112號函、系爭工程第6 次及第7 次工務會議紀錄、系爭格柵工程請款單、中和中正路郵局第000118號、第000186號存證信函、系爭工程契約書暨相關附件與圖說、掛號郵件收件回執、社團法人新北市建築師公會（下稱新北市建築師公會）106 年3 月2 日新北市建師鑑字第60號鑑定報告書、新北市政府工務局建築物室內裝修合格證明、板橋站前郵局第000234號存證信函、鼎昊法律事務所106 年5 月17日（106 ）昊律字第21號函文、室內裝修合格證明簽收單為證（見原審卷第12頁至第17頁、第20頁至第22頁、第28頁至第70頁、第85頁、第87頁、第124 頁至第299 頁、本院卷一第135 頁、第137 頁、第139 頁、第173 頁、第175 頁至第176 頁、第191 頁及另置卷外之上開鑑定報告書），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。

五、被上訴人主張上訴人恣意扣留工程款11萬5,542 元、保留款35萬7,600 元，依系爭工程契約應如數給付並應加給遲延利息，另上訴人因受有系爭格柵工程之不當得利，亦應返還系爭格柵工程費用179,508 元等語，而上訴人提起上訴後已不爭執工程款11萬5,542 元、保留款35萬7,600 元部分，並同意如數給付，則被上訴人此部分請求，自屬有據，至被上訴人其餘主張均為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠被上訴人請求系爭格柵工程費用有無理由？倘有理由，金額多少？㈡被上訴人請求工程款11萬5,542 元、保留款35萬7,600 元之遲延利息有無理由？茲分述如下：㈠被上訴人得請求上訴人給付系爭格柵工程費用17萬5,433 元：⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；

不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條定有明文。

又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

被上訴人主張系爭格柵工程非系爭工程範圍，上訴人無法律上原因而受有系爭格柵工程之利益，自應返還此部分不當得利等語，而本院依被上訴人之聲請就系爭格柵工程是否為系爭工程範圍及系爭格柵工程價值為何等事項，送由新北市建築師公會進行鑑定，鑑定結果為：「3 、經檢閱『新北市立彰和國民中學102 年度校園整體修繕工程《A . 校園圍牆美化及景觀步道整修工程》』合約內容（設計圖說），確認於合約及圖說內並無該鍍鋅格柵板工項。

4 、依據法院提供之書面資料及聲請人（即被上訴人）旺寶營造股份有限公司提供之竣工圖，交互比對聲請人（即被上訴人）鍍鋅格柵板工程施工現況。

鍍鋅格柵板排水溝蓋部分上訴人（建築師）似未配合辦理變更設計。

」等內容，有該會106 年3 月2 日新北市建師鑑字第60號鑑定報告書存卷可佐，足認系爭格柵工程確實非系爭工程之施作範圍。

是被上訴人主張上訴人無法律上原因而受有系爭格柵工程之利益，致被上訴人受有損害，自得請求上訴人返還此部分不當得利等語，自屬有據。

⒉上訴人抗辯被上訴人於系爭工程第6 次、第7 次工務會議中已同意無償施作系爭格柵工程等語，並提出系爭工程第6 次、第7 次工務會議紀錄為證，然查，系爭工程103 年12月2日第6 次工務會議紀錄中系爭格柵工程之相關內容為：「臨時動議（現場討論）：……2.25cm*30cm U 型排水溝及內側增設路緣石因施工考量排水問題，承商同意無償增設以利排水順暢，此部分竣工圖修正不做加減帳。

因U 型排水溝面寬25cm再另案辦理是否增設鍍鋅排水溝蓋。」

（見原審卷第103 頁反面），可見該次會議中被上訴人同意無償施作之部分為拓寬排水溝工程，至是否於排水溝上增設鍍鋅排水溝蓋尚待另案辦理。

再者系爭工程103 年12月9 日第7 次工務會議紀錄之相關部分為：「上週追辦事項：1.25cm*30cm U 型排水溝及內側增設路緣石因施工考量排水問題，承商同意無償增設以利排水順暢，此部分竣工圖修正不做加減帳。

因U 型排水溝面寬25 cm 再另案辦理是否增設鍍鋅排水溝蓋（配合辦理）。」

等內容，亦有卷附系爭工程第7 次公務會議紀錄足佐（見原審卷第105 頁反面），是上開會議除再次確認被上訴人同意不為加減帳之部分為「25 cm*30cm U型排水溝及內側增設路緣石」外，就是否增設鍍鋅排水溝蓋之部分亦維持另案辦理之結論，至上開會議紀錄雖備註「（配合辦理）」等字樣，然此應係指就是否增設鍍鋅排水溝蓋一事持續討論後續事宜，尚無從僅以上開備註字樣遽認被上訴人有同意無償施作系爭格柵工程，此外，上訴人未能就被上訴人同意不為加減帳下施作系爭格柵工程一節舉證以實其說，則上訴人抗辯被上訴人確實同意無償施作系爭格柵工程云云，洵無可採。

⒊又上訴人抗辯被上訴人未曾於工務會議中或辦理驗收時提報系爭格柵工程費用，或依系爭工程契約相關約定提出變更契約，因而認為系爭格柵工程屬系爭工程範圍云云，惟上述系爭工程第6 次、第7 次工程會議中被上訴人均未同意無償施作鍍鋅排水溝蓋一節，業如前述，且增設排水溝蓋係因施工中上訴人臨時決定拓寬排水溝寬度所致，亦可由上開會議紀錄查知，則上訴人對於增設鍍鋅水溝蓋並非系爭工程原施作範圍理應知之甚詳，自不得單憑被上訴人未曾提報系爭格柵工程費用或依約變更施作項目而認係爭格柵工程屬系爭工程之施作範圍，況系爭格柵工程並非系爭工程原施工範圍亦經新北市建築師公會鑑定確認，上訴人對於上開鑑定結果復未爭執（見本院卷一第143 頁），益徵上訴人此部分所辯，亦無可採。

⒋承上，上訴人無法律上原因而受有系爭格柵工程之利益，致被上訴人受有損害，且依其性質屬不能返還，原告自得依不當得利之法律關係，請求上訴人給付相當於施作系爭格柵工程之價額。

又系爭格柵工程之費用經新北市建築師公會鑑定後認：被上訴人自行施作之系爭格柵工程，施作費用為17萬5,433 元，其價值與施作費用相當，有新北市建築師公會106 年3 月2 日新北市建師鑑字第60號鑑定報告書附於卷外可佐，是本件被上訴人請求上訴人給付17萬5,433 元，自屬有據，逾此部分之請求，難認有據。

⒌末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，年息為百分之5 ，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。

本件被上訴人對上訴人之不當得利請求權，核屬無確定期限之給付，既經被上訴人以起訴狀送達為催告，上訴人迄未給付，當應負遲延責任。

而本件起訴狀繕本係於104 年10月28日送達予上訴人，有本院送達證書在卷可查（見原審卷第26頁），是被上訴人請求自起訴狀繕本送達翌日即104 年10月29日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，亦屬有據。

㈡被上訴人請求保留款35萬7,600 元及工程款11萬5,542 元之遲延利息均無理由：⒈依系爭契約第19條第5款約定：「若本工程須取得目的事業主管機關之使用執照或其他類似文件（即指與甲方【即上訴人，下同】確認竣工無關，但與履約標的使用有關之執照或其他類似文件，但不包括非屬前述情形之文件如綠建築標章等）時，在未取得前，甲方得先行辦理驗收，惟應由乙方（即被上訴人，下同）（代）取得該使用執照或類似文件後，再予退還保留款，惟如因可歸責於甲方之事由以致延誤時，甲方應先行撥付保留款，但仍應保留契約總價2%之價金，待取得使用執照或其他類似文件時，再行付款；

惟如因可歸責於甲方之事由，致保留契約總價2%部分超過6 個月以上時，甲方應先行付款，惟乙方亦須協助甲方取得使用執照或類似文件。」

有系爭工程契約在卷可查（見原審卷第32頁至第33頁），依上開約定可知，系爭工程如需取得相關執照或證明時，在可歸責上訴人而延誤時，上訴人僅得留存2%之工程保留款，其餘保留款均應先行給付被上訴人，待取得相關執照或證明時，方需給付2%之工程保留款，然保留時間超過6 個月以上者，上訴人即應給付2%之保留款，是以，上訴人僅得保留契約總價2%之保留款，且保留時間超過6 個月以上即應給付2 % 工程保留款之前提為，相關執照或證明之取得延誤係可歸責於上訴人時方有適用，然被上訴人並未舉證本件室內裝修合格證明之取得係因可歸責上訴人之事由而有所延誤，是上訴人在取得室內裝修證明前，被上訴人尚不得請求上訴人給付保留款35萬7,600 元及工程款11萬5,542 元。

⒉再兩造對於被上訴人已取得室內裝修合格證明，並已於106年5 月4 日交付上訴人，上訴人於106 年5 月11日發函通知被上訴人請領工程款11萬5,542 元及契約保留款35萬7,600元等節並不爭執，而「乙方請領本契約價金時應提出統一發票。

無法提出統一發票者（檢附相關證明文件）應提出收據。」

，亦為系爭工程契約第5條第2款前段所明定（見原審卷第34頁），是上訴人於取得室內裝修合格證明後，被上訴人欲向上訴人請領上開款項時，即應提出統一發票或相關收據方得為之，惟被上訴人雖已開立統一發票，然迄未向上訴人提出一情，復為被上訴人所自認（見本院卷二第54頁），被上訴人既未向上訴人提出統一發票請求上開款項，自難認上訴人就工程款11萬5,542 元及契約保留款35萬7,600 元已有遲延給付之情，則被上訴人請求上開款項之遲延利息，應屬無據。

六、從而，被上訴人依系爭工程契約及不當得利之法律關係，請求上訴人給付工程款11萬5,542 元、保留款35萬7,600 元，，及系爭格柵工程費用17萬5,433 元與自104 年10月29日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，均應駁回。

原審就其主文第1 、2 項超過上開各應准許金額之部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判。

至於上開應准許之部分，原審判命上訴人應如數給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

另本件給付工程款11萬5,542 元本息之訴，被上訴人附帶上訴請求上訴人應再給付11萬5,442 元部分，為有理由，應予准許，已如上述，乃原判決就此部分為被上訴人敗訴之判決，自有未洽。

被上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第3項所示；

至於逾上開應准許（即遲延利息）部分，被上訴人之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，被上訴人就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應駁回其附帶上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 23 日
民事第五庭 審判長法 官 連士綱
法 官 楊千儀
法 官 蔡惠琪
以上正本係照原本作成
本判決關於上訴部分及附帶上訴部分均不得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 26 日
書記官 王嘉蓉