臺灣新北地方法院民事-PCDV,105,簡上,36,20170516,2

臺灣新北地方法院民事判決 105年度簡上字第36號
上 訴 人 詹林秀蘭
傅林玉英
林玉卿
林宇涵
共 同
訴訟代理人 吳威廷律師
被 上訴人 林宗賢
范麗雲
林珈均
林珈吟
林珈妤
林珈妏
共 同
訴訟代理人 劉錦隆律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國104 年11月19日本院板橋簡易庭104 年度板簡字第1108號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於106 年4 月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由 甲、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。

上訴人起訴主張依民法第767條中段及後段規定，請求禁止被上訴人就門牌號碼新北市○○區○○路000 巷0 ○0 號未辦保存登記建物（下稱系爭2 之3 號建物），為拆除及任何動工之行為，被上訴人應就前項建物自民國103 年8 月起迄今已動工部分回復原狀，嗣於上訴二審後，擴張依民法第184條規定請求（見本院卷第67頁、第217 頁），並請求禁止被上訴人自為或授權他人對系爭2 之3 號建物為任何法律上或事實上處分之侵害，被上訴人應就系爭2 之3 號建物所造成的損害回復原狀，被上訴人雖不同意上訴人於第二審為民法第184條之追加，然上訴人所為請求權之增加及擴張應受判決事項之聲明，核其請求之基礎事實仍屬同一，符合上開規定，應予准許。

乙、實體方面：

一、上訴人起訴及上訴主張：

（一）門牌號碼新北市○○區○○路000 巷0 ○0 號建物即系爭2 之3 號建物，經鈞院103 年聲字第330 民事裁定確認為上訴人與被上訴人林宗賢共有；

系爭2 之3 號建物坐落之基地則由被上訴人林珈均、林珈吟、林珈妤及林珈妏因繼承而登記為共有人，103 年9 月18日鈞院民事執行處至系爭2 之3 號建物進行測量作業時，被上訴人林宗賢胞姐於現場表示，伊等有授權被上訴人范麗雲簽立契約書將建物租予訴外人黃鐸，並同意黃鐸拆除建物。

是以，被上訴人於未符合民法第820條第1項多數決管理方式下，出租系爭2 之3 號建物與黃鐸並授權拆除房屋，目前已造成建物二樓、三樓隔間與翦力牆被拆毀殆盡，喪失隱蔽及分散建物重量功能；

敲除二樓通往三樓之樓梯踏階，使喪失連通功能並致建物產生裂縫；

將三樓靠陽台側外牆全數拆毀，使完全喪失遮風避雨功能，侵害原告所有權至明。

按最高法院74年度第2 次民事庭會議決議、62年台上字第1803號判例參照，被告擅自出租、授權他人拆毀系爭2 之3 號建物之行為，已侵害共有人所有權，爰依民法第767條中段與後段規定，提起本件訴訟。

聲明：⑴禁止被上訴人就系爭2 之3 號未辦保存登記建物，為拆除及任何動工的行為。

⑵被上訴人應就系爭2 之3 號建物自103 年8 月起迄今已動工部分回復原狀。

（二）原審駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，上訴理由以： 1、原審所執鈞院103 板簡字第2294號判決，係基礎事實未經兩造認真攻防、辯論之一造判決，所採理由純為被上訴人主張；

被上訴人明知黃鐸實際聯絡處所，卻利用其未居住在戶籍地，故意僅向戶籍地為送達，使其未獲開庭通知，促成一造辯論判決之結果，此情可參原審卷中黃鐸、張淑晶請求參加本件訴訟之書面可知。

前開判決豈有生爭點效之餘地？且審理中未經提示，使上訴人得以知悉攻防，竟可為突襲性裁判？再上訴人自行上司法院網站搜尋，亦無法查得該簡易判決，豈有程序保障？在缺乏程序保障情況下，原審判決何得以引用作為本案准駁之基礎？范麗雲以更換門鎖方式霸占阻卻他共有人進入，再自為或出租他人使用，完全符合上訴人所引最高法院62年台上字第1803號判例，74年第2 次民庭決議之態樣，被上訴人事實上處分之所有權侵害狀態現仍持續中，何來所稱侵害已不存在；

原審所執鈞院103 板簡字第2294號判決，主要係針對租金請求所為判決，其返還也僅返還予被上訴人范麗雲，並非返還共有人全體，該判決並未改變被上訴人霸占共有物之事實，反實為被上訴人范麗雲等霸占系爭2 之3 號建物之鐵證。

2、系爭2 之3 號建物之共有關係確認，為原審雙方攻防之焦點，亦為本案民法第767條適用之前提，更為被上訴人另案刑事毀損犯行成立之關鍵，原審判決就此竟未加以論述認定，卻逕以反面推論方式為判決，殊不知不論正面或反面適用民法第767條規定，均須以共有關係為前提。

被上訴人不斷爭執公證遺囑記載為「連城路188 巷2 號」非系爭「連城路188 巷2 號之3 」建物，然依民法第1187條、第98條規定及最高法院18年上字第1727號、19年上字第58號、19年上字第453 號判例、88年度台上字第1671號判決參照，探求當事人立約真意時，應力求斟酌訂約時客觀上存在之一切情事，以契約當事人所欲達成之契約目的為基準，不違背契約本質，而為符合公平正義之契約解釋。

訴外人林文銅立公證遺囑之目的在避免其過世後，母親林黃金葉會遭被上訴人范麗雲趕走而流離失所，故遺贈母親長期居住之系爭2 之3 號建物，使母親能有安身立命之所；

今由被上訴人拆屋、驅離共有人之舉措，可明瞭林文銅擔憂之事確有記載必要。

被上訴人主張兩號毫無關連之抗辯，要如何解釋被上訴人名字出現在新北市○○區○○路000 巷0 號房屋稅單納稅義務人欄中？公證人不可能公證一個無效之遺囑，遺囑上「連城路188 巷2 號」之記載係因稅單所致，此由遺囑第一段末端記載「. . . 及房屋稅單可憑」可知，該記載2 號確為2 之3 號之意思，此由遺囑目的、在林藤川之證述及2 號歷年房屋稅單納稅義務人之變動可證。

3、按民事訴訟法第199條第2項及第199條之1第1項規定，倘原審為避免民法第767條架空民法侵權行為損害賠償之過失責任，認定民法第767條第1項中段不包含所有物毀損後之回復原狀，自應依法予以闡明，使上訴人有補充機會。

4、被上訴人林宗賢稱其為系爭2 之3 號建物單獨所有權人，純屬無稽：依林藤川已明確證述林文銅遺囑本意就是要將系爭2 之3 號建物遺贈給母親林黃金葉，避免母親日後居無定所；

遺囑上記載新北市○○區○○路000 巷0 號乃在為符合稅籍紀錄，彰顯擁有系爭2 之3 號建物之事實上處分權。

公證人作證表示，公證人不負責實體權利之審查，只要當事人提出權利證明文件，就會記載在公證書上，公證書無法作為權利存在之證明，公證時林文銅有提出與他人共用新北市○○區○○路000 巷0 號之稅單，才會有新北市○○區○○路000 巷0 號之記載，至於林文銅是否擁有新北市○○區○○路000 巷0 號所有權，無法由公證書上來判斷。

從而，被上訴人欲由公證書上記載來認定，林宗賢擁有系爭2 之3 號建物全部所有權，顯然無法成立。

5、被上訴人稱林文銅所贈與者為「新北市○○區○○路000巷0 號」非系爭2 之3 號建物，顯然悖於林文銅遺囑本意：依林藤川、公證人之證述，可清楚知悉林文銅立遺囑目的在希望林黃金葉之生活能有所保障，故將系爭2 之3 號建物事實上處分權遺贈給媽媽；

公證書上記載新北市○○區○○路000 巷0 號之原因在於林文銅共用稅單之故，加上當時該四棟並未分號納稅，因此僅得填上稅籍號碼，以表彰其對該未經保存登記建物，有事實上處分權。

被上訴人對此知之甚詳，更還發存證信函要求分配新北市○○區○○路000 巷0 號房屋租金，依鈞院函詢之稅籍資料，被上訴人協同上訴人就「連城路188 巷2 號」房屋稅進行納稅義務人變更，倘遺囑上記載「連城路188 巷2 號」確實與「連城路188 巷2 之3 號」不同，為何被上訴人要辦理「連城路188 巷2 號」房屋稅籍變更？被上訴人今日之抗辯與其過往之行為顯然相抵觸，依照前開最高法院判例，被上訴人過往之行為，早已證明遺囑上記載「連城路188巷2 號」確實為「連城路188 巷2 之3 號」之意，而非被上訴人今日臨訟杜撰之抗辯。

（三）綜上，被上訴人在未經共有人同意下，擅自授權他人拆除、改裝系爭2 之3 號建物，核屬對其他共有人之侵害，自得依民法第767條、民法第184條規定提起本件請求。

二、被上訴人答辯以：

（一）上訴人並非系爭2之3號建物共有人： 1、上訴人以鈞院103 年聲字第330 號民事裁定確認系爭2 之3 號建物為上訴人與林宗賢共有，並不實在，姑不論前開裁定為非訟事件，對於事實並不做實質之審酌，該裁定係謂「本件縱令聲請人主張渠等確為系爭房屋之共有人之事實為真」，何來確認系爭2 之3 號建物為上訴人與被林宗賢共有？又系爭建物為林文銅遺產，上訴人非林文銅之繼承人，豈會是系爭建物之共有人？ 2、遺囑人固得以遺囑自由處分遺產，惟遺囑為要式行為，故遺贈之標的為何，應依遺囑之記載，凡未記載於遺囑者，因違反遺囑之要式性，不生遺贈之效力。

林文銅之遺囑固記載名下財產臺北縣○○市○○路000 巷0 號遺贈二分之一予林黃金葉，並載明連城路188 巷2 號之權利範圍有房屋稅單可憑，而系爭2 之3 號建物，並非連城路188 巷2號或其一部分，且林文銅立遺囑時並無房屋稅單，故林文銅並未以將系爭房屋遺贈二分之一予林黃金葉，且辦理林文銅遺產繼承登記時，亦係將連城路188 巷2 號之納稅義務人林文銅持分四分之一變更為林宗賢與林黃金葉各持分八分之一，顯未遺贈系爭房屋二分之一持分給林黃金葉。

3、原審原證二中和市○○○○○○○○○○○○路000 巷0號房屋現隔開為4 間，已於78年1 月24日增編1 間為連城路188 巷2-3 號」，故自78年1 月24日以後，所謂「連城路188 巷2 號」並不包括連城路188 巷2-3 號，顯見遺囑所載「連城路188 巷2 號」，並未包括非系爭2 之3 號。

4、按民法第1191條第1項規定，公證人所筆記之遺囑必須依遺囑人之口述，並經公證人宣讀、講解，經遺囑人認可，否則即不符公證遺囑之要件，林文銅之遺囑記載「連城路188 巷2 號」必是林文銅口述，經公證人宣讀、講解，方生遺囑之效力，公證書亦記載公證人實際體驗情形為「由遺囑人口述遺囑意旨，公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名」，故上訴人主張是「經公證人要求下，才改以稅單地址為登載」云云，顯屬無稽；

況若果真是「經公證人要求下，才改以稅單地址為登載」，即不符由遺囑人在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記之要件，系爭遺囑顯然無效。

另林文銅因繼承而取得系爭2 之3 號建物所有權，非僅取得事實上之處分權，且其取得之所有權係因繼承而來，不以所有權登記為要件，亦不以有無房屋稅籍為必要，豈會「必須以房屋稅單作為事實上處分權之依據」？ 5、林上鈞證稱：「林文銅當時確實是表示說，門牌號碼186號及188 巷2 號房屋要做分配」、「（問：林文銅有提到他另外一間188 巷2 之3 號的房子嗎？）我沒有印象，我們遺囑做完還要再朗讀一次，請立遺囑人確認，朗讀完他也沒有要修改」、「過程就是他陳述，我筆記，之後再朗讀給他」。

6、遺囑為要式行為，遺囑內容為何應依遺囑之記載，林宗賢雖曾受上訴人誤導，誤以為林文銅將系爭房屋持分遺贈給林黃金葉，而寄出原證五之存證信函，惟林文銅是否有將系爭2 之3 號建物持分遺贈給林黃金葉，應以遺囑之記載為判斷，若林文銅未將系爭2 之3 號建物持分遺贈給林黃金葉，自不可能因被上訴人林宗賢之一時誤認，即謂林文銅有遺贈。

末按民法第759條之規定，系爭2 之3 號建物為林鎮印出資興建而原始取得所有權，後由林文銅繼承，但林文銅並未辦理繼承登記或建物所有權第一次登記，依民法第759條規定，不得處分系爭2 之3 號建物之所有權，亦即不得為遺贈，退一步言，縱認林文銅有將系爭2 之3 號建物所有權二分之一遺贈予林黃金葉，其遺贈亦違反民法第759條規定而無效。

（二）上訴人縱為系爭2 之3 號建物之共有人，其訴亦無理由： 1、若認上訴人為系爭建物之共有人，則林黃金葉之繼承人除上訴人外，尚有除范麗雲以外之其餘被上訴人，若林文銅有將系爭2 之3 號建物持分二分之一遺贈林黃金葉，系爭房屋目前之所有權狀態為被上訴人林宗賢持分二分之一，除范麗雲以外之兩造公同共有二分之一，依民法第828條第2項、第820條規定，除范麗雲以外之其餘被上訴人亦有權出租系爭房屋。

2、系爭房屋經林宗賢授權范麗雲出租給黃鐸，因系爭房屋老舊，故范麗雲與黃鐸於租約第七條約定「房屋如有改裝設施之必要時，甲方（即范麗雲）同意乙方（即黃鐸）自行裝設（修），但不得損害原有建物」，第十五條約定「乙方會有局部裝潢，保證不影響房屋結構安全」，第十七條約定「租賃物以現況出租，租賃物後續修繕由乙方自理，甲方不必支付任何費用」，符合民法第820條之規定，無顯失公平情事，范麗雲將系爭房屋出租給黃鐸後，並未拆除系爭房屋，至於黃鐸承租後，逾越租約第七條約定之房屋改裝設施之必要範圍，係黃鐸之違約行為，並非被上訴人所授權，范麗雲除曾報請中原派出所處理外，並已以此為由終止與黃鐸之租賃契約，經鈞院板橋簡易庭103 年度板簡字第2294號判決黃鐸應返還系爭2 之3 號建物確定在案，故上訴人請求被上訴人停止施工，顯無理由。

目前只有黃鐸應回復原狀之問題，請求黃鐸回復原狀係有利於系爭2 之3 號建物之管理行為，上訴人如何有權請求禁止？再者，因黃鐸施做之違章建築被新北市政府拆除，若不整修，將影響系爭2 之3 號建物之使用，上訴人如何有權請求禁止？ 3、此外，上訴人聲明第一項後段「禁止自為或授權他人對系爭建物為任何法律上或事實上處分之侵害」，語焉不詳，並不明確。

再被上訴人並未對系爭2 之3 號建物為任何之變更，系爭2 之3 號建物之所有變更均為黃鐸所為，應負回復原狀者為黃鐸，並非被上訴人，上訴人如何依民法第767條中段及後段或民法第184條規定請求被上訴人回復原狀？另就上訴人追加民法第184條規定請求，被上訴人為亦時效之抗辯。

三、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並為訴之追加，聲明：⑴原判決廢棄，⑵禁止被上訴人自為或授權他人對系爭2-3 號建物為任何法律上或事實上處分之侵害，⑶被上訴人應就系爭2-3 號建物所造成的損害回復原狀，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、法院之判斷：

（一）上訴人主張系爭2 之3 號未辦保存登記建物為其與被上訴人林宗賢、林珈均、林珈妤、林珈吟、林珈妏所公同共有，被上訴人於未符合民法第820條第1項多數決管理方式下，出租系爭2 之3 號建物與訴外人黃鐸並授權拆除房屋，目前已造成建物二樓、三樓隔間與翦力牆、二樓通往三樓之樓梯踏階及三樓靠陽台側外牆拆毀，侵害原告所有權，爰依民法第767條第1項及第184條規定，請求禁止被上訴人自為或授權他人對系爭2 之3 號建物為任何法律上或事實上處分之侵害，並應就系爭2 之3 號建物所造成的損害回復原狀等語，為被上訴人否認共有及授權拆毀之事，並以前詞置辯，是以本件審酌者乃⑴系爭2 之3 號建物是否為兩造所公同共有？⑵上訴人依民法第767條第1項及第184條規定所為本件請求，是否有理由？

（二）系爭2 之3 號建物非上訴人與被上訴人林宗賢、林珈均、林珈妤、林珈吟、林珈妏所公同共有： 1、關於未辦保存登記之系爭2 之3 號建物為上訴人的父親即被上訴人祖父林鎮印所出資興建之事實，為兩造所自承（見原審卷第36頁、94頁），而林鎮印之繼承人為上訴人之母親林葉金葉、上訴人及被上訴人之父親林文銅，其中林金葉及上訴人於林鎮印死亡後已向法院聲明拋棄繼承在案，亦有繼承系統表、本院拋棄繼承准予備查函在卷可稽（見原審卷第51頁、91頁），且為上訴人不爭執，是未辦保存登記之系爭2 之3 號建物由林鎮印出資興建取得所有權後，已由被上訴人之父親林文銅於林鎮印死亡後因單獨繼承而取得所有權，合先敘明。

2、上訴人主張被上訴人之父親林文銅曾立有遺囑指示將系爭2 之3 號建物遺贈二分之一與母親林黃金葉，故林黃金葉死亡後，系爭2 之3 號建物二分之一應有部分即由上訴人繼承及由林文銅之子女即被上訴人林宗賢、林珈均、林珈妤、林珈妏代位繼承而公同共有等語，業據其提出林文銅之公證遺囑、中和戶政事務所證明書、房屋稅繳款書、切結書、存證信函、本院103 年度全字第244 號裁定等件影本為證（見原審卷第45至70頁），被上訴人固不爭執各該文件之真正，惟辯稱遺囑所記載之遺贈標的為新北市○○區○○○路000 巷0 號」云云，查：⑴按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。

（最高法院19年上字第28號民事判例要旨可參）。

關於林文銅於99年4 月13日所立遺囑乃係由公證人林上鈞本於林文銅口述所製作及由二位見證人見證之公證遺囑，而就遺囑中所記載內容：「壹、本人之財產為：台北縣○○市○○段0000○000 地號土地及其上未辦理登記之建物（門牌號碼：台北縣中和市○○路000 號及台北中和市○○路000 巷0 號），權利範圍有土地所有權及房屋稅單可憑。

貳、本人於百年之後，名下遺產分配方式如下：一、本人前開遺產遺贈貳分之壹予本人母親林黃金葉（身分證字號：Z000000000 ）。

. . . 三、前開不動產於林黃金葉百年之前，仍由林黃金葉收租、管理及使用，繼承人不得處分及異議。」

，依證人即公證人林上鈞到庭證稱：（問：對於林文銅遺囑上所寫名下遺產的建物，連城路186 號及連城路188 巷2 號，你當場有跟他確認這二間是否確實是林文銅的房子？）實務上，如果說遇到民眾要立遺囑的話，我們會請他提出財產的證明文件，因為林文銅當時確實是表示說，門牌號碼186 號及188 巷2 號房屋要做分配，因為他沒有權狀，所以只有提出房屋稅稅單來證明他的權利，所以我們在遺囑上面是記載有土地所有權狀及房屋稅單。

. . . （問：稅籍的話你有確認稅籍課稅的房屋？）我們不會去確認他課稅的標的範圍大小，他只要拿得出來房屋稅單，如果是屬於未辦理保存登記的建物，我們都請民眾提出房屋稅單來證明他的權利。

（問：當時林文銅所提出的房屋稅單的義務人只有他一人？）不是。

（問：既然不是只有他一個人，為何你會幫他公證遺囑的分配？）公證人沒有辦法去證明到的他權利範圍大小，只會證明他有權利，我們就會幫他做，至於他權利範圍的多少我們不會去干涉. . . （問：你是否可以提供當時的房屋稅單給法院？）我有帶當時請家屬傳給我的房屋稅單等語（見本院105 年4 月28日準備程序筆錄），再參以公證人林上鈞所提當時由林文銅憑為證明房屋權利之房屋稅繳款書影本（見本院卷第95、96頁），可知當時課稅房屋「連城路188 巷2 號」之納稅義務人除林文銅外，另有其他五人，則林文銅所欲遺贈二分之一權利予其母親林黃金葉之房屋是否即為房屋稅繳款書上登載之「連城路188 巷2 號」，即應以當時之事實及其他一切證據資料再為判斷，而非拘泥遺囑之字面記載。

⑵又依證人即林鎮印之弟弟林藤川證稱：（問：你現在是住在何處？）連城路188 巷2 號。

（問：2 號、2-1 號、2-2、2-3 號房子是否連在一起？）都是分開的，同一筆土地蓋的房子。

2-1 、2-2 有連在一起，2 號及2- 3是分開的二棟的，中間有巷子。

（問：這四間房子是誰蓋的？）以前是三和院，後來為了要蓋排水溝所以把房子拆除，後來給我們在原來的地整建為這四棟房子。

（問：這四棟房子分別是誰的？）2 號是我的，2-1 是我二哥的，2-2 是我小弟的，2-3 就是大哥。

（問：這四間房子的房屋稅都是如何繳的？）本來這四間房子只有188 巷2 號有門牌，其他三間沒有門牌，後來是因為要聲請水電，所以有辦理分戶及門牌。

（問：還沒有聲請水電及分戶門牌時，之前的房屋稅如何繳的？）都是針對二號這間房子來繳的，以前是四個人一起出的。

（問：分戶之後，國稅局有針對其他三間房子來單獨徵收房屋稅？）這六、七年才單獨分開來徵。

（問：林文銅是你的誰？）是我大哥的兒子。

（問：林文銅是否有立過遺囑？）有，立遺囑的時候我在現場。

（問：林文銅有針對188 巷2 號或是2-3 號的房子來立遺囑？他的遺囑的內容是什麼？）立遺囑的時候因為他是188 巷2-3 號沒有稅籍，所以在立遺囑的時候怕說如果沒有寫188 巷2 號遺囑無效，所以他會寫188 巷2 號，他要分的是2- 3號，因為2 號是我的。

（問：是何時聲請把房屋稅分開？）差不多三、四年前分開的等語（見本院105年4 月28日準備程序筆錄）。

⑶再參以卷附新北市政府稅捐稽徵處中和分處105 年5 月16日新北中二字第1053499260號函附「新北市○○區○○路000 巷0 號（稅籍編號：Z0000000000）納稅義務人名義異動明細表」所示該房屋係：①57年起設立稅籍，登記納稅義務人及持分由林鎮印、林阿明、林阿彩、林藤川各四分之一，②82年9 月因繼承，申請變更納稅義務人及持分為林鎮印之繼承人林文銅與林阿明、林阿彩、林藤川各四分之一，③86年6 月13日因繼承，申請變更納稅義務人及持分為林阿明之繼承人林文裕、林文輝、林文煌三人各十二分之一，林文銅、林阿彩、林藤川各四分之一，④99年7 月21日因繼承，申請變更納稅義務人及持分為林文銅之繼承人即被上訴人林宗賢四分之一、林文裕、林文輝、林文煌三人各十二分之一、林阿彩、林藤川各四分之一，⑤99年11月23日因遺贈，申請變更納稅義務人為林文銅之繼承人即被上訴人林宗賢、受贈人林黃金葉各八分之一（被上訴人林珈均、林珈妤、林珈吟、林珈玟拋棄繼承）、林文裕、林文輝、林文煌三人各十二分之一、林阿彩、林藤川各四分之一等情（見本院卷第114 頁），及新北市中和戶政事務所105 年5 月10日新北中戶字第1053593941號函附「連城路188 巷2 號、2 之1 號、2 之2 號、2 之3 號門牌歷史資料」所示該「連城路188 巷2 號」建物門牌於82年6 月28日增編「連城路188 巷2 之1 號」、「連城路188 巷2 之2 號」、「連城路188 巷2 之3 號」三個建物門牌等情（見本院卷第106 至110 頁）。

⑷而被上訴人復自認系爭2-3 號建物並無單獨之房屋稅單及林黃金葉於林文銅死亡後係居住於系爭2-3 號建物之事實（見本院105 年3 月16日準備程序筆錄，卷第68、69頁），另被上訴人林宗賢亦曾於林黃金葉死亡後以存證信函通知上訴人表示：「本人與本人姐妹與台端所共有之座落於新北市○○區○○路○○○○○巷○○○號之房屋及座落於新北市○○區○○路○○○○○號房屋，根據民法第八百二十條. . . 故由本人取得管理權。

. . . 」（見原審卷第61至63頁）。

⑸綜上可知林文銅立遺囑時所欲遺贈予林黃金葉者，乃係其因繼承林鎮印所取得所有權之「連城路188 巷2 之3 號」即系爭2 之3 號建物，此亦為上訴人及被上訴人所明知。

3、按遺贈僅具有債權之效力，故受遺贈人並未於繼承開始時，當然取得受遺贈物之所有權或其他物權（最高法院86年度台上字第550 號民事裁判要旨可參）。

又未辦保存登記之建物，並未辦理所有權登記，其讓與，因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，讓與人僅能將事實上處分權讓與受讓人。

系爭2 之3 號建物因未辦保存登記，所有權係由原始起造人林鎮印取得，再由林文銅由繼承取得（林文銅死亡後，已由被上訴人林宗賢繼承取得，其餘繼承人即被上訴人林珈均、林珈妤、林珈吟、林珈妏則拋棄繼承，見本院卷第134 頁），雖林文銅於遺囑表示將系爭2 之3 號建物二分之一所有權遺贈予林黃金葉，惟因無從為所有權之移轉登記，系爭2 之3 號建物之所有權並不能發生讓與之效力，故林黃金葉僅取得系爭2 之3 號建物二分之一之事實上處分權。

嗣林黃金葉死亡後，由上訴人繼承及由林文銅之子女即被上訴人林宗賢、林珈均、林珈妤、林珈妏代位繼承者，亦僅係系爭2 之3 號建物之二分之一事實上處分權，而非所有權。

是上訴人主張系爭2 之3號建物為其與被上訴人林宗賢、、林珈均、林珈妤、林珈吟、林珈妏所公同共有，要無可採。

（三）上訴人依民法第767條第1項、第184條所為本件請求，為無理由： 1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

民法第767條定有明文。

此乃基於所有權而生之物上請求權。

上訴人並未取得系爭2-3 號建物之所有權，已如前述，是上訴人本於系爭2 之3 號建物所有權人之地位，依民法第767條第1項規定，請求禁止被上訴人自為或授權他人對系爭2 之3 號建物為任何法律上或事實上處分之侵害，即無理由。

2、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。

違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。

但能證明其行為無過失者，不在此限。」

民法第184條定有明文。

又「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。」

、「第820條、第821條及第826條之1 規定，於公同共有準用之。」

、「本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之。」

同法第820條第1項前段、第831條、第828條第2項亦有明文。

上訴人雖主張被上訴人於未符合民法第820條第1項多數決管理方式下，出租系爭2 之3 號建物與黃鐸並授權拆除系爭2 之3 號建物二樓、三樓隔間與翦力牆、二樓通往三樓之樓梯踏階及三樓靠陽台側外牆，依民法第184條規定，應負回復原狀之損害賠償責任等語，惟查：系爭2 之3 號建物已由林文銅之繼承人即被上訴人林宗賢單獨繼承取得所有權，上訴人與被上訴人林宗賢、林珈均、林珈妤、林珈吟、林珈妏僅係公同共有系爭2 之3 號建物二分之一事實上處分權，已如前述，縱認被上訴人林宗賢有出租及授權黃鐸對系爭2 之3 號建物為上開部分拆除行為，亦屬其基於所有人地位對系爭2 之3 號建物之利用、改良或非簡易修繕行為，難謂有何不法；

倘認上訴人與被上訴人林宗賢、林珈均、林珈妤、林珈吟、林珈妏就系爭2 之3 號建物所取得公同共有之二分之一事實上處分權，亦包括管理權能，則依被上訴人林宗賢應有部分二分之一，上訴人與被上訴人林宗賢、林珈均、林珈妤、林珈吟、林珈妏因公同共有二分之一事實上處分權之潛在應有管理權能部分即上訴人共十分之四、被上訴人林宗賢、林珈均、林珈妤、林珈吟、林珈妏共十分之一，被上訴人林宗賢、林珈均、林珈妤、林珈吟、林珈妏對系爭2 之3 號建物之管理而言，亦已逾共有管理權人過半數及其應有管理權能合計過半數之比例，依民法第820條第1項前段、第831條、第828條第2項規定，其等有權對系爭2 之3 號建物為出租及上開非簡易修繕之行為，亦無不法。

是上訴人依侵權行為請求被上訴人應就系爭2-3 號建物所造成損害回復原狀，並無可採。

（四）從而，上訴人本於民法第767條第1項及第184條規定，請求禁止被上訴人自為或授權他人對系爭2 之3 號建物為任何法律上或事實上處分之侵害，被上訴人應就系爭2-3號建物所造成的損害回復原狀，為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

又上訴人追加之訴，亦無理由，應併駁回。

（五）本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。

五、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
民事第五庭 審判長法 官 連士綱

法 官 張筱琪

法 官 葉靜芳
以上正本證明與原本無異。
本判決得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
書記官 黃伊媺