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臺灣新北地方法院民事判決 105年度簡上字第455號
上 訴 人 莊國能
訴訟代理人 吳慶隆律師
郭睦萱律師
複 代理人 陳彥蓁律師
被 上訴人 葉義雄
訴訟代理人 洪維煌律師
上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國105 年10月31日本院三重簡易庭105 年度重簡字第1209號第一審判決提起上訴，本院於107 年1 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴暨訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人持有附表編號⒈所示本票，對上訴人逾新臺幣壹佰玖拾肆萬元之本票債權不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第124 號判例意旨參照）。
本件被上訴人持有上訴人所簽發如附表編號⒈、⒉所示本票向本院聲請本票准許強制執行裁定，然經上訴人否認附表編號⒈、⒉所示本票之債權存在，顯然兩造就附表編號⒈、⒉所示本票之本票債權存在與否已發生爭執，是上訴人在私法上之地位顯有受侵害之危險，有予排除負擔票據責任危險之必要，而前述危險得依確認判決加以除去，則上訴人於原審提起本件確認本票債權不存在之訴，本有確認之法律上利益，合先敘明。
二、次按當事人不得於第二審提出新攻擊或防禦方法；但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者、如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第3款、第6款定有明文。
簡易程序之上訴審程序依同法第436條之1第3項亦準用上開規定。
被上訴人雖以：上訴人於上訴後始主張民法第266條、第267條、第507條規定，顯違反第民事訴訟法第447條第1項本文當事人不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，上訴人亦無相當之釋明云云，然上訴人已於原審時主張被上訴人於兩造與訴外人葉義川簽立之「委託興建鐵皮屋契約書」（下稱系爭契約）時，並未依法先向主管機關申請開發許可，即指示上訴人進行整地、興建鐵皮屋之工程，又上訴人嗣後遭主管機關取締，並經刑事判決有罪在案，是系爭契約不能繼續履行顯然不可歸責於上訴人，且具狀稱引用民法第507條規定，並表示其於民國105 年10月21日委由訴訟代理人寄發存證信函與被上訴人，催告被上訴人應於相當期限內向主管機關申請開發土地許可，如逾期不為，將解除系爭契約等語，此觀諸上訴人於原審時所提出民事準備二狀暨聲請調查證據狀、存證信函等件內容自明（見原審卷第112 頁至第128 頁），故上訴人前揭主張核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，且符合上訴人起訴請求確認附表編號⒈、⒉所示本票之債權不存在之意旨，如不許其提出該新攻擊方法，顯有失公平，是揆諸前開法條規定，自應准許上訴人提出前開新攻擊方法。
三、上訴人主張：㈠被上訴人係於103 年12月26日向訴外人蔡武郎購買坐落新北市○○區○○段○○○○段000000○000000地號之土地（下稱系爭土地），嗣兩造與葉義川於104 年5 月21日簽立系爭契約，約定被上訴人、葉義川提供系爭土地，委託伊興建鐵皮屋，並約定整地費用新臺幣（下同）130 萬元（第1 次65萬元於整地時支付；
第2 次65萬元於水溝道路完成時支付）、興建鐵皮屋費用220 萬元、尾款140 萬7,000 元（鐵皮屋興建完成後12個月內支付）。
惟因系爭契約之工程款僅為490 萬7,000 元，故兩造並未依系爭契約第7條第4項之約定內容，由伊簽發票面金額610 萬7,000 元之本票予被上訴人、葉義川，作為擔保契約之履行，經協調後，伊乃於104 年2 月16日簽發附表編號⒈所示本票（票面金額為200 萬元）與被上訴人，並於該本票上記載：「本本票為擔保五股區洲子段御史坑小段209-37、-39 之整地及鐵皮屋委建之價金，於鐵皮屋交付後作廢」作為擔保，到期日則為系爭契約第5條第3項約定預定於105 年3 月1 日建築完成之日。
伊復於104 年4 月29日簽發附表編號⒉所示本票（票面金額為65萬元）與被上訴人，並於該本票上記載：「本票為整地工程用，該工程完成後，本票即為無效」，被上訴人則於104 年4月30日簽發票面金額65萬元之支票與伊，該支票業經伊兌現。
準此，附表編號⒈所示本票係作為系爭契約約定工程履行之擔保；
附表編號⒉所示本票則係擔保整地工程，若履約完畢，被上訴人即應將附表編號⒈、⒉所示本票返還予伊，倘有可歸責於被上訴人之事由致無法履行，被上訴人依約定或相關法律規定即不得提示執行，甚至應將附表編號⒈、⒉所示本票返還予伊，自不待言。
㈡又因系爭土地係業經行政院核定及政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，依法實施水土保持之處理與維護，未經系爭土地所有權人全體同意，不得擅自開挖整地。
而伊係依被上訴人之指示於104 年5 月19日8 時許即於系爭土地進行開挖整地之工程，經新北市農業局會同新北市政府警察局蘆洲分局於同日下午2 時50分許到場會勘，復經新北市農業局會同新北市水土保持服務團隊技師於104 年9 月11日到場會勘後，以伊違反水土保持法第32條第4項為由報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，並經鈞院於105 年5 月27日以鈞院105 年度訴字第207 號刑事判決判處伊共同犯水土保持法第32條第4項之非法開發致水土流失未遂罪，有期徒刑4 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日，緩刑2 年確定在案。
而伊係於104 年5 月19日遭警方依違反水土保持法查獲後即停止工程，是伊簽發附表編號⒈、⒉所示本票之原因或係為擔保系爭契約之履行，或係擔保整地工程之履行，然因系爭土地係屬不可自由開發之山坡地，現礙於法令無法繼續履行，且係可歸責於被上訴人，伊依民法第225條第1項、第266條第1項、第267條等之規定，自無繼續履約之義務。
兩造間就附表編號⒈、⒉所示本票既不存在債權債務關係，被上訴人竟仍持附表編號⒈、⒉所示本票，以伊為相對人向本院聲請本票准許強制執行，經本院於105 年7 月13日以105 年度司票字第4890號民事裁定上開本票准許強制執行，於法即屬無據。
㈢被上訴人、葉義川雖於105 年5 月16日寄發存證信函與伊，表示伊未依系爭契約第5條約定於105 年3 月1 日前完成鐵皮屋興建，顯有違約情形，限於5 日內履約，否則上訴人應依系爭契約第7條第2項約定「甲方（即上訴人）若未能於預定期間內建造完成則視為違約，需賠償乙方（即被上訴人、葉義川）已付建造廠房之金額的一倍作為違約金，並退還乙方已付之金額」之內容給付違約金及退還已付之金額與被上訴人等語，惟因被上訴人係提供不能履約興建整地搭建鐵皮屋之標的土地要求伊整地興建鐵皮屋，顯係可歸責於被上訴人，並因此使伊招致刑事處罰，被上訴人自應負損害賠償責任，竟仍執附表編號⒈、⒉所示本票聲請裁定准許強制執行，顯有違誠信原則。
伊則於105 年6 月21日寄發存證信函與被上訴人、105 年8 月2 日寄發律師函與被上訴人、葉義川，伊復於105 年10月21日寄發律師函與被上訴人、葉義川，通知其等於文到15日內就系爭土地提出水土保持計畫申報書、開發許可申請文件，向主管機關申請開發，逾期不為，伊將解除契約，被上訴人、葉義川於105 年10月24日收受上開律師函。
嗣伊於106 年3 月9 日再行寄發律師函與被上訴人、葉義川，通知伊已依民法第507條規定，解除系爭契約，被上訴人、葉義川於106 年3 月10日收受上開律師函，堪認系爭契約已合法解除。
㈣被上訴人雖辯稱其已給付發票日104 年2 月16日、票面金額100 萬元之支票、發票日104 年3 月10日、票面金額100 萬元之支票各1 紙與伊收受，作為工程款之預付云云，惟被上訴人僅支付整地費用65萬元予伊外，並未支付其餘工程款，前開支票實係因於103 年12月間被上訴人欲購買蔡武郎所有之系爭土地，然因蔡武郎原訂之土地買賣價金「約1,800 萬元」過高，故透過訴外人劉金生尋求伊幫忙向蔡武郎議價，被上訴人為感謝伊議價之勞，答應伊於議價完畢後給付答謝金予伊。
嗣被上訴人與蔡武郎依議價後之金額「909 萬3,000 元」簽訂系爭土地之買賣契約，被上訴人乃給付伊200 萬元作為答謝，並非如被上訴人所稱係為預付之工程款。
㈤此外，縱認附表編號⒈、⒉所示本票之債權係屬存在，惟兩造另就被上訴人與葉義川所共有之209-37地號土地（面積為290.4 坪）與訴外人台北港鋼鐵有限公司（下稱台北港公司）簽訂整地工程契約，並由伊先行墊付136 萬元之整地費用，而於扣除前已收取之整地費用65萬元後尚餘71萬元，伊自得依不當得利之法律關係而向被上訴人請求返還，以及伊因遭新北市政府以違反水土保持法為由而遭罰鍰處分6 萬元部分，依據系爭契約第5條第1項之約定，此部分應係由被上訴人負擔，故伊自得依民法第334條之規定為抵銷抗辯。
四、被上訴人則以：㈠伊確有向蔡武郎購買系爭土地，並與上訴人簽立系爭契約，由伊委託上訴人就系爭土地進行整地與興建鐵皮屋工程，惟伊並無約定或同意支付劉金生50萬元、李春鶴15萬元、上訴人135 萬元等之答謝金。
伊簽發予上訴人發票日104 年4 月30日、面額65萬元；
發票日104 年2 月16日、面額100 萬元；
發票日104 年3 月10日、面額100 萬元之支票3 紙，皆為上開委託興建鐵皮屋工程中所預付之工程款，因伊業已支付工程款，但該工程尚未承攬施作完成，故上訴人乃簽發附表編號⒈、⒉之本票，以擔保工程無法完成須返還上開工程款之債務。
嗣因上訴人未就系爭土地進行整地與興建鐵皮屋，伊乃委請律師寄發台北金南郵局第209 號存證信函，告知因上訴人未能於預定期間內建造完成，除視為違約外，並須賠償伊已付建造廠房之金額的1 倍作為違約金，另應退還伊已付之金額，故伊持附表編號⒈、⒉所示本票行使權利，於法有據。
㈡又附表編號⒈、⒉所示本票既係為擔保系爭契約之履行，可見兩造係約定上訴人建造廠房完成並點交予伊後，伊始有退還附表編號⒈、⒉所示本票並作廢之義務，然上訴人並未依約履行前開事項即建造廠房完成並點交予伊，自難認伊因簽發附表編號⒈、⒉所示本票所負擔之債務已歸於消滅。
縱認上訴人主張系爭契約因違反水土保持法之規定而無法履行，且給付不能之事由係不可歸責於上訴人云云為真實，惟此僅為上訴人免給付義務（即建造廠房完成並點交予伊），然系爭契約仍然存在，伊持有附表編號⒈、⒉所示本票即非無法律上之原因，上訴人既已收受伊所給付之工程款265 萬元，且未舉證證明附表編號⒈、⒉所示本票之債權有何消滅之事由存在，則上訴人乃需對伊負擔附表編號⒈、⒉所示本票之票據債務甚明。
㈢再者，按照興建鐵皮屋工程，有關建築執照申請之相關規劃係由上訴人負責，上訴人明知系爭土地為山坡地，根本不可能取得相關建築執照，亦未在當時進行任何相關規劃，倘上訴人稱其全然不知情，惟上訴人既然承攬鐵皮屋之興建工程，且自己亦有土地在系爭土地旁，理應知悉相關山坡地保育規範之問題，上訴人如果要催告，亦應在系爭契約簽立後，即通知伊配合，針對建築執照或相關規劃部分，需要伊如何配合亦應明確說明，然伊於寄發存證信函主張上訴人無法營建請求返還相關本金並依本票主張權利時，均未見上訴人有為相關申請建築執照及相關規劃之催告行為，自不得依據民法第507條之規定主張解除系爭契約。
㈣此外，上訴人雖依民法第334條規定為抵銷抗辯，惟伊僅就遭罰鍰處分6 萬元部分不爭執，並同意上訴人抵銷，至於不當得利71萬元部分，因上訴人於系爭土地上有持分，且亦有興建鐵皮屋之計劃，則尚難僅憑上訴人提出之工程整地契約即遽認係上訴人為伊所簽立與支付費用，況依前開工程整地契約內容，係約定擋土牆與排水溝工程，顯與興建鐵皮屋工程並無關聯，且依上訴人所提出之請款單，亦非僅止於整地項目，故伊否認上訴人有136 萬元整地工程費用之支出。
五、原審就上訴人請求確認附表編號⒈、⒉所示本票之本票債權不存在部分，為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人執有附表編號⒈所示本票之本票債權不存在。
㈢確認被上訴人執有附表編號⒉所示本票之本票債權不存在。
被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
六、本院整理並補充兩造不爭執事項（見本院卷第202 頁至第205 頁，並依判決格式修正或刪減文句）：㈠兩造與葉義川於104 年2 月16日簽立系爭契約，約定被上訴人、葉義川提供系爭土地，委託上訴人興建鐵皮屋，並約定整地費用130 萬元（第一次65萬元於整地時支付；
第二次65萬元於水溝道路完成時支付）、興建鐵皮屋費用220 萬元、尾款140萬7,000 元（鐵皮屋興建完成後12個月內支付）。
㈡兩造並未依系爭契約第7條第4項約定內容，由上訴人簽發票面金額610 萬7,000 元之本票予被上訴人、葉義川，作為擔保契約之履行。
上訴人於104 年2 月16日簽發附表編號⒈所示本票（票面金額為200 萬元）與被上訴人，並於該本票上記載：「本本票為擔保五股區洲子段御史坑小段209-37、-39 之整地及鐵皮屋委建之價金，於鐵皮屋交付後作廢」。
㈢被上訴人給付發票日104 年2 月16日、票面金額100 萬元之支票、發票日104 年3 月10日、票面金額100 萬元之支票各1 紙與上訴人收受。
㈣上訴人於104 年4 月29日簽發附表編號⒉所示本票（票面金額為65萬元）與被上訴人，並於該本票上記載：「本票為整地工程用，該工程完成後，本票即為無效」，被上訴人則於104 年4 月30日簽發票面金額65萬元之支票與上訴人（即原證3 ），該支票業經上訴人兌現。
㈤被上訴人、葉義川於105 年5 月16日寄發存證信函與上訴人，表示上訴人未依系爭契約第5條約定於105 年3 月1 日前完成鐵皮屋興建，顯有違約情形，限於5 日內履約，否則上訴人應依系爭契約第7條第2項約定「甲方（即上訴人）若未能於預定期間內建造完成則視為違約，需賠償乙方（即被上訴人、葉義川）已付建造廠房之金額的一倍作為違約金，並退還乙方已付之金額」之內容給付違約金及退還已付之金額與被上訴人。
上訴人則於105 年6 月21日寄發存證信函與被上訴人、105 年8 月2 日寄發律師函與被上訴人、葉義川。
㈥系爭土地係業經行政院核定及政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，依法實施水土保持之處理與維護，未經系爭土地所有權人全體同意，不得擅自開挖整地。
上訴人於104 年5 月19日8 時許起即於系爭土地進行開挖整地之工程，經新北市農業局會同新北市政府警察於蘆洲分局於同日下午2 時50分許到場會勘，復經新北市農業局會同新北市水土保持服務團隊技師於104 年9 月11日到場會勘後，以上訴人違反水土保持法第32條第4項為由報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，並經本院於105 年5 月27日以105 年度訴字第207 號刑事判決判處上訴人共同犯水土保持法第32條第4項之非法開發致水土流失未遂罪，有期徒刑4 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日，緩刑2年確定。
㈦被上訴人執附表編號⒈、⒉所示本票，以上訴人為相對人向本院聲請本票准許強制執行，經本院於105 年7 月13日以105 年度司票字第4890號民事裁定上開本票准許強制執行在案。
㈧上訴人於105 年10月21日寄發律師函與被上訴人、葉義川，通知其等於文到15日內就系爭土地提出水土保持計畫申報書、開發許可申請文件，向主管機關申請開發，逾期不為，上訴人將解除契約，被上訴人、葉義川於105 年10月24日收受上開律師函。
㈨上訴人於106 年3 月9 日寄發律師函與被上訴人、葉義川，通知上訴人依民法第507條規定，解除系爭契約，被上訴人、葉義川於106 年3 月10日收受上開律師函。
七、依兩造攻擊防禦方法觀之，本院應予審究者厥為：㈠附表編號⒈、⒉所示本票之原因關係為何？㈡上訴人主張被上訴人就附表編號⒈、⒉所示本票擔保之債權均不存在，有無理由？㈢上訴人主張抵銷抗辯，是否有理由？爰分述如下：㈠系爭本票原因關係為何？⒈按票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人，票據法第13條前段定有明文。
是依票據法第13條前段之反面解釋，票據債務人以自己與執票人間所存抗辯事由對抗執票人，尚非法所不許。
於票據債務人對票據執票人主張兩造間存有直接抗辯之事由，而提起確認票據債權不存在之訴者，因票據係文義證券及無因證券，屬不要因行為，票據行為一經成立後，即與其基礎之原因關係各自獨立，而完全不沾染原因關係之色彩，亦即票據原因應自票據行為中抽離，而不影響票據之效力（或稱無色性或抽象性），此項票據之無因性，為促進票據之流通，應絕對予以維護，初不問其是否為票據直接前、後手間而有不同；
故執票人於上開訴訟中，祇須就該票據作成之真實負證明之責，關於票據給付之原因，並不負證明之責任，於此情形，票據債務人仍應就其抗辯之原因事由，先負舉證責任，俾貫徹票據無因性之本質，以維票據之流通性（最高法院103年度台簡上字第19號民事裁判意旨參照）。
本件上訴人以兩造間就系爭本票之原因關係為抗辯，自應由上訴人就系爭本票原因關係為何負舉證之責。
⒉針對開立附表編號⒈、⒉所示本票之原因，上訴人於本院審理時陳稱：除附表編號⒈、⒉所示本票上記載之字句外，尚依據系爭契約第7條第4項約定等語（見本院卷第288 頁），而依系爭契約第7條第4項係約定「甲方（即上訴人）同意簽本票1 張，金額610 萬7,000 元整作為乙方（即被上訴人、葉義雄）擔保。
甲方（即上訴人）建造廠房完成並點交乙方（即被上訴人、葉義雄）。
乙方（即被上訴人、葉義雄）同意將本票退還並作廢」（見本院卷第114 頁），且上訴人於本院審理時亦陳：系爭契約第7條第4項約定之610 萬7,000 元金額是依系爭契約第3條計算得出來，但我們認為金額過高，所以重新約定等語（見本院卷第288 頁），並參以系爭契約第3條內容即為被上訴人委託上訴人興建鐵皮屋，約定被上訴人應給付上訴人之整地費用130 萬元（第一次65萬元於整地時支付；
第二次65萬元於水溝道路完成時支付）、興建鐵皮屋費用220 萬元、尾款140 萬7,000 元（鐵皮屋興建完成後12個月內支付），足認上訴人依系爭契約第7條第4項開立附表編號⒈、⒉所示本票，係作為被上訴人給付之系爭鐵皮屋興建工程承攬價金之擔保；
另觀諸上訴人分別於104 年2 月16日、104 年4 月29日簽立附表編號⒈、⒉所示本票與被上訴人時，其上分別記載：「本本票為擔保五股區洲子段御史坑小段209-37、-39 之整地及鐵皮屋委建之價金，於鐵皮屋交付後作廢」、「本票為整地工程用，該工程完成後，本票即為無效」等內容（見本院卷第118 頁），益徵上訴人開立附表編號⒈、⒉所示本票與被上訴人之原因關係係為擔保系爭工程之履行，亦包含被上訴人已支付系爭契約約定承攬價金之擔保。
再者，上訴人雖稱其僅收受被上訴人給付附表編號⒉所示本票金額之65萬元工程款，而未收受附表編號⒈所示本票金額之200 萬元工程款云云，然為被上訴人所否認，並辯以其已給付發票日分別為104 年2 月16日、104 年3 月10日，票面金額均為100 萬元之支票2 紙與上訴人收受，作為預付系爭契約第3條第2項約定220 萬元工程款之200 萬元部分等情，已據其提出上開支票2 紙影本為憑（見本院卷第116 頁、第117 頁），又兩造於本院審理時所稱上開支票簽發日期及交付上訴人日期均早於附表編號⒈所示本票之發票日（見本院卷第207 頁），且上訴人簽發附表編號⒉所示本票，亦係擔保被上訴人已付65萬元整地工程款，由兩造此部分履行系爭契約之方式，益見附表編號⒈所示本票上所記載擔保之系爭土地整地及鐵皮屋委建之價金，即為被上訴人所交付被上訴人前揭共計200 萬元之支票。
至上訴人雖辯稱：上開支票係作為上訴人為被上訴人議價系爭土地之報酬給付云云，並聲請證人劉金生到庭為證，然證人劉金生於本院審理時證稱：被上訴人因上訴人而購買系爭土地價格較低，故被上訴人有開2 張100 萬元的票，總共200 萬元要給上訴人作為答謝金。
上開支票2 紙都是答謝金，第一張票開立時伊在場，是在上訴人蘆洲工廠，時間應該是103 年12月底，兩造當時在寫支票跟其他不知什麼文件，伊只知是在買賣土地，伊都沒有看到，是在旁邊，但上訴人還沒拿到票就有跟伊說被上訴人要給他答謝金；
第二張票開立時伊沒有參與，也沒有在場看到，是上訴人後來跟伊說總共有拿到200 萬元等語（見本院卷第85頁至第86頁），依證人劉金生前揭證詞，其係透過上訴人告知被上訴人要給上訴人買賣土地之答謝金，而未親自參與兩造間討論、約定買賣系爭土地之答謝金、給付方式等內容，且依證人所述上情，兩造簽立第一張支票時同時亦簽立買賣土地其他文件，則被上訴人給付該支票與上訴人之可能原因甚多，而證人並無親自參與被上訴人簽立支票及交付過程，自難僅憑證人劉金生所稱上訴人事後告知上訴人給付支票原因即認其所證述內容屬實，故證人前揭證述內容無從作為有利上訴人主張之認定。
況衡諸常情及兩造履約方式，上訴人如非因收受被上訴人開立之上開支票2 紙作為系爭契約所約定就系爭土地整地及鐵皮屋委建之價金，自不會開立附表編號⒈與被上訴人，甚至同意於該本票上記載「本本票為擔保五股區洲子段御史坑小段之整地及鐵皮屋委建之價金，於鐵皮屋交付後作廢-39 」等字句，是上訴人所辯其未收受被上訴人給付200 萬元工程款云云，實屬無理。
⒊綜上，上訴人簽發附表編號⒈、⒉之原因關係，係擔保系爭工程之履行，及未履行時，被上訴人已經支付上訴人工程款共計265 萬元返還之債務，堪以認定。
㈡上訴人主張系爭工程因不可歸責於上訴人、且可歸責於被上訴人之事由致給付不能，依民法第225條規定，上訴人免給付義務，並依民法第266條、第267條規定，系爭契約當然消滅，上訴人無繼續履約之義務；
又上訴人已定期催告被上訴人向主管機關申請開發系爭土地之許可，然被上訴人逾期未履行，是上訴人依民法第507條規定，於106 年3 月9 日寄發存證信函與被上訴人解除系爭契約，且因可歸責於上訴人，上訴人並無不當得利或需另行依約給付之情形，故附表編號⒈、⒉所示本票擔保之原因關係已不存在等語，為被上訴人所否認，經查：⒈按契約之一方違約時，他方得解除或終止契約者，此項解除權及終止權之行使固屬於他方，惟在他方解除或終止契約前，契約仍屬存在，契約當事人自應同受契約之拘束，他方仍應依債務之本旨履行其債務。
債權人預示拒絕受領之意思者，債務人固得不為現實提出，惟仍須以準備給付之事情通知債權人，以代提出，此觀民法第235條但書規定自明。
倘債務人不為現實提出，復不以準備給付之事情通知債權人以代提出，僅不生提出之效力，尚難執此謂為給付不能。
查本件被上訴人並無任何預示拒絕受領上訴人依系爭契約給付之意思，上訴人自不得免除其依系爭契約所負之給付義務；
又所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，上訴人就此履約乙事自陳：104 年4 月10日伊有委託鋼鐵公司協助施作系爭契約約定之第一次整地工程，惟施作到一半就遭取締等語（見本院卷第209 頁），並提出台北港鋼鐵有限公司工程簡易合約書、工程請款單、遭取締時之現場照片、新北市政府106 年5 月4 日新北府農山字第1060792882號函等件為憑（見本院卷第160 頁至第161 頁、第229 頁至第240 頁、第242 頁），又依後述新北市政府農業局函文第7 點及上訴人之主張，系爭契約之履行應經主管機關核准，並非任何人均不得開發及興建鐵皮屋（見本院卷第63頁、第273頁），是上訴人就系爭契約之承攬債務給付，依其主張顯無不能之情事，且申請核准開發之義務，本應由上訴人負擔，詳後述。
據此，上訴人執給付不能為由，依民法第225條、第266條、第267條規定，認其免為給付義務，並認系爭契約當然失效云云，均與法未合。
⒉按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。
定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。
民法第507條定有明文。
查系爭土地係業經行政院核定及政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，其上開發及興建鐵皮屋皆應經主管機關核准後始可施工，有新北市政府農業局106 年2 月13日新北農山字第1060221238號函1 份在卷可查（見本院卷第62頁至第63頁）。
又依系爭契約第4條第2項、第3項、第5條第1項約定「規劃設計：二、本契約生效後，乙方（即被上訴人、葉義川）交由甲方（即上訴人）選定之承包商進行規劃及建造。
三、甲方（即上訴人）負責建造鐵皮屋交付乙方（即被上訴人、葉義川）」、「本案由甲方（即上訴人）全權負責與執行，若有遇其他困難由甲方（即上訴人）負責排除，不得向乙方（即被上訴人、葉義川）請求任何費用。
但整地若遭罰款由乙方（即被上訴人、葉義川）負責」等內容，足見上訴人為系爭契約約定之興建鐵皮屋工程之承攬人，負責該工程之規劃設計、選定承包商、建造執行等承攬內容，且相對於被上訴人，上訴人身為系爭契約承攬人，顯較具有系爭契約工程營造上之專業知識，自應由其為被上訴人向主管機關申請開發系爭土地及興建鐵皮屋之核准許可，而非交由被上訴人自己自行申請，被上訴人僅負責整地罰緩之繳納。
又觀諸系爭契約全文，兩造並未就定作人即被上訴人申請上開核准許可之行為約定為被上訴人之契約義務，再衡之上訴人遲於原審將於105 年10月25日言詞辯論終結前之105 年10月21日始寄發存證信函暨律師函與被上訴人、葉義川，通知其等於文到15日內就系爭土地提出水土保持計畫申報書、開發許可申請文件，向主管機關申請開發，逾期不為，上訴人將解除契約，而被上訴人、葉義川於105 年10月24日收受上開函文等情，為兩造所不爭執，並有上開存證信函暨律師函、回執等件在卷為憑（見本院卷第130 頁至第132 頁），姑不論上訴人催告請求被上訴人為申請開發系爭土地及興建鐵皮屋之核准許可文件之時，已逾系爭契約第5條第3項所約定鐵皮屋建築完成之日即105 年3 月1 日。
依上開律師函文內容，上訴人係要求被上訴人提出水土保持計畫申報書、開發許可等專業文件，而非由其自行或委託相關建築專業人員代被上訴人為申請，又如為申請過程中需檢附被上訴人相關身分資料或土地文件，上訴人僅需告知被上訴人協力提出即可，故綜前所述，被上訴人實無提出提出水土保持計畫申報書、開發許可等專業文件之給付義務或協力義務，上訴人主張被上訴人違反民法第148條規定行使權利云云，並非可取。
基此，上訴人主張應由被上訴人申請開發系爭土地及興建鐵皮屋之核准許可，並以被上訴人未依限交付上開文件，而依民法第507條規定解除系爭契約，故附表編號⒈、⒉所示本票債權不存在云云，即非可採。
㈢上訴人主張抵銷抗辯，是否有理由？上訴人主張業已支付施作系爭契約約定開發整地之工程費用共計136 萬元、因整地遭取締之罰鍰6 萬元，上訴人各依不當得利法律關係、系爭契約約定請求被上訴人給付前開金額，並以此抵銷附表編號⒈、⒉所示本票之債權，是否有理由，分述如下：⒈上訴人主張為被上訴人代墊開發整地之工程費用136 萬元，並依不當得利法律關係請求被上訴人給付該部分金額等情，固據其提出台北港鋼鐵有限公司工程簡易合約書、工程請款單等件為證（見本院卷第160 頁至第161 頁），然為被上訴人否認，觀諸系爭契約第3條第1項約定內容，第一次整地費用65萬元於整地時支付；
第二次整地費用65萬元於水溝道路完成時支付，而上訴人於本院審理時陳稱：104 年4 月10日伊有委託鋼鐵公司協助施作系爭契約約定之第一次整地工程，惟施作到一半就遭取締等語（見本院卷第209 頁），可知系爭工程僅進行至第一次整地工程，且未完工前，即因遭主管機關取締而停滯，則上訴人主張業已代墊136 萬元之整地費用，實與系爭契約約定之第一次整地費用65萬元相距甚遠，已屬有疑；
又觀諸台北港鋼鐵有限公司工程簡易合約書、工程請款單之內容，兩造與台北港鋼鐵有限公司簽立該合約書約定之工程總價為116 萬1,600 元，顯低於工程請款單所載之136 萬元，合約書之工程名稱為五股簡易整地工程（品名為系爭土地其一之五股區洲子段御史坑小段209-37地號），而該請款單之工程名稱則為系爭土地，故亦難認請款單是依據上開合約書所製作；
況工程請款單上並未有兩造之簽名確認，上訴人亦無依該請款單給付136 萬元與台北港鋼鐵有限公司之相關證明，是上訴人主張為被上訴人代墊開發整地之工程費用136 萬元，就此部分請求不當得利之債權，即屬無據。
⒉本件兩造訂定系爭契約時，已於系爭契約第5條第2項但書明文約定，本件興建鐵皮屋之整地工程若遭罰鍰，由被上訴人負責；
而上訴人於為系爭契約約定之整地工程過程中，遭新北市政府以其違反水土保持法處罰鍰6 萬元等情，均為兩造所不爭執，有系爭契約、申請函、新北市政府106 年5 月4 日新北府農山字第1060792882號函各1 份及繳款書3 份在卷足參（見本院卷第113 頁、第241 頁至第244 頁），是上訴人依系爭契約第5條第2項但書約定，向被上訴人請求6萬元罰鍰金額，即屬有據。
⒊按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。
本件被上訴人對上訴人有附表編號⒈、⒉所示本票之債權，均屆清償期，業如前述，又上訴人對於被上訴人有前揭債權6 萬元，已為請求而屆清償期，且被上訴人亦於本院審理時表示同意就此部分金額為抵銷等語（見本院卷第290 頁），是上訴人為抵銷之抗辯，即有理由。
準此，上訴人主張抵銷債權即罰鍰6 萬元，金額尚未逾先到期之附表編號⒈所示本票之債權額200 萬元，經抵銷結果，上訴人對附表編號⒈所示本票超過194 萬元（計算式：200 萬元－6萬元＝194 萬元）部分之債權已不存在，被上訴人就此6 萬元部分即不得再本於附表編號⒈所示本票對被上訴人請求給付。
八、從而，上訴人主張上訴人持有其簽發之附表編號⒈、⒉所示本票債權不存在，關於附表編號⒈所示本票超過194 萬元部分之債權對其不存在，為有理由，應予准許；
餘此範圍請求之部分，即不可採，應予駁回。
是則，原審就上開應予准許部分為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院改判如主文第2項所示。
至其餘上訴部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴人之上訴為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 9 日
民事第二庭 審判長法 官 范明達
法 官 劉以全
法 官 潘曉玫
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│附表 │
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│編號│發票日 │票面金額（新臺幣）│到期日 │票據號碼│
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│1 │104年2月16日│2,000,000元 │105年3月1日 │0791358 │
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│2 │104年4月29日│650,000元 │105年4月29日│6052552 │
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以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 9 日
書記官 林怡秀
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