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臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第1442號
原 告 徐敏健
訴訟代理人 張培倫
柯清貴律師
被 告 李正義
訴訟代理人 陳適庸律師
複代 理 人 陳欽熙
上列當事人間代位給付債權事件，本院於民國106 年4 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付保利錸光電股份有限公司新臺幣肆佰零伍萬伍仟壹佰陸拾壹元，及自民國一百零五年四月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰參拾伍萬貳仟元供擔保後，得假執行。
但被告以新臺幣肆佰零伍萬伍仟壹佰陸拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結之情形，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。
又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。
但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。
訴之撤回應以書狀為之。
但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。
民事訴訟法第262條第1項、第2項亦分別定有明文。
查本件原告起訴之先位訴之聲明為：被告應給付訴外人保利錸光電股份有限公司（下稱保利錸光電公司）新臺幣（下同）3,096,721 元，及自民國103 年9 月18日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並由原告代位受領；
備位訴之聲明為：確認保利錸光電公司對於被告有3,096,721 元（包含發票日為103 年6 月26日面額1,492,914 元之臺灣銀行支票及103 年6 月27日收款743,807 元的現金）之債權存在等語（本院卷第10頁至第11頁）。
嗣於105 年6 月29日當庭撤回備位訴之聲明，並於105 年8 月2 日、11月16日變更訴之聲明為：被告應給付保利錸光電公司4,055,161 元，及自起訴狀繕本送達之翌日至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並由原告代位受領等語（本院卷第145 頁、第199 頁）。
核原告所為上開訴之變更、追加及撤回，均係本於同一請求基礎事實，擴張應受判決事項，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，合於前揭法條規定，應予准許。
二、原告主張：被告為保利錸光電公司清算人，依法保管保利錸光電公司之現金及支票。
原告為保利錸光電公司之債權人，前持臺灣士林地方法院（下稱士林地院）103 年4 月3 日士院強102 司執強字第33054 號債權憑證、100 年度司促字第1931號支付命令暨確定證明書聲請強制執行，經士林地院以103 年度司執字第48059 號強制執行案件執行，並囑託本院執行，經本院以103 年度司執助字第2928號（下稱系爭2928號執行事件）、103 年度司執助字第3498號強制執行事件（下稱系爭3498號執行事件）執行中，保利錸光電公司尚積欠原告債權本金9,065,200 元，及其利息、取得執行名義費用未清償。
然系爭2928號執行事件於103 年9 月3 日核發扣押命令，扣押被告所保管保利錸光電公司之支票或現金債權，而被告於103 年9 月18日以保利錸光電公司對其無任何債權存在等語聲明異議；
另系爭3498號執行事件於103 年10月14核發扣押命令保利錸光電公司對被告之金錢寄託債權分別發扣押命令予被告，扣押保利錸光電公司對被告之金錢寄託債權、支票寄託債權、支票交付請求權，被告亦於103 年11月3 日以保利錸光電公司對其無任何債權存在等語聲明異議。
惟被告於105 年1 月19日向士林地院104 年度司執字第13399 號強制執行事件陳報保利錸光電公司於100 年5 月18日起至103 年6月27日止之收入共計8,620,589 元，即「100 年5 月18日出售保利錸企業股票5,079,217 元」、「100 年5 月26日兆豐銀行領現金804,651 元」、「101 年11月19日領回和運租車押金500,000 元」、「103 年6 月27日施滿理、廖淑君和解金2,236,721 元」等款項，而被告亦自承其於100 年5 月18日至103 年7 月28日共代保利錸光電公司支出4,565,427 元，則被告自103 年9 月18日不實聲明異議前，以保利錸光電公司清算人之名義代替保管之現金尚有4,055,162 元（計算式：8,620,589 元－4,565,427 元），此均為系爭2928號執行事件之103 年9 月3 日扣押命令效力所及，惟因被告於收受上開扣押命令不實聲明異議，且保利錸光電公司亦怠於行使返還權利，為此，爰依強制執行法第115條第1項、第120條第2項，民法第242條規定及消費寄託法律關係請求被告給付上開金額，並由原告代位受領。
並聲明：㈠被告應給付保利錸光電公司4,055,161 元及自起訴狀繕本送達之翌日至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並由原告代位受領。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以下列情詞置辯：㈠被告曾任保利錸光電公司清算人，惟已於104 年8 月28日辭任，故原告依民法代位及消費寄託法律關係為保利錸光電公司請求被告給付債權，並由其代為受領，並無理由。
㈡保利錸光電公司固於101 年第1 次臨時股東會議紀錄記載公司於100 年8 月1 日時現金有8,213,671 元云云，惟上開現金係包括「庫存現金597,492 元」、「銀行存款7,583, 159元」、「零用金及週轉金33,020元」，而其中銀行存款7,583,159 元，已遭原告等人向法院聲請強制執行殆盡。
㈢被告雖提出保利錸光電公司收款一覽表，而其上記載「100年5 月18日出售保利錸企業股票收入5,079,217 元」云云。
然前開款項係指保利錸企業股份有限公司（下稱保利錸企業公司）出售訴外人台航公司之股票得款5,078,493 元，加計帳戶餘額724 元，合計為5,079,217 元，保利錸企業公司係保利錸光電公司持股百分之百之子公司，保利錸光電公司持有之保利錸企業公司股份經法院拍賣由原告取得，此情可證5,079,217 元確實係保利錸企業公司出賣股票所得，並非保利錸光電公司出售股票所得，保利錸光電公司收款一覽表之上開記載顯然為誤植。
且保利錸企業公司前已另訴請求被告返還上開款項，案經臺灣高等法院104 年度上字第878 號判決被告應予返還，並經最高法院105 年度台上字第1181號判決確定，顯見保利錸光電公司於100 年5 月18日並未有其上所載之收入5,079,217 元甚明。
㈣答辯聲明：⒈請求駁回原告之訴及其假執行聲請。
⒉如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
四、原告主張其為保利錸光電公司之債權人，前持士林地院102年度司執字第33054 號債權憑證、100 年度司促字第1931號支付命令暨確定證明書聲請強制執行，經士林地院以103 年度司執字第48059 號強制執行案件執行，並囑託本院以系爭2928號執行事件、3498號執行事件執行；
保利錸光電公司業經法院裁定解算，並於101 年1 月10日召開101 年第1 次股東臨時會，選任被告為清算人之一；
系爭2928號執行事件於103 年9 月3 日、系爭3498號執行事件於103 年10月14日分別對被告核發扣押命令，被告於103 年9 月18日、103 年11月3 日分別以保利錸光電公司對其無任何債權存在等語聲明異議等情，業經原告提出前開扣押命令、聲明異議狀、101年第1 次股東臨時會議事錄等件為證（本院卷第21頁至第26頁、第126 頁至第127 頁），並據本院依職權調閱前開執行卷宗核閱無誤，且為被告所不爭執，堪信為真實。
五、原告主張被告應返還其代保利錸光電公司保管之現金4,055,162 元，並由原告受領等語，為被告所否認，並以上開情詞置辯。
經查：㈠按實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法第51條第2項定有明文。
又執行法院依據強制執行法第115條第1項所核發之扣押命令，其對於債務人及第三人之效力，係發生禁止執行債務人收取對於第三人之金錢債權或為其他處分，並禁止第三人向執行債務人清償之效果。
若執行債務人或第三人有違反扣押命令，則對於執行債權人不生效力。
若執行債務人或第三人為有礙執行效果之行為，應可類推適用強制執行法第51條第2項之規定，對於執行債權人並不生效力（最高法院94年度台上字第1719號判決意旨參照）。
又強制執行法第51條第2項立法目的在於維持執行機關之威信、貫徹強制執行之效果及保護執行債權人之權益，是依立法意旨觀之，強制執行法第51條第2項雖未規定第三人為有礙執行效果行為時之效力，顯係法律漏未規定，並非明示其一，當然排除其他；
是以，在第三人違背扣押命令之場合，自得予以類推適用強制執行法第51條第2項之規定。
㈡查保利錸光電公司業經法院裁定解散，並選任被告為清算人之一，而被告於105 年1 月19日向士林地院陳報保利錸光電公司收支表等情，有民事陳報狀暨收支表附卷可稽（本院卷第28頁至第34頁），為兩造不爭執。
觀諸前開保利錸光電公司之收入項目，僅有「100 年5 月18日出售保利錸企業股票5, 079,217元」、「100 年5 月26日兆豐銀行領現金804,651 元」、「101 年11月19日領回和運租車押金500,000 元」、「103 年6 月27日施滿理、廖淑君和解金2,236,721 元」等項，足見保利錸光電公司確已無營業，且至105 年1 月19日止除前開收入外，並無其他營業收入。
再者，前開保利錸光電公司之支出項目，其自系爭2928號執行事件103 年9 月3 日扣押命令到達被告後，其所支出項目及金額如附表所示，共計3,092,761 元；
又被告以保利錸光電公司法定代理人身分，分別於105 年12月20日、105 年12月20日、106 年1月16日、106 年1 月23日、106 年2 月23日，支付訴訟費用1,000 元、1,000 元、120,120 元、593,388 元、338,272元，共計1,053,780 元等情，有前開士林地院自行收納款項收據在卷為憑（本院卷第282 頁至第286 頁），是以保利錸光電公司在前開扣押命令扣押後，尚能支出金額達4,146,541 元（計算式：3,092,761 元＋1,053,780 元），而保利錸光電公司除前述收入來源外，並無其他收入來源，顯見保利錸光電公司前開支出4,146,541 元應係以其現有資產為支付，且在前開扣押命令扣押後，其確有4,146,541 元資產。
另被告為保利錸光電公司之清算人，依公司法規定，為保利錸光電公司了結現務、收取債權、清償債務、及移交賸餘財產於應得者，則其就保利錸光電公司於清算後之財產負有保管責任，其與保利錸光電公司間成立消費寄託關係。
是被告在前開扣押命令到達時，即應依扣押命令所載內容將保利錸光電公司對其之前開債權為扣押，揆諸前揭見解，被告於事後將其所保管保利錸光電公司之財產為處分，自不生效力。
故原告主張被告尚保管保利錸光電公司4,055,162 元等語，應屬可採。
㈢次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。
此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使。
然代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。
又債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人之財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，如須滿足自己之債權應另經強制執行程序始可，債權人雖亦有代受領第三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自己清償而言，故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告（第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符（最高法院分別69年台抗字第240 號、49年台上字第1274號，及64年台上字第2916號判例參照）。
查原告為保利錸光電公司之債權人，有士林地院102 年度司執字第33054 號債權憑證、100年度司促字第1931號支付命令暨確定證明書為證，為兩造不爭執，已如前述。
又保利錸光電公司對被告有前揭消費寄託法律關係存在，已如前述；
保利錸光電公司迄未向被告行使前開權利，且被告前為保利錸光電公司之清算人，足推認保利錸光電公司當不致請求被告返還上述金額，則原告主張保利錸光電公司有怠於行使其權利之情事，恐損及其債權之受償，應屬有理。
故原告為保全債權因此依民法第242條之規定，就其債權範圍代位行使保利錸光電公司對於被告之請求權，請求被告應給付保利錸光電公司4,055,161 元，並由原告代位受領，亦屬有據。
六、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。
給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。
前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。
又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。
民法第229條、第203條分別定有明文。
又本件起訴狀繕本係於105 年4 月21日送達被告乙情，有送達證書可按（本院卷第89頁），原告請求被告自起訴狀繕本送達之翌日即105年4 月22日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，亦屬有據，應予准許。
七、從而，原告依民法第242條規定、消費寄託法律關係，請求被告給付保利錸光電公司4,055,161 元，及自起訴狀繕本送達翌日即105 年4 月22日起至清償止，按年息百分之5 計算之利息，並由原告代為受領，為有理由，應予准許。
八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，均核與本案判決所認結果不生影響，爰無庸一一再加論述，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
民事第五庭審判長法 官 連士綱
法 官 林哲賢
法 官 陳威憲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
書記官 黃炎煌
附表：
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│編號│時間 │金額 │ 事由 │
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│ 1 │103 年11月3 日│28,000元 │統一證券103/06-103/09 │
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│ 2 │103 年11月3 日│178,200 元 │保光支陳適庸高院確認股東臨時會無效（103 年上字第414 號│
│ │ │ │），刑事再議（原案號102 年偵續247 、248 、249 、250 ）│
│ │ │ │，民事損害賠償（103 年度司他調字第925 號） │
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│ 3 │103 年11月3 日│19,800元 │繳交陳適庸-上列10% │
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│ 4 │103 年11月3 日│59,400元 │保企支陳適庸-返還印鑑及帳冊 │
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│ 5 │103 年11月3 日│6,600 元 │繳交陳適庸-上列10% │
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│ 6 │103 年12月3 日│46,045元 │對台銀提第三人訴訟裁判費 │
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│ 7 │103 年12月16日│395,592 元 │繳裁判費債務人異議103 年補字第1195號 │
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│ 8 │104 年1 月28日│66,000元 │保光支付陳適庸律師費103 年度上易字第1910號詐欺 │
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│ 9 │104 年1 月27日│70,000元 │林麗華薪資103/6-12月 │
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│ 10 │104 年1 月27日│60,000元 │劉柏宏在上訴-施宣旭律師 │
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│ 11 │104 年6 月12日│1,950,000 元│士林地院103 年聲字第249 民事裁定製作提存書 │
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│ 12 │104 年6 月12日│20,000元 │支林麗華104/1-2月 │
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│ 13 │104 年10月12日│66,000元 │保光支陳適庸律師費103 年度撤字第2 號- 第三人撤銷之訴 │
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│ 14 │104 年10月12日│66,000元 │保光支陳適庸律師費103 年度重訴字第76號- 債務人異議之訴│
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│ 15 │104 年10月12日│21,124元 │支統一綜合證券股份有限公司103 年10-12 月月費及郵資費 │
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│ 16 │104 年10月12日│40,000元 │林麗華薪資104/3-6月 │
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│ │ 合計│3,092,761 元│ │
└──┴───────┴──────┴───────────────────────────┘
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