臺灣新北地方法院民事-PCDV,105,訴,1688,20170511,1

臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第1688號
原 告 陳正宗
訴訟代理人 邱六郎律師
複代理人 邱碩松律師
被 告 陳正鐘
陳正森
共 同
訴訟代理人 魏君婷律師
何昇軒律師
許文哲律師
上列當事人間請求給付價金等事件，經本院於民國106 年4 月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應各給付原告新臺幣玖拾玖萬伍仟壹佰伍拾肆元，及被告陳正鐘自民國一零五年四月十一日起、被告陳正森自民國一零五年三月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告應將附表所示土地各移轉權利範圍八九一分之二予原告取得。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔。

本判決第一項於原告分別以新臺幣參拾參萬貳仟元為被告陳正鐘、陳正森供擔保後得假執行。

但被告陳正鐘、陳正森如分別以新臺幣玖拾玖萬伍仟壹佰伍拾肆元或等值之可轉讓定期存單為原告供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告起訴主張：㈠兩造兄弟姊妹共有7 人，依序為訴外人即長女陳昌子、長子陳冠翰、二男即原告陳正宗、訴外人即三男陳正慶、四男即被告陳正鐘、五男即被告陳正森、訴外人即次女陳怡年。

兄弟姊妹7 人於民國81年5 月7 日，在被告陳正鐘家會合，就繼承父親陳榮、母親洪月桂之遺產，由被告陳正鐘擬具之協議書（下稱系爭第1 份協議書）簽名蓋章。

繼而由原告邀請兄弟5 人，前往原告訴訟代理人邱六郎律師之法律事務所，請邱六郎律師就協議書之約定及記載方式提供法律上之意見。

經邱六郎律師認協議書勿論約定事項，及約定內容於法均無問題。

惟為使協議雙方有所區別，乃當場另擬1 份補充性之協議書（下稱系爭第2 份協議書）。

將就母親之遺產部分，遵循父親之遺囑，以消極信託關係登記在3 位弟弟，即陳正慶、被告陳正鐘、陳正森3 人名下（下簡稱甲方），大姊陳昌子、大哥陳冠翰、二哥即原告列為乙方。

至於協議之約定內容只有部分簡化及用字遣詞之別。

㈡系爭2 份協議書載明母親之遺產屬於全體繼承人所有，先消極信託登記在被告及陳正慶名下，若於信託登記中處分土地，因處分土地係為全體繼承人之利益所為，故約定除次女陳怡年拋棄繼承外，處分土地所有之稅捐或其他一切費用，均由全體繼承人按協議書附表繼承比例分擔，即大姊陳昌子11分之1 ，其他五兄弟各11分之2 ，若終止信託土地移轉登記返還予原告、大哥陳冠翰及大姊陳昌子時之增值稅、代書費，始由陳昌子負擔5 分之1 、陳冠翰、原告各負擔5 分之2。

此觀之被告陳正鐘所擬具系爭第1 份協議書第四條後段，載明：「辦理上開土地（即母親之遺產土地）所有權移轉時，增值稅由陳昌子負擔伍分之壹、陳冠翰、陳正宗各負擔伍分之貳，陳怡年願意拋棄上開土地之繼承權」等語，以及系爭第2 份協議書就此部分之約定，亦載明：「前條移轉登記時，所發生之增值稅、代書費由乙方自行負擔。」

等語可明，亦即兩造為杜爭議，就終止信託土地移轉登記返還予原告、陳冠翰、陳昌子時之增值稅乃特別加以約定。

㈢坐落新北市○○區○○○段○○○段000 ○000 地號土地（下稱192 、178 地號土地）為兩造母親所留遺產之一，於104 年8 月初，被告以該2 筆土地之共有人身分邀請原告配合以每坪新臺幣（下同）8 萬2,000 元共同出售，徵求原告之意向。

原告以該2 筆土地共有人眾多，且兩造持分僅占81分之3 ，乃同意委由被告代為出售。

被告於104 年8 月17日與買主王建榮訂立不動產買賣契約書，以2,026 萬170 元出售。

被告及陳正慶各得675 萬3,390 元，扣除2%仲介費用13萬5,000 元、土地增值稅114 萬5,034 元，應各分配予原告之價款為99萬5,154 元【（6,753,390 元－135,000 元－1,145,034 元）×2/11＝995,154 元】。

陳正慶已依上開計算給付原告，惟被告收受價金後，於104 年9 月間製作1 份「承諾書」，要求原告承諾後僅願意給付74萬5,330 元，不為原告所接受，任憑原告催告被告拒不給付價款，為此依民法第541條1 項之規定，提起本訴，請求被告各給付原告99萬5,154 元。

㈣又附表編號1 之土地重測前為新北市○○區○○段○○○段00地號土地、編號2 土地重測前為新北市○○區○○○○○○段000 ○0 ○000 ○0 地號土地、編號3 土地重測前為新北市林口區南勢埔頭湖小段250 之5 、250 之6 、250 之7、250 之19、250 之20、250 之32、250 之33地號土地，亦為兩造母親所留遺產之一，登記於被告名下之權利範圍各為81分之1 ，原告應有部分各為891 分之2 （1/81×2/11=2/891）。

依系爭第2 份協議書約定，辦理繼承登記時以被告名義登記，茲以起訴狀繕本送達被告為通知方法，終止該消極信託關係，為此，依系爭第1 、2 份協議書之法律關係及信託法第63條1 項、第65條第2款之規定，請求被告將原告應有部分各891 分之2 移轉登記返還原告等語。

㈤並聲明：⒈被告應各給付原告99萬5,154 元，及自104 年10月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

⒉如主文第2項所示。

⒊聲明第1項部分，願供擔保為假執行之宣告。

二、被告則以：㈠系爭第1 、2 份協議書內所載兩造母親所遺留土地，原係兩造外曾祖父洪井根之財產，洪井根於26年11月2 日去世，其子孫均未辦理繼承，直至68年間，因洪井根之其他繼承人辦理土地之繼承事宜，兩造父親認為被告及陳正慶斯時年紀尚幼，為保障被告2 人及陳正慶之生活，故將該部分土地給予被告及陳正慶，故被告及陳正慶於68年11月2 日即以繼承為原因，登記為土地之所有權人，故該協議書內所載母親遺留之土地原即為被告及陳正慶之財產。

㈡兩造父親離世後，原告竟向被告表示，如不給予系爭第1 、2 份協議書所載母親遺留土地之持分，將提出訴訟及不配合兩造父親遺產之繼承登記，被告迫於無奈，勉強同意以原告、陳昌子、陳冠翰負擔土地移轉時之增值稅為條件，將該部分土地持分贈與原告及陳昌子、陳冠翰。

系爭第2 份協議書第1條雖記載不動產為甲乙雙方公同共有以信託關係由甲方辦理登記云云，惟系爭第1 份協議書並無記載雙方為信託關係，而系爭第2 份協議書係原告自行攜帶至被告陳正鐘家中，要求全體兄弟及陳昌子簽署，並非位於邱律師之事務所簽署，邱律師並無到場，原告亦無解釋該協議書所載內容。

兩造及其他兄弟姊妹均不諳法律，且斯時信託法尚未制定（信託法於85年1 月26日始制定，該協議書則於81年5 月7 日即簽署），兩造及其他兄弟姊妹對於何謂信託，或其要件並不瞭解，系爭第2 份協議書亦無載明兩造係因何種經濟目的，足徵兩造及其他兄弟姊妹之真意係被告及陳正慶將系爭第1、2 份協議書所載母親遺留土地持分贈與原告及陳昌子、陳冠翰甚明。

㈢系爭第1 份協議書係被告陳正鐘繕打完成後，先發予所有兄弟姊妹各1 份，並均向兄弟姊妹表示，如有問題可告知被告陳正鐘作修正，並約定於81年5 月7 日於被告陳正鐘家中簽署，原告於81年5 月7 日當天再攜帶系爭第2 份協議書到被告陳正鐘家中，要求將系爭第2 份協議書訂於系爭第1 份協議書之後，並要求除陳怡年外之6 名兄弟姊妹簽署。

兩造於81年5 月7 日訂立協議書時，即約定辦理土地移轉登記時，應由原告、陳昌子、陳冠翰負擔所發生之增值稅、代書費5分之2 ，有系爭第1 份協議書可稽。

系爭第1 份協議書，就系爭土地約定各人所應有之比例後，同段逗號後即載明「辦理上開土地所有權移轉時，增值稅由陳昌子負擔伍分之壹，陳冠翰、陳正宗各負擔伍分之貳」；

系爭第2 份協議書第三條亦約定「前條移轉登記時，所發生之增值稅、代書費，由乙方自行負擔」，契約文字已明確表明土地「移轉時」發生之增值稅，應由原告、陳昌子、陳冠翰負擔，並非約定「終止信託土地移轉登記返還原告時」，本件被告移轉系爭192、178 地號土地予第三人王建發，依照兩造前開約定，原告自應負擔5 分之2 增值稅。

而被告出售系爭192 、178 地號土地，各分得675 萬3,390 元，扣除仲介費13萬5,000 元，實得661 萬8,390 元，依照兩造協議書所訂，原告之應有權利為11分之2 ，應負擔土地增值稅114 萬5,034 元之5 分之2 ，為45萬8,013 元（1,145,034 元×2/5 ），被告各應給付原告74萬5,330 元（計算式：6,618,390 元×2/11-458,013元），並已於104 年9 月向原告提出給付。

㈣系爭2 份協議書均由簽署人親自簽名及蓋章，並於騎縫處亦有蓋章，如協議書內容有經締約人之同意變更，自應由締約人於變更處簽章，並無可能按押指印，更無可能僅有2 人按押指印。

又觀系爭2 份協議書經原告變造刪除之文字，係應由原告、陳冠翰、陳昌子負擔土地增值稅之約定，此約定如刪除，乃增加被告及陳正慶之負擔土增稅義務，自應由全部締約人，尤以增加義務之被告及陳正慶於協議書上簽章確認。

惟被告及陳正慶之協議書，均無刪除系爭約定，足徵並無經締約人同意刪除，而係原告自行變造甚明。

被告陳正鐘更否認於系爭2 份協議書刪除處按押指印，原告所稱有經全體同意，由其與被告陳正鐘於原告、陳冠翰、陳昌子之協議書上按押指印，被告及陳正慶之協議書係被告稱不用修改云云，顯悖於常理。

㈤被告陳正鐘於103 年5 月出售兩造母親遺留之新北市○○區○○段000 地號土地（下稱342 地號土地）後，將款項贈與陳冠翰、原告及陳昌子時曾製作計算書1 份。

據該計算書記載，兩造協議書約定增值稅應由陳昌子負擔5 分之1 ，陳冠翰、原告各負擔5 分之2 ，因95年被告出售協議書所載兩造母親遺留土地其中18筆時，一時遺忘當時兩造協議增值稅應由渠等負擔，仍自行負擔部分增值稅後，將出售土地款項贈與渠等，至103 年5 月被告出售342 地號土地時找尋到協議書，遂將出售342 地號土地之價金，扣除95年出售18筆土地應由陳冠翰、原告及陳昌子所負擔之增值稅，再將餘款贈與渠等，故被告陳正鐘、陳正慶於103 年5 月出售342 地號土地分別得款147 萬元，原協議贈與11分之2 之款項即26萬7,272 元予原告，被告陳正鐘、陳正慶遂將95年出售18筆土地應由原告所負擔之增值稅短少部分即24萬7,923 元扣除，將餘款1 萬9,349 元贈與原告。

被告陳正鐘並將款項及計算書送至原告家中，由原告女兒陳玫玲簽收，原告及陳冠翰、陳昌子均無異議，足證系爭第1 、2 份協議書之增值稅條款，確實未經立協議書人同意刪除。

㈥再附表所示土地乃被告所有，並非兩造母親之遺產，業如前述，且被告及陳正慶係基於贈與關係而簽訂系爭第1 、2 份協議書，附表所示土地之持分均尚未移轉予原告前，被告已依民法第409條、第419條之規定，於105 年11月15日以台北金南郵局第438 號存證信函將撤銷贈與之意思表示通知原告，故原告不得請求被告移轉附表所示土地持分等語，資為抗辯。

㈦並聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉如受不利判決，請准提供等值之現金或可轉讓定期存單為擔保免為假執行。

三、本院之判斷：原告主張系爭192 、178 地號土地及附表所示土地均為兩造母親所遺留之財產，依系爭第1 、2 份協議書約定，由原告、被告、陳冠翰、陳正慶各取得應有部分11分之2 ，陳昌子則取得應有部分11分之1 ，並以被告及陳正慶名義登記，嗣系爭192 、178 地號土地出售予第三人，原告應取得之價金於扣除依應有部分11分之2 負擔之仲介費及土地增值稅後，應各取得99萬5,154 元；

另附表所示土地雖以被告名義登記，實則兩造均為共有人之一，原告已向被告為終止該登記之意思表示，被告應各移轉登記應有部分891 分之2 予原告等語。

被告固就系爭第1 、2 份協議書之簽立並未爭執，然就兩造約定土地增值稅之比例負擔為何，及應否移轉附表所示土地之應有部分予原告，則以前揭情詞置辯。

是本件兩造爭執所在厥為：㈠系爭第1 、2 份協議書關於土地增值稅負擔約定之真意為何？㈡被告就出售系爭192 、178 地號土地所得價金，應各給付原告之數額為何？㈢原告得否請求被告移轉附表所示土地之應有部分？經查：㈠系爭第1 、2 份協議書關於土地增值稅負擔之約定乃在被告及陳正慶移轉應有部分予原告及陳冠翰、陳昌子時始有適用：⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。

又按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例意旨可參）。

⒉兩造所不爭執之系爭第1 份協議書第四條原記載：「先母遺產現登記在陳正慶、陳正鐘、陳正森等三人名下之林口鄉南勢埔段頭湖小段地號192 、192-1 、178 、78、78-1、284、284-1-2-3 、250 、250-1-2-3-4-5-6-7-8-9-10-11-12-13-14、128 、128-1-2-3-4-5-6-7-8-9-10及林口鄉菁埔段中湖小段地號56、56-2等之土地分作拾壹等分，由陳昌子繼承拾壹分之壹即持分貳玖柒分之壹，陳冠翰、陳正宗、陳正慶、陳正鐘、陳正森等五人各繼承拾壹分之貳，即分別持分貳玖柒分之貳，辦理上開土地所有權移轉時，增值稅由陳昌子負擔伍分之壹，陳冠翰、陳正宗各負擔伍分之貳。

陳怡年願意拋棄上開土地之繼承權。」

（見補字卷第8 頁）、系爭第2 份協議書第一條至第三條原記載：「甲方（即陳正慶及被告）確認附表一所示不動產係先母洪明珠所遺留之不動產，為甲、乙（即陳昌子、陳冠翰及原告）雙方公同共有以信託關係由甲方名義辦理繼承登記。」

、「甲方願將登記其名義附表一所示之土地，按附表二所示之應繼承分配與乙方，並願將其持分登記與乙方。

如無法辦理所有權移轉登記，俟處分時亦依附表二所示分配，決無異議。

且甲方如對附表一所示土地，有處分或設定抵押等行為時，應事先徵求乙方之同意。」

、「前條移轉登記時，所發生之增值稅、代書費，由乙方自行負擔。」

（見補字卷第10頁），可知兩造及兩造手足陳昌子、陳冠翰、陳正慶就母親洪明珠所遺留之前揭土地，乃約定以被告及陳正慶之名義登記，惟各自仍持有應有部分，此部分應首堪認定。

⒊而衡之土地增值稅通常由賣方負擔，是倘兩造日後合意出售前開協議書內所載兩造母親遺留之土地予第三人，則該土地增值稅本應由兩造與陳昌子、陳冠翰、陳正慶依應有部分比例分擔，殊無特別予以約定之必要，此觀系爭第1 份協議書關於兩造父親陳榮名下土地由兩造及陳冠翰、陳怡年、陳正慶繼承時，即無特別約定日後土地增值稅負擔之情形，亦可得知，是參之系爭第1 份協議書第4條、系爭第2 份協議書第1條至第3條約定卻特別提及土地增值稅應由未出名登記之原告、陳昌子及陳冠翰負擔，可知該土地增值稅之衍生應與有無實際出名登記有關，即土地增值稅倘係因被告及陳正慶移轉應有部分予原告、陳昌子及陳冠翰而產生，於此情形下仍由形式上出售之一方即被告與陳正慶負擔，對當初係經原告、陳昌子及陳冠翰同意下始出名為登記名義人之被告及陳正慶顯有不公，如此始有特別約定應由未出名登記者即原告、陳昌子及陳冠翰負擔之實益，原告、陳昌子及陳冠翰既亦為土地之共有人之一，其等日後有不欲以被告及陳正慶之名義登記之可能，則其以自己或自己指定之第三人為登記名義人時，因該移轉登記乃單純使原告、陳昌子及陳冠翰受有利益，該土地增值稅自應由原告、陳昌子及陳冠翰負擔，是系爭第1 、2 份協議書關於「土地所有權移轉」時由原告、陳昌子陳冠翰負擔土地增值稅之約定，應排除土地移轉登記予第三人之情形，而限縮於移轉登記予原告、陳昌子及陳冠翰之情形，始符兩造、陳昌子、陳冠翰及陳正慶簽訂系爭第1、2份協議書之真意。

⒋被告雖辯稱系爭第1 、2 份協議書關於土地增值稅負擔之約定，於出售土地予第三人之情形亦包括在內，103 年5 月間出售兩造母親遺產之其他筆土地時，亦係依協議書所載比例負擔云云，並提出被告陳正鐘製作之計算書、原告女兒即訴外人陳玟玲簽收單為佐（見訴字卷二第89頁至第90頁）。

然被告陳正鐘製作之計算書，雖記載103 年5 月出售342 地號土地所得價金，扣除95年出售另18筆土地時漏未依第1 、2份協議書約定土地增值稅負擔比例之金額後，原告應分配1萬9,349 元，且依簽收單所載該分配款係由原告女兒陳玟玲收受，然上開計算書為被告陳正鐘單方製作，難認原告有同意該計算結果，且觀諸該簽收單乃由原告女兒陳玟玲以其個人名義簽收，並無表彰為原告之代理人而代原告簽收之外觀，尚無從憑此認定原告有同意收受該分配款之意思，況被告陳正鐘於該計算書內自承95年間出售另18筆土地時係按應有部分比例負擔土地增值稅，益徵兩造母親遺留土地以被告、陳正慶名義登記而出售予第三人時，該土地增值稅確應由各共有人按應有部分比例分擔，雙方並於95年間依此比例分擔而無爭議，被告迄至103 年6 月間再行出售342 地號土地時，始重新計算土地增值稅之負擔比例，顯與常情不符。

至被告雖復辯稱95年間乃一時遺忘，嗣後找尋到協議書始依協議書所載比例計算云云，然系爭第1 、2 份協議書乃兩造及陳昌子、陳冠翰、陳正慶均各持有1 份，縱被告均一時無法尋得，亦非無法請求原告或陳昌子、陳冠翰、陳正慶提出後再行計算，且系爭第1 、2 份協議書就土地增值稅係有特別約定，該約定對被告亦有利益，被告理應印象深刻而無輕易遺忘之理，被告此部分所辯，應係事後推托之詞，難認為可採。

再原告提出系爭第1 、2 份協議書關於土地增值稅負擔之條款雖有經刪除之情形，而被告否認其等持有之第1 、2 份協議書亦有做此刪除，然原告關於刪除前後之土地增值稅負擔比例之主張，並無不同，僅稱因原來文意可能有混淆情形而刪除（見訴字卷二第32頁），則該刪除是否經兩造、陳昌子、陳冠翰及陳正慶同意，就本院依刪除前之完整語意而為之認定，應無影響，自無再予論究有無合意刪除之必要，被告聲請傳喚證人陳冠翰、黃几屬、陳清美，及就系爭第1 、2 份協議書刪除處聲請進行指紋鑑定，即無調查之必要，附此敘明。

⒌另被告固辯稱：兩造母親遺留土地由被告及陳正慶名義登記，係因被告及陳正慶當時年紀尚幼，兩造父親為保障被告及陳正慶之生活，乃於68年11月2 日以被告、陳正慶名義登記，故該部分土地乃被告及陳正慶之財產，嗣於父親辭世後，原告要求平均分配該部分土地，否則不配合任何遺產之繼承程序，被告及陳正慶迫於無奈始同意贈與該部分土地之持分予原告、陳昌子及陳冠翰，並要求由原告、陳昌子及陳冠翰負擔土地增值稅云云。

然被告就兩造父親生前曾有將系爭第1 、2 份協議書所載母親遺留土地獨留予由被告及陳正慶取得，其餘包括原告在內之其他手足則無法繼承該部分土地應有部分乙節，並未提出任何具體事證以實其說，且我國社會借用他人名義登記之情形甚為普遍，尚難憑該部分土地僅登記在被告及陳正慶名下，即遽此推論該部分土地乃被告及陳正慶之財產，且倘被告及陳正慶有贈與土地應有部分予原告、陳昌子及陳冠翰之情形，則系爭第1 份協議書第四條即無必要以「先母遺產現登記在陳正慶、陳正鐘、陳正森等三人名下…由陳昌子『繼承』…陳冠翰、陳正宗、陳正慶、陳正鐘、陳正森等五人各『繼承』…陳怡年願意拋棄上開土地之『繼承權』。」

等用語之必要，且被告於105 年6 月14日提出第1 份答辯狀時，亦自述該協議書所載母親遺留土地係由兩造及陳昌子、陳冠翰及陳正慶繼承等語（見訴字卷一第17頁），並未否認該部分土地為遺產之一部分，其前後所述矛盾，已屬可議，復參諸證人陳正慶於本院審理時證稱：伊當時在馬祖當兵，大約在伊23歲左右，過戶給伊時伊也不知道，只是他們叫伊去蓋章伊就去蓋章，伊對於土地增值稅負擔比例是如何約定的不是很清楚狀況，只知道大家要分財產，伊只注意到伊有分到就好等語（見訴字卷二第107 頁至第108 頁），亦未表示其有同意贈與土地應有部分予原告、陳昌子及陳冠翰之意思，更陳稱當時「大家要分財產」等語，顯見證人陳正慶就系爭第1 、2 份協議書簽立之認知乃兄弟姊妹間就雙親遺留財產為分配，與被告所稱贈與之情形迥異，是被告此部分所辯，殊無可採。

至被告雖另辯稱兩造母親另遺留100 多筆土地，該部分土地係全體兄弟姊妹一起繼承，可見兩造父親生前有意要將系爭第1 、2 份協議書所載母親遺留土地由被告及陳正慶取得所有權云云，然原告主張該100 多筆土地係在近年始辦理公同共有之登記，而被告就該100 多筆土地之登記時間，乃在系爭第1 、2 份協議書所載兩造母親遺留土地以被告及陳正慶名義登記之後乙節並未爭執（見訴字卷二第96頁），足見兩造父親當時並未同時處理兩造母親遺留土地，自無所謂以被告及陳正慶名義登記即欲由其等取得所有權之意思，否則其餘100 多筆土地亦應於兩造父親生前即以全體兄弟姊妹為繼承登記，或由兩造父親為其他安排始符常理，且兩造父親何以獨厚被告及陳正慶取得系爭第1 、2 份協議書所載土地，被告迄今並未提出合理之說明，是仍無從以兩造母親另遺留100 多筆土地嗣後由全體兄弟姊妹繼承之事實，而推論系爭第1 、2 份協議書所載兩造母親遺留土地乃刻意安排由被告及陳正慶取得，被告此部分所辯，仍無可採。

㈡被告就出售系爭192 、178 地號土地應各所得價金，應各給付原告99萬5,154元：按委任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付予委任人，民法第541條第1項定有明文。

系爭192 、178 地號土地為兩造母親遺留財產之一，雖登記在被告及陳正慶名下，原告就登記於被告及陳正慶名下之應有部分各有11分之2 之權利，如前所述，而被告自承其經原告同意出售前開2 筆土地（見訴字卷一第18頁），其等與原告間自有委任關係存在，原告依上開規定請求被告各給付為原告收取之價金，自屬有據。

又原告主張被告於104 年8 月17日將系爭192 、178 地號土地出售予第三人王建榮，所得價金總計為2,026 萬170 元，被告及陳正慶各取得675 萬3,390 元，另有2%仲介費13萬5,000 元及土地增值稅114 萬5,034 元等情，有原告提出不動產買賣契約書、被告提出承諾書各1 份在卷可佐，且為兩造所不爭執（見補字卷第17頁至第20頁；

訴字卷二第34頁）。

又依系爭第1 份協議書第四條、系爭第2份協議書第二條所載，系爭192 、178 地號土地由原告、兩造各繼承應有部分11分之2 ，而前開土地係出售予第三人之情形，而非由被告及陳正慶移轉登記予原告，並無系爭第1份協議書第四條後段、系爭第2 份協議書第三條約定由原告負擔土地增值稅5 分之2 情形之適用，如前所述，是系爭192 、178 地號土地因出售衍生之土地增值稅、仲介費用自應由各共有人按應有部分比例分擔。

是據此計算，被告應各給付原告之價金應為99萬5,154 元【計算式：（6,753,390 元－135,000 元－1,145,034 元）÷11＝497,577 （元以下無條件捨去），497,577 ×2 ＝995,156 元】，原告請求被告如數給付，為屬可採。

㈢原告得請求被告移轉附表所示土地之應有部分：原告主張附表所示土地為系爭第1 、2 份協議書所載兩造母親遺留土地，有原告提出附表所示土地之第一類登記謄本、土地登記簿、異動索引及分割合併前後標示資料對照一覽表等件在卷可查（見補字卷第21頁至第26頁；

訴字卷二第22頁至第28頁、第76頁至第83頁），而依系爭第1 、2 份協議書可知上開土地由原告繼承11分之2 ，並以被告及陳正慶名義登記。

而依前開協議書關於土地增值稅負擔約定觀之，兩造並無不移轉登記予原告之約定，或於特定情形下始得請求移轉登記之限制，是原告依系爭第1 、2 份協議書，自得隨時請求被告將原告繼承部分之應有部分移轉登記予原告，是原告主張以起訴狀繕本送達作為終止以被告名義登記之意思，並請求被告按原告繼承11分之2 之比例移轉如附表所示持分予原告，為屬有據。

至原告雖另主張兩造間有消極信託關係，併依信託法第63條第1項及第65條第2款規定而為請求，然消極信託並非我國信託法所規範之信託，應無信託法規定之適用，惟原告既陳明其終止信託或借用被告名義登記之法律關係，而請求被告移轉登記之依據乃系爭第1 、2 份協議書，本院自仍得依系爭第1 、2 份協議書所表彰之法律關係而准許原告之請求，附此敘明。

再被告固辯稱其業已撤銷贈與之意思表示，不負有移轉登記予原告之義務云云，然系爭第1 、2 份協議書所載包括附表所示土地在內之兩造母親遺留土地，並非被告贈與原告，而係原告原有權利，如前所述，被告自無從撤銷，其此部分所辯，仍無可採。

四、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。

本件起訴狀繕本係分別於105 年3 月31日寄存送達被告陳正鐘、105 年3 月29日送達被告陳正森，有送達證書2 紙在卷可佐，是本件原告向被告陳正鐘、陳正森請求利息之起算日分別為105 年4 月11日、105 年3 月30日，應堪認定。

原告雖請求自104 年10月1 日起算之利息，惟就其業於104 年10月1 日前限期催告被告給付未果，被告均自104 年10月1 日起負遲延責任乙節，並未提出任何事證為憑，其此部分之請求，自非有據。

五、綜上所述，系爭第1 、2 份協議書關於土地增值稅由原告負擔之約定，僅在被告將土地移轉登記予原告時始有適用，而系爭192 、178 地號土地係由被告出售予第三人，該土地增值稅自應依各自應有部分比例分擔，是依原告應有部分比例11分之2 計算後，被告各應給付原告買賣價金為99萬5,154元，及被告陳正鐘自105 年4 月11日起、被告陳正森自105年3 月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息；

另原告業已終止將附表所示土地應有部分以被告名義登記之意思表示，被告應返還附表所示土地應有部分予原告。

從而，原告請求被告給付如主文第1 、2 項所示，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。

又就主文第1項部分，兩造均陳明願供擔保為假執行及免為假執行之聲請，核無不合，爰酌定相當擔保金額後分別准許之。

至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故不一一加予論述，附此敘明。

七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
民事第一庭 法 官 莊佩頴
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
書記官 李瑞芝
附表：
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 │編號│          土地            │被告登記權利範圍│請求移轉之權利範圍│
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 │ 1  │新北市○○區○○段000地號 │     81分之1    │    891分之2      │
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 │ 2  │新北市○○區○○段000地號 │     81分之1    │    891分之2      │
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 │ 3  │新北市○○區○○段000地號 │     81分之1    │    891分之2      │
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