臺灣新北地方法院民事-PCDV,105,訴,2094,20180328,1

臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第2094號
原 告 陳淑花
訴訟代理人 江倍銓律師
被 告 趙清隆
訴訟代理人 湯應欽律師
被 告 洪誠志
被 告 陳李桂蘭
訴訟代理人 邱俐馨律師
黃韋儒律師
吳存富律師
陳韋含律師
張維晟律師
複代理人 王姿茜
吳嘉瑜
被 告 羅連戊
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國107 年3 月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告趙清隆應給付原告新臺幣壹拾伍萬零捌佰玖拾柒元，及自民國一○五年九月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告趙清隆負擔十分之一，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行。

但被告趙清隆如以新臺幣壹拾伍萬零捌佰玖拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

查原告提起刑事附帶民事起訴之聲明為被告應連帶給付新臺幣（下同）1,473,100 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息（見本院卷一第10頁）。

嗣經原告於106 年12月7 日以民事更正聲明暨準備㈣狀變更聲明為：1.被告趙清隆、洪誠志、羅連戊應連帶給付原告1,473,100 元，及自105 年8 月4 日起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

2.被告趙清隆、陳李桂蘭應連帶給付原告1,473,100 元，及自105 年8 月4 日起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

3.被告洪誠志、羅連戊應連帶給付原告1,473,100 元，及自105 年8 月4 日起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

4.訴之聲明第一、二、三項部分，被告任一人為給付，於其給付範圍內，其餘被告同免給付義務。

5.原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷二第278 頁）。

經核原告所為前開訴之變更，其請求之基礎事實同一，揆諸上開法律規定，應予准許。

貳、實體部分：

一、原告主張：緣受僱於三和夜市「火焰骰子牛」之被告洪誠志與受僱於三和夜市「德興食品（麵包）」之被告趙清隆，於民國105 年4 月16日晚上19時15分許，於執行職務時於被告洪誠志受僱經營之三和夜市「火焰骰子牛」攤販前發生口角互毆，未料二人扭打過程中不慎踢倒該「火焰骰子牛」攤販之瓦斯桶，致管線脫落引發失火（下稱本件火災），復因風勢助長，火勢延燒至鄰近原告承租經營之服飾店，原告店內商品、各項物品及裝潢等因此付之一炬，因而受有下列財產上之損害：

（一）原告所有物品遭毀損之損失：1.原告服飾店商品遭毀損之損失：新臺幣（下同）734,842元。

2.原告營業器具遭毀損之損失：⑴音響：3,690元。

⑵開飲器：3,990元。

⑶擺設陳列櫃：6,450元。

（二）不能營業損失：原告因被告等過失行為，致原告服飾店於105 年4 月16日至同年5 月16日間不能經營，依民法第216條規定，原告因此受有不能營業之營業額損失：85,455元（據財政部北區國稅局營業稅查定課徵核定稅額繳款書，原告105 年1至3 月銷售額為256,365 元，停業一個月之營業額損失即為256,365 ÷3 ＝85,455元）。

（三）其他財產權損失：1.服飾店租金損失：45,000元。

2.員工薪資支出損失：原告服飾店共聘請2 位店員，不能營業期間原告照常支付之月薪共計50,000元。

3.裝潢損失：⑴服飾店裝潢：213,500元。

⑵油漆費用：25,000元。

⑶室內電線管路：21,930元。

⑷冷氣機：55,700元。

⑸吊車費用及冷氣鋼管費用：5,000元。

綜上，被告洪誠志、趙清隆共同侵害原告之財產權，依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第196條、第215條、第216條等規定，應連帶負侵權行為損害賠償責任；

又被告洪誠志、趙清隆於系爭事故發生時正於執行職務中，依民法第188條第1項本文規定，其二人之僱用人亦應連帶負損害賠償責任；

被告羅連戊經營之火焰骰子牛攤販為各類場所消防安全設備設置標準第12條第1項第4 、5 款規範之市場、零售市場、餐廳、飲食店，依同標準第14條應設置滅火器，被告羅連戊未於其經營之火焰般子牛攤販設置滅火器，對於本件火災之發生亦有過失，亦為共同侵權行為人；

又被告羅連戊經營之火焰骰子牛攤販係以瓦斯鋼桶供給高壓氣態瓦斯，以噴火裝置燒烤牛肉販售營利，現場並放置數支高壓瓦斯鋼瓶，核屬各類場所消防安全設備設置標準第4條第1項第3款之高度危險工作場所，且其從事之工作或方法，均有高度生損害於他人之危險性，是被告羅連戊應依民法第191條之3 規定對原告負損害賠償責任。

是以，本件被告趙清隆、洪誠志、羅連戊為共同侵權行為人，依民法第185條第1項規定，應負共同侵權連帶賠償責任；

又被告趙清隆為被告陳李桂蘭之受僱人、被告洪誠志為被告羅連戊之受僱人，其等因執行職務致生侵害原告財產權之結果，依民法第188條第1項規定，被告陳李桂蘭自應與被告趙清隆連帶負賠償之責任、被告羅連戊自應與被告洪誠志連帶負賠償之責任。

惟法律並無明文規定其等連帶負損害賠償責任，即其間應屬兩兩不真正連帶債務，不能令其等連帶給付，但因被告各應負全部給付之義務，如被告中一人為給付，他被告即應同免其責任，應論知任一被告已為全部或一部之給付者，其餘被告就其履行之範圍內同免給付之義務等語，提起本件訴訟，並聲明：

（一）被告趙清隆、洪誠志、羅連戊應連帶給付原告1,473,100元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（二）被告趙清隆、陳李桂蘭應連帶給付原告1,473,100 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（三）被告洪誠志、羅連戊應連帶給付原告1,473,100 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（四）訴之聲明第一、二、三項部分，被告任一人為給付，於其給付範圍內，其餘被告同免給付義務。

（五）原告願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被告則以：

一、被告趙清隆部分：查本件火災原因之責任，檢察官未察，均歸責於被告趙清隆乙人，實有欠公允。

依鈞院調閱之刑事案卷證據所示，堪證現場之火燒骰子牛攤販之負責人（僱用人）羅連戊及員工洪誠志均亦有過失，應負連帶賠償責任，另就原告之主張賠償金額，被告爭執如下：

（一）原告主張所有物品遭毀損部分：1.服飾店商品遭毀損損失957,385 元：原告雖提出多家公司之進貨單，然上開文書係客戶公司單方面出具之文書，尚無足為確因本件火災發生受有957,385 元損害之佐，亦無足證明火災發生時上開物品存入於原告之店內。

更況，上開貨品既屬買賣交易品，進貨日期大多距火災日甚久，衡情一般商店交易之經驗法則，應推認已銷售完畢，且無上開商品交易之發票、票據等佐證，亦無法推斷原告損失為957,385 元。

2.營業器具遭毀損之損失部分：音響、熱水器3,990 元、擺設陳列櫃6,540 元，均係105 年4 月16日火災日以後始購買，自無可能為災損器具，原告此部分請求自屬無據。

（二）不能營業損失部分：原告未能舉證停止營業長達1 個月（105 年4 月16日至同年5 月16日），又上開銷售額（原證9 ）係包括成本利潤及其他人事費用等在內，並非純利。

（三）其他財產權損失部分：1.原告請求服飾店1 個月租金損失、2 位員工共月薪50,000元部分，但未盡舉證責任，要屬無據。

2.裝潢損失部分：裝潢費用應參照固定資產耐用年限表扣除折舊。

被告趙清隆以上開情詞置辯，並聲明：原告之訴駁回。

二、被告陳李桂蘭部分：被告陳李桂蘭爭執原證5 至原證8 、原證10至原證14所附單據之形式真正。

且被告趙清隆於為本件侵權行為時係受雇於被告陳李桂蘭所經營之德興麵包店，固不為被告陳李桂蘭所否認。

惟被告趙清隆係於晚間輪班之休息時間至被告洪誠志所受僱之「火焰骰子牛」攤販購買食物以作晚餐，進而與被告洪誠志發生肢體衝突，致生本件侵權行為，並非如原告起訴狀所載係於值班途中為之，自非屬執行職務之時，被告趙清隆所為侵權行為之時與其所任職務無涉，自非屬執行職務中，被告陳李桂蘭自無庸依民法188 條規定負連帶賠償責任。

且原告主張被告等人應連帶給付原告1,473,100 元，顯然踰越其實際受損額：

（一）原告服飾店商品（下稱系爭商品）遭毀損之損失：稽之新北市政府消防局火災原因調查鑑定書勘查原告所營美邑內衣店受燒情形所述：「…一樓擺設物品尚保持完整，僅部分積碳燻黑…」，與被告所稱商品毀損之情形不符，原告僅空泛論說，未見其提出具體證明，當不足採。

（二）原告所請求之服飾店裝潢並無計算折舊率，且店內商品、音響、冷氣機等物亦非全部滅失，原告僅得請求上開物品扣除折舊率後實際減少之價額。

（三）原告所請求之服飾店租金及員工薪資損失實與被告趙清隆所為之上開行為並無因果關係，且此為營業之必要支出，自非因本件火災所生之損害。

（四）原告亦同時請求服飾店商品遭毀損之損失、原告營業器具之損失、相當於租金及薪資之損失，恐有雙重得利之情。

被告陳李桂蘭以上開情詞置辯，並聲明：㈠駁回原告之訴及其假執行之聲請。

㈡如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

三、被告洪誠志則以：被告洪誠志於瓦斯管線脫落後，欲關閉瓦斯，卻為被告趙清隆所阻擋，本件過失不在被告洪誠志，故被告也不需要負責等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

四、被告羅連戊則以：骰子牛攤位僅有兩支瓦斯筒，其中一支正在使用，另外一支則備用，怎麼會有很多支瓦斯筒呢？本件過失不在被告羅連戊，故被告也不需要負責等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

五、不爭執事項：（參本院卷二第294 至295 頁之筆錄，僅以判決用語修正）

（一）被告趙清隆於民國105 年4 月16日晚間7 時15分許，前往新北市○○區○○○路000 號之2 骰子牛攤位購物，因認該攤位員工洪誠志態度不佳，雙方一言不合而生口角爭執，2 人進而發生扭打，又於2 人扭打過程中，不慎撞擊置於攤位旁之瓦斯鋼瓶，致瓦斯鋼瓶氣閥損壞而外洩，旋因遇瓦斯爐臺上火源而氣爆燃燒。

（二）被告洪誠志於本件侵權行為時，受雇於被告羅連戊所經營新北市○○區○○○路000 號之2 骰子牛攤位。

（三）被告趙清隆於本件侵權行為時，受雇於被告陳李桂蘭所經營，址設新北市○○區○○○路000 號之1 德興食品店，被告陳李桂蘭之媳婦鄭淑如給與店內員工每人100 元之晚餐費用，被告趙清隆持其受領之100 元餐費至被告洪誠志所受雇之「火焰骰子牛」攤販購買食物作晚餐而發生本件侵權事實。

六、又原告主張被告趙清隆應依民法第184條第1項前段規定，負侵權行為責任等語，為被告趙清隆所不否認（然抗辯其餘被告亦應同負損害賠償責任），又被告趙清隆上開侵權行為，業經臺灣新北地方法院檢察署，檢察官以105 年度調偵字第2842號起訴書提起公訴，並經本院刑事庭以105 年度審簡字第2457號簡易判決判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日確定，有上開起訴書及判決書附卷可參，並經本院調閱上開卷宗核閱無誤，是原告此部分主張之事實，固可認定，然就被告趙清隆應負之損害賠償範圍爭執，並以前詞置辯，且原告主張被告洪誠志依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第196條、第215條、第216條等規定，應與被告趙清隆連帶負侵權行為損害賠償責任；

又被告洪誠志、趙清隆於系爭事故發生時正於執行職務中，依民法第188條第1項本文規定，其二人之僱用人被告亦應連帶負損害賠償責任；

被告羅連戊經營之火焰骰子牛攤販為各類場所消防安全設備設置標準第12條第1項第4 、5 款規範之市場、零售市場、餐廳、飲食店，依同標準第14條應設置滅火器，被告羅連戊未於其經營之火焰般子牛攤販設置滅火器，對於本件火災之發生亦有過失，亦為共同侵權行為人；

又被告羅連戊經營之火焰骰子牛攤販係以瓦斯鋼桶供給高壓氣態瓦斯，以噴火裝置燒烤牛肉販售營利，現場並放置數支高壓瓦斯鋼瓶，核屬各類場所消防安全設備設置標準第4條第1項第3款之高度危險工作場所，且其從事之工作或方法，均有高度生損害於他人之危險性，是被告羅連戊應依民法第191條之3 規定對原告負損害賠償責任等語，則為被告洪誠志、羅連戊、陳李桂蘭所否認，並均以前詞置辯。

是本件應審酌之爭點厥為：㈠被告洪誠志對本件火災之發生是否應負賠償責任？㈡被告羅連戊是否應依民法第188條第1項規定，與被告洪誠志連帶負侵權行為損害賠償責任？㈢被告陳李桂蘭是否應依民法第188條第1項規定，與被告趙清隆連帶負侵權行為損害賠償責任？㈣被告羅連戊是否應依民法第184條第1項、第191條之3規定（即骰子牛攤位是否為行政院各類場所消防安全設備設置標準第12條第1項第4 、5 款規範之市場、零售市場、餐廳、飲食店，及政院各類場所消防安全設備設置標準第4條第1項第3款）之高度危險工作場所，與被告趙清隆、洪誠志依民法第185條第1項規定連帶負損害賠償責任？㈤苟被告應負損害賠償責任，則應賠償原告之金額若干？以下分述之：

（一）被告洪誠志對本件火災之發生是否應負賠償責任？原告主張被告洪誠志就本件火災應負侵權行為損害賠償責任云云，但為被告洪誠志所否認，且按，民法第184條第1項前段規定，侵權行為以因故意或過失不法侵害他人之權利為構成要件，除依同條第二項有推定過失之規定外，其主張行為人應負同條第一項前段之侵權行為責任者，應就「故意或過失」之要件，負舉證責任（最高法院80年度台上字第1462號判決要旨可資參照）。

經查，證人即目擊證人陳志勇於本院審理時證稱：本件火災時我在場，當時趙清隆進去骰子牛攤位裡面打洪誠志，兩人在扭打過程中，趙清隆把洪誠志壓著打，可能就推倒瓦斯，後續瓦斯就跑出來了，我跟我太太就叫他們關瓦斯，洪誠志就喊「等一下」，應該就是要去關瓦斯，但被趙清隆按住，無法行動沒多久就起火了，瓦斯被撞倒後應該不到1 分鐘到起火等語（見本院一第368 至371 頁），且證人即目擊證人陳憶婕亦證稱：被告洪誠志遭被告趙清隆勒住無法離開，證人陳志勇離瓦斯最近，他表示要去關瓦斯等語（見本院卷一第365 至366 頁），證人陳志勇於發現被告趙清隆、洪誠志扭打而致骰子牛攤位瓦斯管線脫落，因而瓦斯外洩後，為了避免失火，本欲主動前往關閉瓦斯，此時證人陳志勇離瓦斯最近，而其於本件火災發生前，在案發現場，且距離、時間最接近之情況下，證述上開親身見聞之內容，並與其於偵查中之陳述內容並無矛盾之處（見105 年度偵字第14035 號卷【下稱偵查卷】第161 頁），堪認證人陳志勇所述甚為可採。

再者，證人即目擊證人孫珉晧亦於警詢中陳述：我看到被告趙清隆先動手打被告洪誠志，兩個人就在地上扭打，扭打過程扯到骰子牛攤位瓦斯管線，瓦斯就從攤車旁大量噴出，我看到被告洪誠志試圖要把瓦斯關起來，但是被告趙清隆繼續拉扯扭打被告洪誠志，因為攤車上爐火繼續燃燒，幾秒之後就氣爆了等語（見偵查卷第26頁），與證人孫珉晧於偵查中之指述：我當時站在他們對面，後來我就看見被告趙清隆進去打被告洪誠志，瓦斯就倒了，過程就如同證人陳志勇於偵查中所述，被告洪誠志當時是被被告趙清隆壓著打，無法反制等語（見偵查卷第161 頁），是證人孫珉晧於侵權行為時，站在被告趙清隆、洪誠志前方，目睹2 人衝突而致本件火災起火之經過，且證述內容不僅前後一致，更與證人陳志勇互核相符，堪稱可採。

則綜合上開目擊證人所述，應認被告洪誠志於與被告趙清隆扭打過程中，因遭被告趙清隆壓制，於瓦斯管線脫落後，縱欲關閉瓦斯仍不可得，難認被告洪誠志就本件火災有何過失。

至於證人陳憶婕、證人即目擊證人黃正明雖未見聞被告洪誠志欲關閉瓦斯，遭被告趙清隆阻止之情形（見本院卷一第365 至368 頁、第417 至420 頁），然證人之記憶能力本即有其侷限，非如攝影錄音機器般將現場狀況各種細節完整而毫無遺漏攝錄，且本件火災徒然起火、火勢猛烈，現場狀況想必十分混亂，目擊證人心神震盪之餘，受限於個人目擊現場之站立角度、距離、視線、聽力集中之處不同，未能注意及此，亦有可能，況證人陳志勇前往關閉瓦斯前為距離本件火災起火處最近之證人、證人孫珉晧則於本件火災前方，全程目睹本件火災起火經過，且證人陳志勇及孫珉晧證述內容互核亦無矛盾之處，即不能單以其餘在場之人未能完整目睹本件火災起火前之全盤經過，而為對被告洪誠志不利之認定。

末查，被告趙清隆固辯稱：我沒有把被告洪誠志壓制在地上，也沒有勒住他的脖子云云（見本院卷一第423 頁），然與前開證人陳志勇、孫珉晧、陳憶婕之證述不合，且被告趙清隆亦未能提出其他證據可佐，實難採信。

據上，原告未能舉證證明被告洪誠志有何過失，且據證人陳志勇、孫珉晧上開證述，亦認原告主張被告洪誠志就本件火災有侵權行為賠償責任云云，並無理由。

（二）被告羅連戊是否應依民法第188條第1項規定，與被告洪誠志連帶負侵權行為損害賠償責任？承上，被告洪誠志尚無證據足認其就本件火災有過失，且被告洪誠志涉犯刑法第175條第3項失火燒燬他人所有物致生公共危險罪嫌，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以105 年度調偵字第2848號不起訴處分確定，被告洪誠志雖為被告羅連戊之受僱人，原告主張被告羅連戊應依民法第188條第1項規定，與被告洪誠志連帶負侵權行為損害賠償責任云云，自屬無據。

（三）被告陳李桂蘭是否應依民法第188條第1項規定，與被告趙清隆連帶負侵權行為損害賠償責任？1.按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；

但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。

而所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內（最高法院42年台上字第1224號判例要旨參照）。

又民法第188條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者為限始有其適用，…由於…私生活不檢所致，顯與其執行職務無關，即與該條所定成立要件不合（最高法院67年台上字第2032號判例要旨參照）。

2.被告趙清隆固於本件侵權行為時，受僱於被告陳李桂蘭，且本件火災發生當時係晚餐時間，被告趙清隆因外出購買晚餐而與被告洪誠志發生衝突等情，為兩造所不爭執（見前開不爭執事項㈢所載），且原告亦未舉證被告趙清隆購買晚餐為其工作內容（被告趙清隆僅抗辯：伊會將買回的晚餐與大家一同享用，但主管鄭淑如給每位員工100 元購買晚餐，沒有其他員工把他們受領之100 元餐費交由伊一起購買晚餐云云【見本院卷一第423 至424 頁】，以被告趙清隆此等抗辯內容觀之，鄭淑如係將餐費各別發給每名員工，使員工得自由選擇餐點，並未有指示被告趙清隆為全體員工購買晚餐之情形），被告趙清隆外出購買餐點與其任職內容無涉。

揆諸上開說明，被告趙清隆本件侵權行為中，而與洪誠志發生爭執，竟而互毆，自難認此係執行受僱用人之命令，亦非委託職務自體或執行職務之必要行為，也非利用職務之機會而為之，更非與執行職務具空間、時間或事物上有密切關係或具職務外觀之行為，應屬其個人行為，與其執行職務無關。

故被告陳李桂蘭自不負僱用人之連帶賠償責任，被告陳李桂蘭此部分之抗辯，應屬可採，原告主張被告陳李桂蘭應依民法第188條第1項規定與被告趙清隆連帶賠償，即屬無據。

（四）被告羅連戊是否應依民法第184條第1項、第191條之3規定（即骰子牛攤位是否為各類場所消防安全設備設置標準第12條第1項第4 、5 款規範之市場、零售市場、餐廳、飲食店，及各類場所消防安全設備設置標準第4條第1項第3款之高度危險工作場所），與被告趙清隆、洪誠志依民法第185條第1項規定連帶負損害賠償責任？1.按各類場所消防安全設備設置標準第12條第1項第4 、5款規定：「各類場所按用途分類如下：一、甲類場所：…（四）商場、市場、百貨商場、超級市場、零售市場、展覽場。

（五）餐廳、飲食店、咖啡廳、茶藝館…。」

，同標準第14條第1項則規定：「下列場所應設置滅火器：一、甲類場所…。」

，是商場、市場、餐廳、飲食店確有依法設置滅火器之義務，然按，新北市集合攤販管理辦法第3條第1項規定：「本辦法用詞定義如下：一、攤販：指以肩挑負、活動攤架、攤棚、車輛承載或其他方式，於戶外設攤營業者。

但經政府機關邀請展售產品或各目的事業機關依權責許可設攤營業者，不包括之。

二、集合攤販：指聚集一定數量以上攤販從事營業者。」

。

職是，上述被告羅連戊所經營之骰子牛攤位，僅係戶外設攤營業之單一攤販，原告並未舉證證明骰子牛攤位係各類場所消防安全設備設置標準第12條第1項第4款所規定之市場，或同標準第12條第1項第5款之餐廳、飲食店，自難認有同標準第14條第1項之適用。

況證人即本件火災發生後前往現場查看之陳國華於新北市政府消防局詢問時陳稱：起火處為骰子牛攤位，看到時火勢比人高，當時有拿大約20支滅火器進行滅火等語（見新北市政府消防局火災原因調查鑑定報告卷第21頁），而與原告主張現場未有滅火器滅火之情形有異，故原告主張骰子牛攤位是否為各類場所消防安全設備設置標準第12條第1項第4 、5 款規範之市場、零售市場、餐廳、飲食店，被告羅連戊應依民法第184條第1項負侵權行為損害賠償責任云云，自無可採。

2.按民法第191條之3 規定：「經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。

但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限」。

本條規定係民國88年新增，其立法理由為：「近代企業發達…且鑑於：( 1)從事危險事業或活動者製造危險來源。

( 2) 僅從事危險事業或活動者能於某種程度控制危險。

( 3) 從事危險事業或活動者，因危險事業或活動而獲取利益，就此危險所生之損害負賠償之責，係符合公平正義之要求。

（例如：工廠排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯場填裝瓦斯、爆竹場製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火。

）」等語。

3.按民法第191條之3 規定，即學理上所稱之「危險責任」，並非社會生活中可能發生的一般危險均有該條之適用，僅限「特別之危險」，亦即指本於危險源之性質或其使用之工具或方法所致難於控制之損害。

又按，上開規定所規範之「一定事業」，係指該事業之「平常運作」即有生損害於他人之危險，即使依規定運作亦將為一般人視為日常生活之危險來源之情形始足當之，其主要事業類型觀之該條文之立法理由即明。

而被害人依據上開規定請求賠償時，即須證明加害人之工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險性，而在其工作或活動中受損害。

4.查被告羅連戊以骰子牛攤位販賣烤牛肉串，依一般人經驗，並不致有生損害於他人之危險，亦不致視為日常生活之危險來源，即難認其事業活動之性質本存有生損害於他人之危險性，依前述說明，核與民法第191條之3 所規範之一定事業，尚屬有間。

原告以被告羅連戊持有多支瓦斯筒，除為被告羅連戊所否認，並辯稱現場僅有2 支瓦斯筒等語，被告羅連戊所陳顯與桶裝瓦斯場存放大量瓦斯有異，故原告就此有利於己之事實並未盡舉證責任，則原告主張被告羅連戊經營攤販販售食品，即為民法第191條之3 所謂一定事業，亦容有誤認。

5.綜上所述，被告羅連戊僅為攤販，並非從事危險事業或活動者製造危險來源，亦非因危險事業或活動而獲取利益為主要目的，與民法第191條之3 之立法理由所列示之工廠排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯場填裝瓦斯、爆竹場製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火等性質有間，可知被告羅連戊販賣食品行為尚難認民法第191條之3 之適用，原告主張被告羅連戊應依民法第191條之3規定，負侵權行為損害賠償責任云云，自無所據。

（五）苟被告應負損害賠償責任，則應賠償原告之金額若干？按民法第184條第1項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」

，次按不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額。

負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。

不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。

民法第196條、第213條第1項、第215條分別定有明文。

經查，被告趙清隆因上開侵權行為導致本件火災，自應就本件火災造成原告之損失負損害賠償責任，原告主張被告趙清隆應負侵權行為損害賠償責任，自屬有據。

又按不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額。

負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。

不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。

民法第196條、第213條第1項、第215條分別定有明文。

次按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。

又當事人已證明受有損害而不能證明損害之數額時，法院應斟酌損害之原因及其他一切情事，作自由心證定其數額，不得以其數額未能證明，即駁回其請求（最高法院21年上字第972 號判例要旨參照）。

另按89年2月9 日修正之民事訴訟法第222條第2項之增訂，含有證明責任規範存在價值，損害額證明極度困難時，法院基於全辯論意旨及調查證據結果，仍不能獲得損害賠償額確信時，俾使權利容易實現，減輕損害額證明之舉證責任（最高法院93年度台上字第2213號判決要旨參照）。

又火災事故之侵權行為往往令現場物品付之一炬，自難苛令被害人於災後提出完整之損害證明。

查本件被上訴人確因系爭火災受有損害，且被上訴人受損項目繁多，難以全然細數，若仍令其提出其因上開火災所受損害之明確證明，實有重大困難之處，為公平計，法院自得依上開規定，審酌卷內事證，循經驗法則及論理法則，以自由心證認定被上訴人所受損害數額。

又按最高法院77年第9 次民事庭會議決議，「請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定標準，但以必要者為限（例如：修理材料以新品換舊品，應予折舊）」。

經查：1.原告主張服飾店商品遭毀損之損失：原告主張因本件火災受有734,842 元之庫存商品損失（原告主張957,385 元之進貨商品扣除79日之營業額222,543 元，尚餘734,842 元之庫存商品），固據其提出原告所經營之服飾店進貨單據為證（見本院卷一第127 至146 頁），然為被告趙清隆所否認，而原告並未能舉證證明所提前開證據確係本件火災所受損害，尚難憑取。

又原告固請依民事訴訟法第222條第2項規定酌定其數額云云。

惟揆該條項立法旨趣係以在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護。

該條項之規定，性質上乃證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據，俾法院得本於當事人所主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則就損害額為適當之酌定。

因此，主張損害賠償之當事人，對於他造就事實有所爭執時，仍負有一定之舉證責任（最高法院101 年度台上字第158 號判決意旨參照），審酌原告所提出之營業額係以營業稅額定稅額每月銷售額85,455元為本（參本院卷一第150 頁之營業稅核定稅額繳款書、本卷二第155 至157 頁之財政部北區國稅局三重稽徵所106 年10月12日北區國稅三重銷審字第1061265381號函暨營業稅查定課徵銷售額證明），而營業額係指商家銷售產品而取得之各項收入，並未扣除任何成本和費用，稽之原告所提之店面租金成本高達每月45,000元（參本院卷一第217 至220 頁之房屋租賃契約書），雇用之2 名員工工資分別為33,000元及21,000元（參本院卷一第221 至222 頁之證明書），工資支出為每月54,000元，在未加上其他水電費用及商品進貨成本之情形下，店面租金及員工工資之總和99,000元，竟然高於原告所主張之每月銷售額85,455元，苟原告主張為真實，則自其所自陳於87年12月4 日將其所經營之服飾店遷移至現址經營之時起，均處於長年累月為鉅額虧損之狀態，至本件火災發生之時即105 年4 月16日止，何以能於競爭激烈之夜市營業長達將近18年之久？就本院受命法官於106 年12月13日準備程序詢問上情，原告訴訟代理人亦僅答以：因為原告沒有記帳，所以我們只能用進貨單據扣除國稅局營業額來作為已經賣出，剩下的就是被燒掉的云云（見本院卷二第295 頁），而未能提出任何合理說明及盡可能提出證據，是以，從上開原告主張矛盾之處可知，可認原告就其真正存貨以及被燒燬之庫存數量、金額之真正實際狀況均未善盡原告之說明義務及舉證責任，本院實難適用民事訴訟第222條第2項規定酌定其數額。

原告主張上開商品庫存損害部分，並未舉證實際庫存數量及該等商品確實遭燒毀之事實，自難僅憑其片面所言即遽以判斷賠償數額，是其此部分主張為無可採。

2.原告主張營業器具遭毀損之損失：原告主張因本件火災及救災而受有音響（3,690 元）、開飲器（3,990 元）、擺設陳列櫃（6,450 元）、冷氣機（55,700元）及冷氣鋼管費用（2,500 元）之損失，並據其提出上開物品之電子發票、瀚創設計、上金企業社收據為據（見本院卷一第147 至149 頁、第155 頁），可見原告確實因本件火災之發生而物品毀損之損失，且事後添購新品而支出。

原告雖未能提出上開物品先前確實設置、購買之時間、金額，然原告以107 年3 月1 日民事準備㈤狀表明願以其搬遷至現址營業之87年12月4 日計算該等物品折舊及判斷其應回復之原有狀態（見本院卷二第353 頁），堪認已盡客觀可能範圍內之舉證及說明，故，本院依民事訴訟法第222條第2項規定，參考行政院財政部106 年2月3 日台財稅字第10604512060 號令發布之固定資產耐用年數表，音響、開飲機、擺設陳列櫃屬於固定資產耐用年數表中之「商店用簡單裝備及簡單隔間」，耐用年數為3年；

冷氣機部分屬於固定資產耐用年數表中之「空調設備中之窗型、箱型冷暖氣」，耐用年數為5 年；

室內電線管路則為固定資產耐用年數表之「給水、…電器…及其他」，耐用年數為10年，則以原告其搬遷至現址營業之87年12月4 日計算該等物品折舊，均已逾上開耐用年數，而採用定率遞減法者，其最後一年之折舊額，加歷年折舊累計額，其總和不得超過該資產成本原額之十分之九，是折舊後之損害額應為7,233 元（計算式：【3,690 元＋3,990 元＋6,450 元＋55,700元＋2,500 元】×1/10＝7,233 元），當屬適當，原告主張逾此部分之請求，無從准許。

3.原告主張因本件火災致原告所經營之服飾店於105 年4 月16日至同年5 月16日間不能經營，原告因此受有不能營業之營業額損失：85,455元（參本卷二第155 至157 頁之財政部北區國稅局三重稽徵所106 年10月12日北區國稅三重銷審字第1061265381號函暨營業稅查定課徵銷售額證明），又原告確實因本件火災而有裝潢其所經營之服飾店，而有於裝潢期間暫停營業之需求，其亦於107 年3 月1 日民事準備㈤狀中自陳係於105 年5 月10日油漆工程裝潢完成後先行開業（參本院卷二第354 頁），是其確有於105 年4 月16日至同年5 月11日間，共25日，不能經營之營業損失。

但是，原告上開用以作為計算營業損失之平均營業額，係其平均月收入，並未經扣除原告營業成本支出。

是其主張以其平均營業額為計算其損失之標準，尚有未洽。

且因上述原告所主張之店租成本、人事成本高於營業額之矛盾存在，本件僅得以105 年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準來計算淨利。

查原告所經營服飾店之業務性質屬於「服裝零售」類別（參本院卷一第439 頁之營業稅稅籍資料查詢作業列印表）。

參酌財政部105 年度營利事業各業同業利潤標準表所示，服裝零售之同業利潤標準淨利率為百分之10。

是原告所經營之服飾店上開停業期間之營業淨利分別為7,121 元（計算式：85,455元×25/30 ×10%＝7,121 元，元以下四捨五入，以下同）。

則原告請求被告賠償服飾店之營業損失7,121 元，即屬有據；

逾此範圍之請求，即屬無據。

4.原告主張服飾店租金損失及員工薪資支出：原告主張因本件火災受有租金45,000元損失，並提出房屋租賃契約書為證（見參本院卷一第217 至220 頁），以及原告服飾店共聘請2 位店員，不能營業期間原告照常支付之月薪共計50,000元（依本院卷一第221 至222 頁之證明書，2 名員工之月薪總額應為54,000元）。

惟不論原告是否有因本件火災無法營業，原告皆須依約給付租金；

並依原告與員工間之勞動契約支出員工薪資，況租金及員工薪資之支出本即包含於原告之營業成本及必要支出，原告既已請求扣除營運成本之營業淨利，自不得再將本應支出之租金及員工薪資列為損失。

是原告請求被告賠償租金及員工薪資損失，洵屬無據。

5.原告主張裝潢損失部分：又原告主張因本件火災受有服飾店裝潢（213,500 元）、油漆費用（25,000元）、室內電線管路（21,930元）、吊車費用（2,500 元）之損失，並提出裝潢收據為證（見本院卷一第152 至155 頁、本院卷二第379 頁），上開內部裝潢亦應予以折舊，且原告亦以107 年3 月1 日民事準備㈤狀表明願以其搬遷至現址營業之87年12月4 日計算該等物品折舊及判斷其應回復之原有狀態（見本院卷二第353 頁），則其中配線工資12,000元、吊車費用2,500 元、工資93,000元、拆除清運15,000元，金額共計122,500 元均屬工資，不計算折舊，其餘油漆工程25,000元、水電材料9,930 元、建材五金76,500元、玻璃29,000元，金額共計140,430 元（計算式：25,000元＋9,930 元＋76,500元＋29,000元＝140,430 元），係以新品更換舊品，自應予以折舊，至本件發生時起，顯已逾行政院所頒固定資產耐用年數表就一般房屋之給水、排水、煤氣、電器、自動門設備或其他附屬設備所定之10年耐用年數，而營利事業固定資產採用定率遞減法折舊者，其最後1 年度之未折減餘額，以等於成本1/10為合度，是本件被上訴人所得請求之損害賠償金額應為136,543 元【計算式：（140,430 元×1/ 10 ）＋122,500 元＝136,543元】，逾此部分之請求，為無理由。

6.小結，原告得請求被告趙清隆損害賠償金額合計為150,897 元（7,233 元＋7,121 元＋136,543 元＝150,897 元），逾此範圍之請求，則非可採。

（六）末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」

「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率。

」「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」

民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。

經查，本件起訴狀繕本係於105 年9 月9 日送達於被告趙清隆，有送達證書附卷可稽（見本院卷一第159 頁），是本件原告請求被告給付自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日即105 年9 月10日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，亦屬有據。

七、綜上所述，原告依侵權行為法律關係，請求被告趙清隆給付原告150,897 元，及自105 年9 月10日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此數額範圍部分，為無理由，應予駁回。

又原告依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第188條第1項、第191條之3 規定，請求被告洪誠志、羅連戊應與被告趙清隆連帶給付原告1,473,100 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；

被告洪誠志、羅連戊連帶給付原告1,473,100 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；

被告陳李桂蘭與被告趙清隆連帶給付原告1,473,100 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，如任一被告向原告清償後，其餘被告於清償範圍內，免給付責任，均為無理由，應予駁回。

八、本件原告勝訴部分，係所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，此部分雖經原告陳明願供擔保請准宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，本院無庸就其聲請為准駁之裁判，附此敘明。

並依職權酌定相當之擔保金額，宣告被告趙清隆得供擔保免為假執行。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。

九、本件事證已臻明確，至於兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

十、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 李世貴
法 官 黃信樺
法 官 許珮育
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
書記官 陳冠云