臺灣新北地方法院民事-PCDV,105,訴,2791,20180328,1

臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第2791號
原 告
即反訴被告 劉蕭利亞
原 告
即反訴被告 劉承杰
上 二 人
共 同
訴訟代理人 劉光城
沈孟賢律師
上 一 人
複代理人 陳祥彬律師
被 告
即反訴原告 劉興淮
訴訟代理人 陳明彥律師
上列當事人間請求排除侵害事件，經本院於民國107 年3 月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴暨假執行之聲請均駁回。

本訴訴訟費用由本訴原告負擔。

反訴被告劉承杰應將新北市○○區○○段0000○號，於103 年4月29日以新北市中和區地政事務所103 年北中登（一）字第2190號補登面積6.3 平方公尺之露臺登記，予以塗銷。

反訴被告劉蕭利亞應將新北市○○區○○段0000○號，於103 年4 月29日以新北市中和區地政事務所103 年北中登（一）字第2200號補登面積7.5 平方公尺之露臺登記予以塗銷。

反訴訴訟費用由反訴被告負擔。

事實及理由甲、本訴部分：

壹、程序部分：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

查，原告即反訴被告劉蕭利亞、劉承杰（下合稱原告，單指一人逕稱其名）起訴時聲明原為：㈠被告應將附圖1 甲部分牆面上鐵窗暨裝設之冷氣機及纜線與排水管線拆除，並將牆面開口回復原狀。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

又以民國106 年3 月2 日民事辯論意旨狀變更為如下貳、一、所示聲明（見本院卷一第45頁），前開聲明之變更核屬基於原告所主張請求被告排除侵害之同一基礎事實，於法均無不合，應予准許。

二、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。

判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束（最高法院39年台上字第214 號判例意旨參照）。

又所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。

是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781 號裁判意旨足參）。

經查，原告前對被告提起請求排除侵害之訴，依民法第767條規定，請求被告應將位在原告劉蕭利亞所有座落新北市○○區○○段000 ○000 地號地上建物建號1928，門牌同市○○區○○路00巷0 號2 樓與原告劉承杰所有座落同市○○區○○段000 ○000 地號地上建物建號1956，門牌同市○○區○○路00號2 樓2 戶原始起造退縮留設天井（即69永使字第1459號使用執照之2 樓平臺，嗣經新北市工務局以102 年12月11日北工施字第1023208003號函更正為露臺，下稱系爭露臺）之2 樓共同壁窗戶暨裝設之冷氣機拆除，並將牆壁開口處封閉，回復原狀，經本院於100 年9 月28日以100 年訴字第1799號判決原告之訴及假執行之聲請均駁回，嗣經上訴，經臺灣高等法院於101 年2 月23日以100 年上易字第1183號判決上訴駁回而確定（下合稱前案，單指某一審級則分別為前案一審或前案二審），除為兩造所不爭執，有前案判決書書在卷可稽，並經本院依職權調閱前案卷宗屬實，惟本件原告再度依民法第767條規定，再度請求被告排除侵害、回覆原狀，並為如下貳、一、所示之訴之聲明，固係與前案本於同一訴訟標的，即民法第767條規定之物上請求權，然原告係主張前案判決確定後，系爭露臺於103 年4 月29日補辦附屬建築用途登記為原告劉蕭利亞與劉承杰分別所有之附屬建物露臺（此為相連平臺，面積分別為7.5 平方公尺及6.3 平方公尺），原告自得本於系爭平臺所有權人身分向被告主張等語，依其主張係發生於前案事實審言詞辯論終結後所生之事實，自不受前案確定判決既判力效力所及，而得合法提起本件訴訟，惟仍有受前案確定判決理由中判斷拘束之可能，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：原告分別為坐落新北市○○區○○段000 ○000地號地上建物1928建號，門牌同市○○區○○路00巷0 號2樓（下稱1928建號建物），及坐落新北市○○區○○段00 0○000 地號地上建物1956建號，門牌同市永和區中正71號2樓（下稱1956建號建物）之所有人，此二建物按原始建築執照2 樓設計平面圖，於相鄰處分別退縮建築，留有面積7. 5平方公尺及6.3 平方公尺之相連平臺，而於103 年4 月29日，原告等將此補辦附屬建築用途登記為露臺。

被告則係新北市○○區○○段000 ○000 地號上建物1948建號，門牌同市○○區○○路00號2 樓之所有人（下稱1948建號建物），對於系爭露臺並無所有權，且新北市中和地政事務所106 年1月12日新北中地測字第1064060643號函檢附之複丈成果圖上B 部分之冷氣空調及其支架、管線、C 部分牆面上之鐵窗、電纜線、排水管線（詳細位置請參考原證13現場照片上之標記）皆位於新北市○○區○○段000 地號土地上，此並非被告所有之土地。

被告所有建物之基地（即新北市○○區○○段000 ○000 地號土地），與系爭露臺所在之基地相鄰（即新北市○○區○○段000 ○000 ○000 ○000 地號土地），依地籍圖所示，各基地間各以經界物中心為界址。

是以，被告位處前開基地之1948建號建物部分牆壁與系爭露臺相鄰，相鄰處牆壁應屬共同壁（分戶牆），此共同壁（分戶牆）應以建物牆壁厚度之中心線為準，內壁（指建物室內側）屬被告所有，外壁（指建物室外側）屬原告等所有。

然查，原臺北縣政府核發69使字第1459號使用執照之竣工圖，被告所有建物於2 樓與系爭露臺相鄰共同壁（分戶牆）部分，並無在2 樓共同壁（分戶牆）開設窗戶之設計圖。

且依據建築技術規則設計施工編第45條規定，同一幢建築物相對部分之外牆開設門窗、開口、廢氣排出口或陽臺等，其相對水平淨距應在2 公尺以上，僅一面開設者，其水平淨距亦應在1 公尺以上。

被告竟擅自變更設計且違背上開建築法令規定，逾越共同壁（分戶牆）之中心線，由內壁鑿通開設朝向露臺之窗戶，並於上鑿洞將室內之電源線牽引由洞口穿出，將冷氣機主機及纜線、排水管線安裝於共同壁（分戶牆）外壁之上（亦即附圖1 甲部分），冷氣機運作產生之熱氣與排水皆排放於原告所有之露臺範圍內，均顯已侵犯原告等之所有權。

且被告此等擅自變更設計且違背建築法令開窗之行為，雖曾一度經被告申請一定規模以下免辦理變更使用執照許可准予備查在案，惟因不符合建築技術規則設計施工編第45條之規定，並涉及妨礙他戶之私密性及防火逃生安全、共同壁等，嗣後經主管機關新北市工務局撤銷許可。

然被告於許可遭撤銷後，仍遲未將共同壁（分戶牆）回復原狀，經原告向新北市工務局陳情，新北市工務局遂以外牆開口違反建築技術規則設計施工編第45條規定，而屬違反建築法第77條第1項之情形，對被告裁罰並命回復原狀在案。

被告受此行政裁處後，僅將違反建築法令擅自開設之窗戶，以紅磚將共同壁（分戶牆）內壁開口填起，而原告等所有系爭露臺之共同壁（分戶牆）外壁，並未填起恢復原狀，且原裝設之鐵窗、冷氣機、管線、電纜線、排水管線等亦屬妨害原告等之防火逃生安全、共同壁（分戶牆）之物件，也皆未拆除（同參原證5 ），被告顯屬未踐行回復共同壁（分戶牆）原狀之義務，而持續侵害原告等之所有權，足認被告確實有無權占有使用露臺之情形，爰依民法第767條規定，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應將新北市中和地政事務所106 年1 月12日新北中地測字第1064060643號函檢附之複丈成果圖上B 部分之冷氣空調及其支架、管線、C 部分牆面上之鐵窗、電纜線、排水管線拆除，並將C 部分牆面開口回復原狀。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：前案二審判決認系爭露臺屬該建築物共用部分，且各戶面對天井部分牆壁各自獨立，並非共同壁確定。

然原告二人敗訴後心有未甘，竟向新北市政府工務局申請將原使用執照竣工圖說將系爭露臺原「天井」標示以筆誤更正為「露臺」，原天井變更標示為露臺後，原告等又未依法取得建物全體區分所有權人之決議，擅自於103 年4 月29日將該平台登記為其等之附屬建物，排除原告及其他區分所有權人之使用，是原告所主張被告所裝設鐵窗、冷氣機及其纜線與排水管線侵害共同壁，熱氣及水均排放在該平臺範圍內云云，均與事實不符。

又新北市政府工務局於另案臺北高等行政法院105 年度訴字第479 號建築法行政訴訟事件中，自承系爭露臺非建物退縮而形成之露臺，核與新北市政府工務局103年4 月14日北工建字第0000000000號函所載「查旨案本局前以102 年12月11日北工施字第1023208003號函同意將永和區中正路67巷2 號2 樓、69號2 樓、71號2 樓退縮建築之『天井』更正為『露臺』在案」相矛盾，原告故意隱瞞系爭露臺業經高等法院100 年度上易字第1183號確定判決認定為共用部分之事實，逕出具露臺分配協議書將系爭露臺登記為其等之附屬建物，妨害被告及全體區分所有權人之所有權甚明，況系爭露臺為公寓共用部分或原告專用部分，既屬私權爭議，應由民事法庭判斷，惟本件應為前訴確定判決爭點效所及，雙方均不得在本訴為相反之主張，且新北市中和地政事務所106 年10月23日新北中地登字第1064076417號函覆內容顯與前訴確定判決不符，不應採納，因㈠系爭露臺為整體建物之一部，建造當時並未整併基地，致該建物區分所有之房屋建號及座落基地均有不同，惟均以台北縣政府所核發67年建字第3320號建築執照建造並獲69年度使字第1459號使用執照使用，於構造及使用上均應視為一體。

無論依公寓大廈管理條例或該條例施行前之民法第799條，均屬數人區分一建築物之情形，關於專用部分及共用部分之界定，仍應依公寓大廈管理條例及民法相關規定為據，與座落土地地號無涉。

且㈡數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附物之共同部分，推定為各所有人之共有，建物建造當時之民法第799條已有規定。

系爭露臺依建物登記謄本並未為原告等人區分所有權之標的，依當時民法規定即應屬區分所有建物之共有部分。

民事法庭為專司私權爭議之審判機關，此項爭點既經前訴裁判法院依民法及公寓大廈管理條例調查審認系爭露臺屬公寓共用部分，與前訴裁判法院裁判之結果不符，自不應採納。

末據新北市工務局107 年1 月29日新北工施字第1070154845號函覆，系爭平台並非建物退縮所形成之「露臺」，原告等將其登記為附屬建物顯不合法等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

三、不爭執事項：（見本院卷一第101 頁、本院卷二第60至61頁，以下僅以判決用語修正）

（一）依新北市中和地政事務所106 年1 月10日土地複丈成果圖所載，該圖B 、C 部分均位於467 地號土地上。

（二）原告劉蕭利亞與劉承杰分別為坐落新北市○○區○○段000 ○000 地號土地其上1928建號建物（門牌同市○○區○○路00巷0 號2 樓），及坐落新北市○○區○○段000○000 地號土地其上1956建號建物（門牌同市○○區○○路00號2 樓）之所有人；

被告則係坐落新北市○○區○○段000 ○000 地號土地其上1948建號建物（門牌同市○○區○○路00號2 樓）之所有人

（三）系爭露臺於103 年4 月29日補辦附屬建築用途登記為原告劉蕭利亞與劉承杰分別所有之附屬建物露臺（此為相連平臺，面積分別為7.5 平方公尺及6.3 平方公尺）。

（四）被告則設有新北市中和地政事務所106 年1 月12日新北中地測字第1064060643號函檢附之復丈成果圖上B 部分之冷氣空調及其支架、管線、C 部分牆面上之鐵窗、電纜線、排水管，以及C 部分牆面開口（鐵架填實）。

四、至原告主張被告設有新北市中和地政事務所106 年1 月12日新北中地測字第1064060643號函檢附之復丈成果圖上B 部分之冷氣空調及其支架、管線、C 部分牆面上之鐵窗、電纜線、排水管，以及C 部分牆面開口（鐵架填實）侵害其所有權等語，則為被告所否認，並以前詞置辯，且按，土地法第43條所謂登記有絕對之效力，係為保護因信賴登記而取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之（最高法院102 年度台上字第2475號判決要只可資參照）。

則被告抗辯系爭露臺應為包含兩造之全體區分所有權人共有，顯係抗辯以真正權利人之地位對抗登記名義人之原告，揆諸前揭判決要旨，本院仍應審酌系爭露臺之所有權歸屬，職是，本件爭點厥為：㈠原告是否為系爭露臺之所有權人？㈡被告設有新北市中和地政事務所106 年1 月12日新北中地測字第1064060643號函檢附之復丈成果圖上B 部分之冷氣空調及其支架、管線、C 部分牆面上之鐵窗、電纜線、排水管，以及C 部分牆面開口（鐵架填實）是否妨害原告之所有權，並有拆除並回復原狀之義務？以下析述之：

（一）原告是否為系爭露臺之所有權人？1.經查，系爭露臺於103 年4 月29日補辦附屬建築用途登記為原告劉蕭利亞與劉承杰分別所有之附屬建物露臺（此為相連平臺，面積分別為7.5 平方公尺及6.3 平方公尺）乙節，除為兩造所不爭執，亦有1928建號建物、1956建號建物建物登記第一類謄本、新北市中和地政事務所106 年4月21日新北中地籍字第1064066390號函暨103 年北中地登（一）字第2190號、2200號土地登記申請書及其附件資料影本附卷供參（見105 年度板簡調字第476 號卷【下稱板檢調字卷】第19頁、20頁、本院卷一第65至96頁），並經本院函詢上開補登附屬建物露臺之申請過程，而經新北市中和地政事務所先以106 年7 月3 日新北中地登字第106406991 號函回覆，內容：「…經查本所地籍登記資料旨揭登記案係由劉光城檢附相關文件代理所有權人劉承杰及劉蕭利亞等2 人，以本所收件103 年北中地登（一）字第2190、2200號案連件申辦露臺補登登記，申請之建物標的分別為新北市○○區○○段0000○號建物（門牌：中正路71號2 樓）及同段1928建號建物（門牌：中正路67巷2 號2樓），所屬使用執照為69年永使字第1459號，前揭補登之露臺係由永和區民治段1956、1928建號建物及同段1945建號建物（門牌：中正路69號2 樓）退縮建築之露臺，有新北市政府工務局103 年4 月14日北工建字訴第0000000000號函可稽；

按『中華民國85年6 月4 日前領得建造執照之建物，得依修正前之規定辦理所有權第一次登記。』

、『建物因退縮建築所形成之『露臺』得以附屬建物申辦登記，但屋頂露臺不得辦理登記。』

為登記行為時建物所有權第一次登記法令補充規定第28點及81年訂頒之建物所有權第一次登記法令補充規定第12條規定所明定，是本案業依上開規定並經前開建號建物所有權人就該露臺位置協議依地界線辦理補登予民治段1956及1928建號建物。

…」等語，並再以106 年10月23日新北中地登字第1064076417號函回覆：「…二、按『稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。

前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。

共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。』

、『建物因退縮建築所形成『露臺』得以附屬建物申辦登記，但屋頂露臺不得辦理登記。』

分為民法第799條第1 、2項、81年訂頒之建物所有權第一次登記法令補充規定第12條所明定。

三、查本案露臺坐落於民治段467 、483 地號等2 筆土地，前經工務局確認實屬退縮建築所形成之露臺，且依使用執照竣工平面圖所載，其構造上僅能由民治段1956、1928建號等2 棟建物進出使用，故該露臺與區分所有建物其他專有部分有明確間隔，故本所係依竣工平面圖及前開規定認定該露臺為民治段1956、1928建號之專有部分，且得以附屬建物方式登記。

四、次查，附屬建物之現行登記方式係於各主建號下明確載明其面積，因本案露臺坐落於民治段1956、1928建號相連接處..」等語，並無明確分界予以區分民治段1956、1928建號所屬附屬建物之空間範圍，是為避免爭議，民治段1956、1928建號之所有權人係以自行協議方式，以該2 棟建物分別坐落之民治段467 、483 地號地界線，為其各自歸屬露臺之權利範圍（以面積換算），申請登記當時並提出露臺分配協議書及印鑑證明，為其意思表示。

五、再細察本案所附分配協議書非就該露臺是否為專有部分或共有部分疑義為協議，而係為釐明民治段1956、1928建號所屬露臺登記面積所需，又因該露臺係依附於民治段1956、1928建號而僅助其效用之附屬建物，與區分所有建物其他專有部分無涉，故僅需民治段1956、1928建號所有權人協議，至於民治段1945建號純係因與民治段1928建號同為劉蕭利亞所有，故會同參與協議，併予敘明。

…」等語，有上開函文附卷可參（見本院卷一第138 至139 頁、本院卷二第45至46頁），是依上開函文所載，系爭露臺得否為專有部分之附屬建物所有權第一次登記之前提為：⑴系爭露臺為專有部分，而非共用部分；

⑵系爭露臺為建物因退縮建築所形成之「露臺」。

以下分就此二點前提分述之：⑴系爭露臺非專有部分，而係共用部分（前案確定判決之判斷結果對本件發生爭點效）：①按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。

是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（參照最高法院96年度台上字第307 號判決）。

②經查，原告依民法第767條規定，訴請被告將系爭露臺2樓共同壁窗戶暨裝設之冷氣機拆除，並將牆壁開口處封閉，回復原狀，經前案第二審將「上訴人（即本案原告）是否為系爭天井之專用權利人？」列為主要爭點，有該判決在卷可參，且經兩造舉證、辯論後，前案二審以原告所有之1956、1928建號建物雖均有獨立門出入系爭露臺，惟系爭露臺係供建物與外相通以利通風及日照之用，此觀系爭露臺為四戶房屋所包圍而成，所在之處，皆為陽臺及窗戶之設置即可知悉（參前案一審卷第18至19頁之勘驗筆錄及前案一審卷第35至37頁之現場照片），而系爭露臺前未為原告區分所有權之標的（本院按，前案二審言詞辯論終結前，系爭露臺尚未補登為原告所有之附屬建物），又自使用執照所附竣工圖觀之，合併建築之六棟五層樓建物於構造及使用上均應視為一體，其中四棟建物所圍二樓即留有露臺部分，非屬周圍區分所有標的之一部，自應為整體建築之共用部分，顯非原告建物退縮後所留設，原告自不得僅以系爭露臺位於原告區分所有建物所坐落之（分割後之）地號上，並未座落在被告所有建物基地上，即遽以推論系爭露臺為原告建物退縮後所留設，經本院依職權調閱該卷宗核閱無訛。

此外，原告復未提出其他新訴訟資料足以推翻系爭另案確定判決之前揭判斷（因本件本訴之主要爭點即為原告是否為系爭露臺之所有權人，反訴原告亦提起反訴訴請塗銷原告就系爭露臺之所有權登記，則系爭露臺之所有權登記自非屬新訴訟資料），又未說明系爭另案確定判決前開之認定有何顯然違背法令之處，揆諸前開說明，系爭另案確定判決就前開重要爭點所為：系爭露臺為共用部分，而非原告之專用部分等判斷結果，兩造於本件訴訟不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷。

③職是，依前案確定判決之爭點效，系爭露臺非專有部分，而係共用部分⑵系爭露臺非建物因「退縮建築」所形成之露臺：經查，新北市中和地政事務所固以新北市政府工務局103年4 月14日北工建字訴第0000000000號函內容而認係爭露臺為新北市政府工務局認定因「退縮建築」所形成之露臺，已如前述，然經本院函詢系爭露臺是否為「退縮建築」所形成之露臺，新北市政府工務局以106 年11月23日新北工施字第1062304167號函回覆：「…二、經查本局102 年12月11日北工施字第1023208003號函（略以）『…71號2樓圍塑之天井更正為【露臺】…』其所稱『圍塑』係形容該空間位置，復查本局103 年4 月14日北工建字第1030563485號函所稱『退縮建築』亦為精確形容『露臺』位置。

本案並未就所爭露臺係因『退縮建築』而作成認定，僅說明是否為法規（本案建築執照核發時之建築技述規則（67年版）建築設計施工編第1條第17款規定：『直上方無任何遮蓋物之平臺稱為露臺…』）所定義之露臺…」等語，再以106 年12月19日新北工施字第1062489510號函回覆：「…二、案址建築物領有69使字第1459號使用執照及67建字第3320號建照執照，後因民眾委託建築施申請將『天井』更正為『露臺』，因符合建築技術規則規定（67年版）『直上方無任何遮蓋物之平臺稱為露臺』故本局准予備查，合先敘明。

三、本局102 年12月11日北工施字第1023208003號函所述之『圍塑』或『退縮建築』其目的僅為『形容』該露臺於建築（執照）中之位置，為依法規同意將『天井』更正為『露臺』（依建築技術規則設計施工編第1條第20款露臺及陽臺用語定義），並未對『圍塑』或『退縮建築』認定，係因該規則並無針對此用語明文定義，故本局於上開號函乃為形容位置，俾利辨識…」等語，又以107 年1 月29日新北工施字第1070154845號函回覆：「…旨揭建築物圍塑之露臺非屬退縮建築範圍，本局業以106 年12月19日新北工施字第第1062489510號函檢附相關資料並復知貴院在案…」等語，亦有上開函文附卷可參（見本院卷二第63至64頁），故新北市政府工務局認定系爭露臺並非退縮建築所形成之「露臺」乙節，亦可認定。

2.綜上，系爭露臺為共用部分，且非退縮建築所形成，則系爭露臺自無從依81年訂頒之建物所有權第一次登記法令補充規定第12條規定，以原告所有之附屬建物申辦登記，原告應非系爭露臺之所有權人，顯屬當然。

（二）被告設有新北市中和地政事務所106 年1 月12日新北中地測字第1064060643號函檢附之復丈成果圖上B 部分之冷氣空調及其支架、管線、C 部分牆面上之鐵窗、電纜線、排水管，以及C 部分牆面開口（鐵架填實）是否妨害原告之所有權？經查，原告非系爭露臺之所有權人，業經本院認定並詳述理由如前，則原告自不得以單獨所有人之地位，請求民法第767條第1項中段規定之所有權妨害請求權乃屬當然，故原告主張被告所裝設之上開冷氣空調、支架、管線、鐵窗、電纜線、排水管侵害其等就系爭露臺之所有權云云，自無可採。

五、綜上所述，原告並非系爭露臺之所有權人，且被告所設置冷氣空調、支架、管線、鐵窗、電纜線、排水管之牆面亦非兩造所有建物之共同壁，原告依民法第767條規定，請求被告將新北市中和地政事務所106 年1 月12日新北中地測字第1064060643號函檢附之複丈成果圖上B 部分之冷氣空調及其支架、管線、C 部分牆面上之鐵窗（鐵架填實）、電纜線、排水管線拆除，並將C 部分牆面回復原狀，為無理由，應予駁回。

又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

乙、反訴部分：

壹、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；

反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。

本件原告起訴主張被告設置冷氣空調、支架、管線、鐵窗、電纜線、排水管，侵害其等就系爭露臺之所有權，被告則抗辯原告並無系爭露臺之所有權，並對原告提起反訴，請求塗銷原告就系爭露臺之附屬建物所有權登記。

經核，被告提起之反訴與原告所提本訴，均與系爭露臺是否為原告所有相關，可認本訴與反訴間之原因事實及法律關係具有共通性或牽連性，相關訴訟及證據資料均可相互援用，基於訴訟經濟、紛爭解決一次性之考量，應認被告所提反訴，與前揭規定並無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、反訴原告（即被告，下稱被告）主張：系爭露臺業經前案確定判決認定認該天井屬該建築物共用部分，且各戶面對天井部分牆壁各自獨立，並非共同壁確定，然原告敗訴後心有未甘，竟聲稱系爭露臺依69永使字第1459號使用執照記載「天井」有誤為由，向新北市政府工務局申請將原使用執照竣工圖說將該天井標示以筆誤更正為「露臺」又未依法取得建物全體區分所有權人之決議，擅自於103 年4 月29日將系爭露臺登記為其等之附屬建物，排除原告及其他區分所有權人之使用，被告自得依民法第767條中段、第821條前段規定請求其等塗銷系爭露臺附屬建物之所有權登記等語，並聲明：如主文第三項、第四項所示。

貳、反訴被告（即原告，下稱原告）則以：被告所有之建物坐落土地為466 、484 地號土地，而系爭露台坐落土地為467 、483 地號土地，因此，被告所有建物之坐落土地根本與系爭露台坐落土地完全不同，自無從主張系爭露台之登記妨害被告所有權之行使，況系爭露臺為原告所有建物退縮建築所形成，原告將系爭露臺補辦附屬建築之所有權登記，自屬合法。

又縱使被告認定登記違法，亦應循行政訴訟程序救濟，故被告提起訴訟請求原告應塗銷露臺登記，實屬無據等語置辯。

並聲明：反訴原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：同本訴部分。

四、被告主張：系爭露臺為共用部分，原告將系爭露臺登記為其等之附屬建物，妨害原告及其他區分所有權人之使用系爭露臺等語，則為原告所否認，並以前詞置辯，則本件反訴應審酌之爭點厥為：㈠系爭露臺是否為共用部分？㈡被告得否依民法第767條第1項中段、第821條規定，請求塗銷原告就系爭露臺為附屬建物之登記？

（一）按事件是否為民事訴訟之範圍，或應為行政訴訟之權限，在民事程序上，應以原告起訴所主張為訴訟標的之法律關係，從形式上認定之。

本件被告提起反訴所主張為訴訟標的之法律關係，為民法第767條及第821條之妨害除去請求權，乃私法上之法律關係，應屬民事訴訟之範圍，原告抗辯稱本件為行政處分，非屬民事訴訟之範圍云云，尚非可採，合先說明。

（二）系爭露臺為共用部分：依據前案確定判決之判斷結果對本件訴訟發生爭點效，系爭露臺應屬共用部分，業經本院說明如前，此部分之事實，自堪認定。

（三）被告得否依民法第767條第1項中段、第821條規定，請求塗銷原告就系爭露臺為附屬建物之登記？1.按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附物之共同部分，推定為各所有人之共有，當時（18年11月30日修正）民法第799條已定有明文。

系爭露臺原依建物登記謄本並未為原告區分所有權之標的，依當時民法規定即應屬區分所有建物之共有部分，縱然未經登記，被告仍應為共有人之一，自得依共有之相關規定行使權利。

原告雖辯稱被告所有建物之坐落土地根本與系爭露台坐落土地完全不同，自無從主張系爭露台之登記妨害被告所有權之行使云云，然查，被告並非因其為系爭露臺坐落土地之共有人而主張權利，而係依系爭露臺為共用部分，而行使共有人之權利，縱系爭建物建造當時並未整併基地，致該建物區分所有之房屋建號及座落基地均有不同，惟均以同一建築執照建造並獲同一使用執照使用，於建物構造及使用上均應視為一體。

無論依公寓大廈管理條例之法理或該條例施行前之民法規定，均屬數人區分一建築物之情形，系爭露臺自屬系爭建物之共用部分，而屬系爭全體區分所有權人共有，並無因建築前未整併地號，而忽視同一構造之建築物使用上之整體性，或排斥未所有系爭露臺坐落土地應有部分之區分所有權人之共有，原告此部分之辯解，自無所據。

2.又查，系爭露臺為系爭建物之共用部分，亦非原告所有建物退縮建築所形成，亦經本院詳述如前，而各共有人對於第三人得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，同法第821條亦有明定。

故系爭露臺為原告所有建物之附屬建物登記已妨害被告與其他共有人之所有權之行使，則被告依民法第821條、第767條第1項中段規定請求塗銷系爭露臺為原告所有建物之附屬建物登記，亦屬有據，應予准許。

五、綜上所述，被告依民法第821條、第767條第1項中段規定請求原告塗銷其等所有之建物，分別於103 年4 月29日以新北市中和區地政事務所103 年北中登（一）字第2190號補登面積6.3 平方公尺之露臺登記，以及以新北市中和區地政事務所103 年北中登（一）字第2200號補登面積7.5 平方公尺之露臺登記，為有理由，應予准許。

丙、本件判決基礎已臻明確，兩造所提出之攻擊防禦方法暨訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決基礎不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。

丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 李世貴
法 官 黃信樺
法 官 許珮育
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
書記官 陳冠云
附圖（新北市中和地政事務所106 年1 月12日新北中地測字第1064060643號函檢附之複丈成果圖）：