臺灣新北地方法院民事-PCDV,105,訴,3408,20170905,1

臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第3408號
原 告 林瀚東
林紅芸
李金格
林蕙芳
林蘊芳
共 同
訴訟代理人 羅翠慧律師
複 代理人 羅筱茜律師
王曼瑜律師
原 告 林慧雯
訴訟代理人 林瀚東
複 代理人 羅翠慧律師
羅筱茜律師
王曼瑜律師
被 告 海山大地建設股份有限公司
法定代理人 劉炳煌
訴訟代理人 黃朝誠
上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國106 年8 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：

（一）系爭坐落新北市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭土地）原係訴外人林柏壽所有，民國75年4 月10日林柏壽死亡後，由原告林瀚東、李金格、林紅芸、林蕙芳、林蘊芳、林慧雯等六人繼承為公同共有，嗣被告未經原告同意，擅於系爭土地上鋪設如附圖所示編號「648 ⑴」、面積65.92 平方公尺及編號「648 ⑵」、面積112.33平方公尺之柏油作為道路使用（下稱系爭通道），妨害原告所有權之行使，經催請被告回復原狀，被告竟託詞系爭土地為既成道路而拒絕拆除，要屬無據。

按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

民法第767條第1項定有明文。

次按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除（最高法院96年度台上字第2772號判決意旨參照）。

本件「刨除鋪設之柏油」雖非前揭實務見解所指之房屋，本諸相同法理，柏油為系爭土地上之地上物，而被告既已自承系爭土地上之柏油為伊所鋪設，被告即對該柏油路面具有事實上處分權，係有權刨除柏油之人，故原告本於所有權人地位，請求被告將系爭土地上之柏油刨除回復原狀，自屬有據。

（二）就被告答辯回應以： 1、按最高法院92年台上字第312 號民事判決參照，被告並不爭執其於原告所有系爭土地上鋪設柏油，妨害其對系爭土地所有權之行使，僅抗辯上開柏油路面為既成道路云云；

然原告否認系爭通道為既成道路，依上開實務見解，被告就其抗辯即應負舉證之責。

2、按最高行政法院103 年度判字第423 號、最高法院87年台上字第1842號判決參照，被告應證明系爭通道符合「⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。

⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。

⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷。」

等三項法定要件，始得主張為既成道路。

建築主管機關依其職權為建築線指定時所認定之事實，與是否為既成道路之判斷並無關連，是被告無由以系爭土地經建築線指示（定）申請書圖指定為「現有巷道」為由，主張符合「既成道路」之要件。

此外，「中正三路171 巷」雖於102 年經新北市政府公告認定為現有巷道，惟該「中正三路171 巷」經認定坐落之地號為鶯歌區二橋段734 、735 、736 、737 地號土地，並非系爭648 地號土地，且若系爭土地早經認定為現有巷道，新北市政府自無於102 年重複為上開「中正三路171 巷」之公告，顯見系爭土地上並無現有巷道存在。

被告民事答辯狀證物2 、證物3 標示之「中正三路171 巷」範圍，與主管機關公布之範圍顯然迥異，不得僅依網路地圖為認定。

再106 年4 月26日民事答辯狀證物3 之照片1 、照片2 門牌號碼根本非「中正三路171 巷」，照片3 之建物更非位於648 地號土地上，皆無從證明648 地號土地上存在既成道路。

另雖有106 年6 月23日新北府城測字第1061210937號函覆中正三路171 巷現有巷道坐落於新北市○○區○○段000 ○○○○地號土地範圍內，但依原證8 在「86年11月17日變更鶯歌都市計畫（第二次通盤檢討）案」中，系爭土地使用分區為第一種住宅區，顯非作為道路使用；

原證8 使用分區認定與上開新北市政府函覆，將系爭土地認定為「現有巷道」顯相衝突，上開事證足證系爭通道非既成道路。

3、新北市政府106 年6 月23日新北府城測字第1061210937號函並未確切指出系爭土地土地上經認定為現有巷道之範圍為何，除非被告得舉證系爭土地即為前揭函文所指現有巷道認定範圍，否則原告仍得請求被告將超過認定範圍之柏油刨除回復原狀。

況原告從未接獲關於原告所有之系爭土地業經認定為現有巷道之通知，就上開函文之附件「82定－鶯04-431號建築線指定案申請書」中備考欄第1 點所示「鶯歌鎮公所81.11.19北縣鶯建字第00000- 0號函」之內容究竟為何，一無所知，亦無從提起救濟。

故原告於106年7 月7 日以民事聲請調查證據狀請求函請新北市政府，將新北市○○區○○段000 地號土地認定為「現有巷道」之範圍於複丈成果圖上標示出來；

於106 年8 月4 日民事聲請調查證據狀請求函請新北市樹林地政事務所標示複丈成果圖所示648 ⑴、648 ⑵部分各轉折點間之通道寬度，並請求鶯歌區公所就「鶯歌鎮公所81.11.19北縣鶯建字第00000-0 號函」之內容予以說明。

4、證人許戎凱於鶯歌鎮長蘇有仁貪汙罪案件中列為被告，根據88年7 月21日監察院內政及少數民族委員會會議所提「臺北縣鶯歌鎮公所遺失原核發予蔡林信子之自用農舍建造執照及使用執照相關案卷……」糾正案中，指出係「原承辦技士許戎凱以公文書保管不善，報請鎮長核處申誡一次，以示懲戒。

本案許戎凱並涉有多起文書案卷遺失及工作不力，致遭懲處之紀錄，顯見平日工作漫不經心」。

可知許戎凱不但工作能力上因辦事不力曾多次遭懲戒，品德操守上亦因貪汙罪遭起訴現審理在案，其證詞可信度殊值懷疑。

被告建案之位置距離巷底有將近100 公尺之遠，證人所述與事實嚴重背離，被告自不應將柏油延長鋪設於系爭土地上。

5、證人林祥銘、許戎凱聲稱代表居民或主管機關要求被告於原告所有系爭土地上鋪設柏油，系爭通道是由公所管理養護云云；

惟上開皆為證人信口空言，無任何事證可稽，證人等代表居民或主管機關要求私人於原告所有之土地上鋪設柏油路面長達100 公尺，竟未經由主管機關之名義發函，其等雖稱有至現場會勘云云也未留下紀錄，而僅以敦親睦鄰之理由口頭要求之，難令人信服。

況且若真係許戎凱要求被告無權鋪設系爭柏油，則其本身亦顯涉嫌違反刑法瀆職罪之可能，故其與被告於本件具有共同利害關係，其為維護一己私利，證詞難免偏頗。

林祥銘、許戎凱不但無從證明其為有權代表，更有逾越法令授權、未依法行政之嫌，其等證詞不足採信。

6、參原告所提106 年4 月12日民事陳報狀附圖2 ，系爭通道四圍皆面臨對外道路，北有二甲路光照巷、東有高職南街、南有中正三路、西有二橋街可通行，附近居民自無行經系爭通道必要。

附圖所示648 ⑴部分係兩側建物間之空地，僅供私人使用。

自許戎凱當庭所提出之77年航測圖及83年航照圖亦可清楚看見，係爭648 地號土地上原僅存有極為狹窄之空地；

附圖所示648 ⑵部分更係其上三合院前埕之水泥地所延伸出去而成為一體，並非柏油路，此有原證10照片顯示柏油地上之破洞底下露出部分為水泥可資為證。

證人於上開航照圖上逕以自行標示解讀為有巷道存在，於法無據，不足為採，況自83年航照圖中可看出三合院前有障礙物阻擋附圖648 ⑴、648 ⑵間之通行，益徵系爭土地並不可能有供公眾通行之情形。

被告民事答辯狀雖以證物2 照片辯稱系爭土地上原本即鋪設柏油，惟該照片並未顯示拍攝日期，亦無從看出拍攝地點與本案有何關聯。

實則，被告「樂陶陶」建案之停車場出入口緊鄰系爭648 地號土地，依建案規劃本僅得右轉北面之二甲路光照巷，做為進出巷道，許戎凱自承系爭通道原本路況不佳，有龜裂及坑洞，不利於通行；

豈知被告為提升建案經濟效用，便擅於系爭648 土地鋪設柏油且拓寬路面，此舉無非是刻意使被告之建案住戶，誤以為系爭648 地號是既成道路而直接左轉行駛系爭土地，作為進出南面中正三路之道路使用，顯見被告鋪設柏油之目的，純為方便其「樂陶陶」建案之停車場出入。

（三）綜上，被告擅自於原告土地上鋪設柏油，妨害原告所有權之行使，且無從證明系爭通道已經認定為既成道路，原告本於所有權人地位，請求被告將系爭土地上之柏油刨除回復原狀，並將系爭土地返還予原告，即屬有據。

聲明：①被告應將鋪設於系爭土地上，如附圖所示編號648 ⑴部分面積65.92 平方公尺、編號648 ⑵部分面積112.33平方公尺之柏油路刨除回復原狀，並將上開土地返還予原告全體。

②對於第一項之請求願供擔保請准宣告假執行

二、被告答辯以：

（一）系爭土地於被告進場開發動工前，即已係既成道路並有鋪設柏油路面，現況亦係供大眾通行，是被告從未有將系爭土地占為己有，何來有將系爭土地返還予原告之義務？

（二）被告於自有土地上興建房屋完成申請使照時，依新北市政府建築工程完工路面修復規定：「四、道路路面修復規定如下：（一）長度範圍：採基地面臨道路邊線前後加二十公尺，如遇路口時，以該路口全面修護完成為原則。」

將舊有柏油路面破損不堪之新北市鶯歌區中正三路171 巷重新鋪設柏油，實為回饋地方建設代為修護，並非擅自鋪設。

（三）綜上，原告請求顯無理由，不足採信。聲明：原告之訴駁回。

三、法院之判斷：

（一）原告主張系爭土地為訴外人林柏壽所有，林柏壽死亡後（75年4 月10日），由原告六人繼承等情，業據其提出林柏壽繼承系統表、戶籍謄本及土地登記謄本等件為證（見卷16至24頁、第48頁），且為被告不爭執，洵堪認定。

（二）原告主張被告於系爭土地上鋪設如附圖所示編號「648 ⑴」、面積65.92 平方公尺及編號「648 ⑵」、面積112.33平方公尺之柏油等情，亦為被告不爭執，且經本院到場履勘屬實，有本院勘驗筆錄及新北市樹林地政事務所複丈成果圖即附圖在卷可按，亦堪信為真實。

（三）原告主張其得依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭土地上所鋪設之上開柏油路刨除回復原狀，並將土地返還予原告全體等語，則為被告所爭執，並以前詞置辯，查： 1、按「一、公路：指國道、省道、市道、縣道、區道、鄉道、專用公路及其用地範圍內之各項公路有關設施。」

、「本規則所稱公路之養護，指為維持公路原有效用及公路用地之完整，並避免造成環境公害，所採行之各種維護措施。」

、「公路之修建、養護及管理，國道、省道由交通部之專設機構辦理，市道、區道由直轄市政府辦理，縣道、鄉道由縣（市）政府辦理；

直轄市、縣政府並得將市道、縣道委託交通部之專設機構辦理。」

、「公路養護業務之範圍如下：一、公路路權之維護。

二、公路路基、路面、路肩、橋梁、隧道、景觀、排水設施、行車安全設施、交控及通信設施之養護。

三、其他設置於公路用地範圍內各項公路有關設施之養護。」

公路法第2條第1項第1款、公路修建養護管理規則第5條、第7條、第33條規定可參。

又「市區道路，指下列規定而言：一、都市計畫區域內所有道路。

二、直轄市及市行政區域以內，都市計畫區域以外所有道路。

三、中央主管機關核定人口集居區域內所有道路。」

、「市區道路主管機關：在中央為內政部；

在直轄市為直轄市政府；

在縣（市）為縣（市）政府。」

市區道路條例第2 、4 條亦有規定，可知新北市政府對於其行政區域內之市區道路負有辦理修建、養護及管理之責。

2、次按「新北市政府（以下簡稱本府）為建築工程完工時，辦理道路鋪面修復養護水準一致，訂定本規定。」

、「本規定之主管機關為本府工務局（以下簡稱本局），管理機關分別為本府養護工程處及新北市各區公所。」

、「道路鋪面修復，施工前由申請人（建築工程之承造人或起告人）應擬定施工計劃書及交通維持計畫書，經道路管理機關核准，始得施工。」

新北市政府建築工程完工路面修復規定第1 、2 、3 條亦有規定（見板調卷第32頁）。

3、又如附圖所示編號「648 ⑴」及編號「648 ⑵」之系爭通道，分別連接新北市鶯歌區二橋街及中正三路，現為一可供公眾通行之巷道，系爭通道之一端入口業經新北市政府編訂為「中正三路171 巷」，此有本院前開履勘筆錄及現場照片在卷可參（見卷第57至61頁），而系爭通道現屬於新北市所認定新北市鶯歌區中正三路171 巷「現有巷道」之範圍，亦有新北市政府106 年6 月23日新北府城測字第1061210937號函及檢附103 定- 鶯-140號、102 定- 鶯-535號、82定- 鶯04-431號建築線指定案在卷佐稽（見卷第156 至165 頁）；

至原告所提新北市政府102 年7 月31日北府城測字第10221581291 號公告，其所載地號「鶯歌區734 、735 、736 、737 地號」僅係申請建築之地號，並非該公告所認定新北市鶯歌區中正三路171 巷之現有巷道範圍，此參公告所附現況計畫圖及地籍繪圖即明，原告憑為主張新北市鶯歌區中正三路171 巷之座落土地僅有新新北鶯歌區734 、735 、736 、737 地號土地，顯有誤會。

4、再參以證人即新北市鶯歌區二橋里里長林銘祥證稱：（問：你是二橋里的現任里長？）是的，我從2014年開始擔任。

（問：你也住在171 巷附近？）我住在171 巷到底的二橋街上，隔了6 間房子。

我在那裡出生約40年左右。

（問：目前的171 巷是連接中正三路與二橋街，此狀態之巷道存在多久？）從我開始唸國小就開始從那個巷道進出。

（問：該巷道是屬於碎石路、柏油路或泥土路？）從以前到現在都是柏油路。

（被告訴訟代理人問：我們開工前這條道路的狀態為何？）是柏油。

（被告訴訟代理人問：我們鋪設前是否已先跟里長及區公所承辦人確認鋪設範圍才鋪設？）是的。

（問：你有要求被告重新在系爭巷道上鋪設柏油？）依照規定建商施工完就基地周圍的柏油路面要重新鋪設20公尺，本件於動工前有里民反應是否請里長跟公所反應系爭重新鋪設柏油，剛好當時被告要蓋房子，所以我們就請求被告除了依規定鋪設20公尺外，為了回饋鄉民再另外鋪設到巷底連接到中正三路171 之21號處。

（問：被告鋪設後關於系爭巷道的使用管理是否均移歸由該巷道的主管機關來管理及使用？）都是由區公所來維護管理。

. . . （問：當時證人是否有指定被告鋪設多寬多長？）因為是現有的柏油AC所以我們要求被告以現有的長度寬度鋪設等語，及證人許戎凱證稱：（問：你是那個區公所的員工？）鶯歌區公所工務課的技士。

（問：171 巷道是否由鶯歌區公所管理維護？）是的。

（問：被告為何要重新鋪設171 巷道的柏油？）因為被告的新建大樓工地完工時必須向新北市政府申請使用執照，申請程序中必須取得公所核發的未損害公共設施證明，所以在被告的基地範圍必須將原有的路面跟水溝清除及重新鋪設完成。

（問：有規定必須在基地的20公尺範圍內重新鋪設？）有，按照新北市政府建築工程完工路面修復規定第四項第一款。

（問：為何被告除了鋪設基地周圍20公尺的範圍外，多鋪設該到該巷道到巷底？）因為上開規定是以該路口全面修復為原則，而且如果只鋪設巷道的一半，里民也會反應為何只鋪設一半，我認為以公家的立場，當時路況也不好，所以我有跟里長還有被告工地主任現場會勘，認為還是鋪到巷底為主，因為該巷道是由公所負責養護的，如果有人騎車跌倒公所要負責。

. . . （問：開工前系爭巷道就是柏油路面？）是的。

（問：被告鋪設柏油後，日後系爭巷道的管理維護是否仍由區公所負責？）是的。

. . . （問：當時你是代表誰要求被告鋪設？）新北市政府。

（問：依照規定是鋪設20公尺，距離巷底還有10公尺，請問請求被告鋪設的法律依據為何？）因為這條道路本來就是公所管理養護的，所以公所有權利請求被告延長鋪設等語（均見本院106 年7 月27日言詞辯論筆錄），可知被告僅係依新北市鶯歌區二橋里里長及新北市鶯歌區公所之指示針對新北市政府認定之現有巷道即新北市鶯歌區中正三路171 巷上鋪設柏油，以為道路之修護，被告並未占用系爭通道。

5、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

民法第767條第1項固有明文。

惟請求返還所有物之訴，應以現占有該物之人為被告，又行使前揭排除侵害請求權，請求拆除地上物之訴，亦應以就該地上物有事實上處分權者為被告。

本件被告雖於原告所有系爭土地上，如附圖所示編號648 ⑴部分、面積65.92 平方公尺及編號648 ⑵部分、面積112.33平方公尺之系爭通道鋪設柏油，惟其係依新北市鶯歌區二橋里里長及新北市鶯歌區公所之指示，針對現有巷道即新北市鶯歌區中正三路171 巷而為鋪設，以為道路之修護，被告並非現占有系爭通道之人，且就系爭通道所屬之現有巷道，亦無管理、養護之權限，自無事實上之處分權，是原告依前開規定，請求被告應將鋪設於系爭土地上之柏油路刨除回復原狀，並將土地返還予原告全體，顯然無據。

（四）從而，原告依民法第767條第1項規定，請求被告應將鋪設於系爭土地上，如附圖所示編號648 ⑴部分、面積65.92 平方公尺及編號648 ⑵部分、面積112.33平方公尺之柏油路刨除回復原狀，並將上開土地返還予原告全體，為無理由，應予駁回。

又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回之。

（五）本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不影響本判決結果，爰不再逐一論駁，併此敘明。

四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 106 年 9 月 5 日
民事第五庭 法 官 葉靜芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 5 日
書記官 黃伊媺