臺灣新北地方法院民事-PCDV,105,重訴,504,20170623,6

臺灣新北地方法院民事判決 105年度重訴字第504號
原 告 張宏旗
訴訟代理人 黃勝文律師
黃世欣律師
被 告 何全盛
訴訟代理人 林尚瑜律師
被 告 財政部國有財產署北區分署（即被繼承人游源泰之
遺產管理人）
法定代理人 黃偉政
訴訟代理人 陳敬穆律師
複代理人 劉德弘律師
上列當事人間請求移轉登記等事件，經本院於民國106年5月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告財政部國有財產署北區分署（即被繼承人游源泰之遺產管理人）應將坐落於新北市○○區○○段○○○地號土地（權利範圍：十萬分之二百九十六）及其上建號二０八六號，門牌號碼新北市○○區○○街○巷○號三樓建物（權利範圍：全部）之所有權移轉登記與原告。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告財政部國有財產署北區分署（即被繼承人游源泰之遺產管理人負擔二分之一，餘由原告負擔。

原告假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告主張：㈠緣游源泰（已於民國104年9月24日死亡）與原告於104年6月12日就原告所有坐落於新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍296/100,000）及其上建號2086號，門牌號碼新北市○○區○○街0巷0號3樓建物全部之房地（下稱系爭房地）簽立不動產買賣契約書（原證一；

下稱系爭買賣契約），約定買賣總價款為新臺幣（下同）950萬元，並作成公證書。

依據系爭買賣契約第二、三條之約定，系爭買賣交易流程本應為：「⑴104年6月12日簽約時買方應交付95萬簽約款予賣方、賣方提供印鑑證明、土地、房屋權狀給代書保管；

⑵嗣後買賣雙方各自完稅，並在完稅後五日內，買方應再給付95萬元予賣方；

⑶最後賣方辦理過戶手續，向銀行貸款，待貸款核發後，買方將尾款給付與賣方。」

。

詎料游源泰在未告知原告之情形下，竟擅自持向稅捐機關辦理繳清契稅、增值稅，甚至逕自持完稅證明、過戶證件資料及蓋妥移轉登記書表向新北市樹林地政事務所辦理系爭房地之移轉所有權登記，且被告何全盛已於系爭房地上設定1,125萬元之最高限額抵押權，並於104年6月25日登記在案，此有建物及土地電子謄本及建物異動索引可稽。

㈡經查，依據系爭買賣契約所示，於買賣雙方簽約時，買方游源泰即應交付95萬元簽約款予賣方即原告，並在增值稅、契稅稅單核下來5日內，游源泰應給付完稅款95萬元予原告，同時雙方進行完稅，嗣買方於地政機關產權登記後銀行貸款撥款手續完竣時，游源泰即應給付剩餘尾款760萬元予賣方即原告，然游源泰於給付部分第一期簽約款50萬元後（因游源泰向原告稱伊的公司剛要從中國回來，資金尚未到位，故於104年6月17日只先給付現金50萬元），就遲遲未給付剩餘之第一期簽約款45萬元，原告雖然不斷連絡游源泰及本件買賣之仲介即訴外人簡佑宬，卻只得到敷衍回應。

嗣於104年6月26日，原告請人幫忙查詢系爭房地現況，竟赫然發現於104年6月25日系爭房地即已經悄悄遭游源泰辦理過戶，原告父親得知此事後立即打電話給游源泰確認並催告付款，然游源泰接電話後卻辯稱不知為何會過戶，並於該日下午再打電話給原告，問原告銀行帳戶資料稱要匯款，要原告放心云云，惟最後游源泰卻只再匯了140萬元予原告後即再無下文。

然依系爭房地登記謄本資料可知，游源泰係將系爭房地設定抵押權予被告何全盛個人，而非設定予金融機構，再者，擔保債權總金額為1,125萬元，顯然已逾越系爭房地買賣總價款950萬元，上述等情已相當不符常情、常理，實在可疑。

況游源泰既然已向被告何全盛貸得1,125萬元，理應有資力付清剩餘價金760萬元，方符系爭買賣契約約定，然游源泰僅再匯款140萬元予原告，之後再無下文，且幾經原告催告仍置之不理，足見原告未來恐無法順利取得剩餘金額760萬元。

原告為免日後有不能強制執行之虞，不得不提出假處分之聲請，並已獲得假處分之裁定，復於104年7月6日向臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地察署）對游源泰等人提起詐欺告訴（案號：104年度偵字第25380號；

游源泰於偵查中死亡）。

嗣原告於該案件偵查中發現原來自己似乎已落人犯罪集團之圈套，蓋當初介紹買方游源泰與原告簽約的房屋仲介業者簡佑宬，竟有多筆刑事案件審理中，且亦有新聞報導此人亦涉及相類似的房屋詐騙案件，原告為保權益，只得提起本件訴訟。

㈢依系爭買賣契約之約定，買方游源泰應於「地政機關產權登記完竣，銀行貸款撥款手續完竣」後，給付賣方760萬元尾款，此一給付有確定期限，即登記與貸款完竣後期限屆滿，惟系爭房地已於104年6月25日移轉登記與游源泰，且被告何全盛已於系爭房地設定最高限額抵押權，然原告迄未收到760萬元尾款，實已給付遲延，買方應負遲延責任。

㈣查游源泰已死亡，其全體繼承人並拋棄繼承，並由臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）以105年度司繼字第251號裁定選任被告財政部國有財產署北區分署（下稱國產署）為被繼承人游源泰之遺產管理人，足認游源泰已無給付系爭買賣價金尾款760萬元之可能。

而系爭房地已於104年6月25日移轉登記至游源泰名下並由游源泰占有使用，游源泰即應付清價金尾款760萬元，然游源泰並未依約給付尾款，已構成給付遲延，視同違約，依系爭買賣契約第八條第2項後段、第3項後段之約定，原告得逕行解除系爭買賣契約並請求游源泰因解除契約之損害賠償，游源泰並應無條件回復系爭房地之所有權與原告。

原告已於起訴狀表明如未履行給付買賣價金尾款760萬元即逕行解除系爭買賣契約之意思，故原告自得依系爭買賣契約第八條第2項及民法第254條解除系爭買賣契約，及依民法第259條請求回復原狀，即請求被告國產署（即被繼承人游源泰之遺產管理人）將系爭房地所有權移轉登記與原告。

㈤依照系爭買賣契約第八條第3項：「甲方（即買方游源泰）若有遲延給付之情形，應賠償乙方（即原告）每日按買賣總價萬分之二作為懲罰性違約金。」

、第5項：「甲乙雙方合意本約所指遲延給付以應付日起十日為限，逾期仍視同違約論。」

之規定，系爭房地買賣總價為950萬元，萬分之2則為1,900元，而依照系爭房地登記謄本可知，游源泰係於104年6月25日將系爭房地移轉登記，並將系爭房地設定最高限額抵押權，已符合系爭買賣契約第二條規定尾款760萬元之給付要件，是自應給付日（104年6月26日）起算10日，本件懲罰性違約金起算時點為104年7月6日。

是被告國產署（即被繼承人游源泰之遺產管理人）依系爭買賣契約第八條第3項，應自104年7月6日起至系爭買賣契約解除之日止即106年2月12日止，計584日，按日給付原告懲罰性違約金1.900元，合計1,109,600元。

㈥按系爭買賣契約第二條係約定買受人應向「銀行貸款」，然游源泰卻是將系爭房地設定抵押權被告何全盛個人，被告何全盛既非公司行號亦非金融機構，豈有如此龐大資金可供游源泰借款？再者，渠等約定之最高限額抵押權總金額為1,125萬元，顯然逾越買賣總價款950萬元甚多，實與常情、常理不符。

況本件經原告提出刑事詐欺告訴後，相關人等不是死亡（游源泰於104年9月24日死亡），就是遭通緝（與游源泰一同被告的房屋仲介簡佑宬，除涉嫌其他房屋詐騙案件外，因屢傳不到而遭通緝），是本件有事實足認何全盛與游源泰所為於系爭房地設定1,125萬元最高限額抵押權之行為係出於通謀虛偽意思表示，依照民法第87條之規定，該意思表示無效，且其所擔保之債權並不存在，何全盛應將前述最高限額抵押權設定登記塗銷。

故原告依民法第87條請求確認游源泰與何全盛間就系爭不動產所設定之上開抵押權及抵押權所擔保之債權均不存在。

又原告已於106年2月13日解除系爭買賣契約，並請求被告國產署（即被繼承人游源泰之遺產管理人）將系爭房地所有權移轉回復登記與原告所有，故原告依民法第767條第1項中段所有權妨害除去請求權，請求被告何全盛將上開抵押權登記塗銷。

㈦並聲明：（見本院字卷二第73、94頁）⒈被告國產署（即被繼承人游源泰之遺產管理人）應將系爭房地之所有權移轉登記予原告。

⒉被告國產署（即被繼承人游源泰之遺產管理人）應給付原告1,109,600元，及自106年2月13日起至清償日止按年息5%計算之利息。

⒊確認游源泰與被告何全盛間就系爭房地由新北市樹林地政事務所以樹資字第075470號、於104年6月25日登記權利人為被告何全盛，擔保債權總金額本金最高限額1,125萬元之抵押權及抵押權所擔保之債權均不存在。

⒋被告何全盛應將前項抵押權設定登記塗銷。

⒌第⒉項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告國產署（即被繼承人游源泰之遺產管理人）則抗辯：㈠被繼承人游源泰確有向原告給付購買系爭房地之價金尾款760萬元，是原告主張解除與被繼承人游源泰間就之系爭買賣契約，並請求被告將系爭房地所有權移轉登記予原告名下並無理由：原告主張依系爭買賣契約第八條違約責任第2項及民法第254條規定解除系爭買賣契約後，再依系爭買賣契約第八條第3項及民法第259條之規定，請求被告將系爭房地所有權移轉回復登記予原告所有。

然適用上開契約條文及民法規定之前提為被繼承人游源泰有違約情事，惟系爭買賣之價金尾款高達760萬元，依照常情相關辦理過戶所需文件應保管於雙方約定之第三公正人士（一般為地政士）處，以作為雙方履約之確保，然原告卻直接將印鑑證明、房地權狀等資料交給有利害關係之買方即被繼承人游源泰，此實與常情不符，除非是人游源泰已將價金尾款760萬元給付給原告，是游源泰並無違約情事，原告主張依系爭買賣契約上開條文及法規定解除系爭買賣契約及將系爭房地所有權移轉登記予原告名下並無理由。

㈡原告請求被告給付原告1,109,600元之懲罰性違約金並無理由：⒈查游源泰有給付原告系爭房地之價金尾款760萬元已如上述，是游源泰並無違約情事，原告主張依系爭房地契約第八條第3項向被告請求懲罰性違約金並無理由。

⒉又被告之身分僅為「被繼承人游源泰之遺產管理人」，而非被繼承人游源泰之繼承人，是遺產管理人之地位如同繼承人之代理人，其職務範圍規定在民法第1179條第1項：「遺產管理人之職務如左：編製遺產清冊。

為保存遺產必要之處置。

聲請法院依公示催告程序，限定一年以上之期間，公告被繼承人之債權人及受遺贈人，命其於該期間內報明債權及為願受遺贈與否之聲明，被繼承人之債權人及受遺贈人為管理人所已知者，應分別通知之。

清償債權或交付遺贈物。

有繼承人承認繼承或遺產歸屬國庫時，為遺產之移交。」

，是遺產管理人並無以自己之財產代為清償被繼承人債務之義務。

另民法第1181條規定：「遺產管理人非於第一千一百七十九條第一項第三款所定期間屆滿後，不得對被繼承人之任何債權人或受遺贈人，償還債務或交付遺贈物。」

該條文於74年5月21日之修法理由謂「本條立法意旨，應在限制遺產管理人，不得對被繼承人之任何債權人或受遺贈人，於期限屆滿前清償任何債務或交付遺贈物，而不在限制債權人或受遺贈人行使請求權，蓋清償債務及交付遺贈物，原為繼承人之義務，遺產管理人不過因繼承人之有無不明代為履行義務耳。

爰予修正之，使與民法親屬編第一千一百五十八條之規定，前後一致」，是從上開條文之修法理由可知遺產管理人僅是代繼承人履行原應由繼承人履行之義務，而現行民法就繼承採限定繼承責任（民法第1148條第2項），繼承人僅於因繼承所得遺產範圍內，負清償責任，既然遺產管理人僅是代繼承人履行責任，自亦僅能在被繼承人游源泰所留遺產範圍內負清償責任；

而被繼承人游源泰所留遺產，依其稅務電子閘門資料查詢表資料所示僅有系爭房地，別無其他財產，假設原告訴之聲明第一項真有理由而取得系爭房地之所有權，此時被繼承人游源泰名下已無任何遺產，自無從再給付原告任何違約金債權，是原告請求被告給付違約金並無理由。

⒊退步言之（惟被告否認之），若認游源泰確有違約未給付系爭房地價金尾款情事，而應依系爭買賣契約第八條第3項給付原告違約金，該違約金之計算期間亦非如原告所述從104年7月6日起算至106年2月12日止。

蓋系爭買賣契約第八條第3項內容為：「甲方若有遲延給付之情形，應賠償乙方每日按買賣總價萬分之二作為懲罰性違約金。

如甲方毀約不買、不為給付或其他違約情事時，乙方得解除本契約後沒收甲方已付之全部款項…」。

另觀系爭買賣契約第八條第5項條文內容為：「甲乙雙方合意本約所指遲延給付以應付日起十日內為限，逾期仍視同違約論。」

，所以綜合系爭買賣契約第八條第3、5項文字內容可知雙方將契約條文定義如下：遲延給付」法律效果是每日按買賣總價萬分之二為懲罰性違約金，但遲延給付之時間僅計算至應付日起10日內，再看系爭買賣契約第二條之買賣價金及付款方式：「…第肆期尾款：地政機關產權登記完竣…」，因系爭房地登記完竣日期為104年6月25日，故104年6月25日至104年7月4日（共10日）乃遲延給付之時間，是原告僅可請求此段期間之懲罰性違約金；

超過此10日後的時間則「視同違約」，法律效果轉變為原告可請求解除契約及沒收被繼承人游源泰已付之全部款項，而事實上原告主張已解除系爭買賣契約並業沒收游源泰已付之全部款項190萬元，是就此部分原告當無所謂懲罰性違約金之請求權依據。

⒋再退步言之（惟被告否認之），若認原告請求1,109,600元之懲罰性違約金有理由，該違約金亦屬過高，應依民法第252條規定酌減至相當數額。

蓋系爭房地之總價款為950萬元，1,109,600元之懲罰性違約金約占總價款之11.68%，且依最高法院96年台上字第2248號判決、95年台上字第262號判決意旨，咸認違約金逾總價款之一成已屬過高，對照本件之違約金比例，當有成數過高之情形，況且原告已另外沒收190萬元之價金，若將該190萬元加上此1,109,600元，則原告所取得之違約金即高達3,009,600元，已占總價款之31.68%，是原告受有過高之違約金應無疑義。

㈢被繼承人游源泰與被告何全盛所設定之1,125萬最高限額抵押權之行為並無通謀虛偽意思表示之情事，此部分事實經過同被告何全盛105年8月18日所提民事答辯狀第3頁第4行以下所述。

雖游源泰除系爭房地外沒有其他財產，但游源泰於系爭房地上設定抵押權給何全盛，若游源泰未清償借款，何全盛得由系爭房地行使抵押權，已足確保何全盛之債權得實現，此與民間借款常情並無不符，並無通謀虛偽意思表示。

㈣答辯聲明：⒈原告之訴駁回⒉如受不利判決，被告願供擔保免為假執行。

三、被告何全盛則抗辯：㈠按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務，民法第367條定有明文。

依原告所提其與游源泰間經公證之系爭買賣契約所載，第二條有關買賣價金及付款方式第一段載明：「買賣總價款新台幣950萬元」，第五段載明：「第四期尾款：地政機關產權登記完竣後銀行貸款撥款手續完竣給付新台幣760萬元整」，足見本件其買賣雙方已約明：買方應於地政機關產權登記及銀行貸款撥款手續完竣後，給付賣方尾款760萬元整。

故原告既已陳明收受買方游源泰給付190萬元價金，如經查證無誤或被告並不爭執，則原告就其餘款760萬元請求買方游源泰給付，或因游源泰已歿，依法請求其繼承人連帶給付，核屬信憑有據。

㈡嗣查，游源泰依據系爭買賣契約關係於受領原告就系爭房地所為所有權移轉登記後，容或為給付本件尾款之需要，始經友人介紹向被告商借750萬元使用，並提供系爭房地辦理最高限額1,125萬元之抵押權供為借款之擔保，並有借貸雙方104年6月26日親簽之借貸契約書、同日游源泰親簽同額本票一紙，暨被告於當日委託承辦代書姜明志於彰化商業銀行大雅分行當場提領現款之存簿，及交款後游源泰親簽之收據等相關資料，足堪證明系爭抵押權之設定暨抵押債權俱屬真實無訛。

被告何全盛當初借款給游源泰之資力審查，係依據確認游源泰名下有系爭房地為擔保品，也確認過系爭房地沒有其他前順位之抵押權存在。

㈢末按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，最高法院著有100年台上字第415號判決要旨可參。

本件原告空言主張被告何全盛與游源泰間，就系爭最高限額抵押權之設定為通謀虛偽意思表示，或主張系爭抵押債權並不存在云云，惟迄未依法為適當之舉證，顯無可採。

㈣答辯聲明：原告之訴駁回。

四、原告主張：系爭房地原為原告所有，原告於104年6月12日就系爭房地與游源泰簽立系爭買賣契約，將系爭房地出售與游源泰，約定買賣總價款為950萬元，並作成公證書。

嗣系爭房地於104年6月25日移轉所有權登記至游源泰名下，游源泰並將系爭房地設定第一順位最高限額1,125萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）與被告何全盛，且於104年6月25日辦理登記完竣（字號：新北市樹林地政事務所樹資字第075470號）。

其後游源泰於104年9月24日死亡，其全體繼承人皆已拋棄繼承，被告國產署則經宜蘭地院以105年度司繼字第251號裁定選任為被繼承人游源泰之遺產管理人確定之事實，為被告所不爭執，並有不動產買賣契約書、公證書、系爭房地所有權狀、系爭房地登記謄本、異動索引、游源泰戶籍謄本等件影本、系爭房地第一類登記謄本、宜蘭地院105年9月30日宜院平家字第1050000833號函、宜蘭地院106年1月13日宜院平家司群105司繼251字第01462號函及該函檢送之宜蘭地院105年度司繼字第251號裁定正本等件附卷可稽（見本院卷一第22至42頁、第69頁、第132至135頁、第149頁、卷二第41至45頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。

五、就原告請求被告國產署（即被繼承人游源泰之遺產管理人）將系爭房地之所有權移轉登記與原告部分：㈠原告主張：游源泰於系爭買賣契約簽立後，僅給付部分第一期簽約款50萬元後，即遲未給付剩餘之第一期簽約款45萬元，其後游源泰只於104年6月26日再匯款140萬元與原告，即再無下文，尾款760萬元迄未給付，已違反系爭買賣契約第二、三條之約定，原告已以本件起訴狀繕本之送達催告被告國產署（即被繼承人游源泰之遺產管理人）於7日內給付尾款，逾期原告依系爭買賣契約第八條第2項、民法第254條規定逕行解除系爭買賣契約，被告國產署（即被繼承人游源泰之遺產管理人）於106年2月6日收受本件起訴狀繕本，106年2月13日屆期未給付尾款，故系爭買賣契約已於106年2月13日解除，原告自得依系爭買賣契約第八條第3項及民法第259條規定請求被告國產署（即被繼承人游源泰之遺產管理人）將系爭房地移轉返還原告等語，並提出原告於臺灣企銀之存摺內頁影本為據（見本院卷一第43至44頁）。

被告國產署（即被繼承人游源泰之遺產管理人）則抗辯：系爭買賣價金尾款高達760萬元，依照常情相關辦理過戶所需文件應保管於雙方約定之第三公正人士（一般為地政士）處，以作為雙方履約之確保，然原告卻直接將印鑑證明、房地權狀等資料交給有利害關係之買方即游源泰，實與常情不符，除非游源泰已將價金尾款760萬元給付給原告，是游源泰並無違約情事，原告主張解除系爭買賣契約及將系爭房地所有權移轉登記予原告名下並無理由等語。

然被告國產署（即被繼承人游源泰之遺產管理人）雖否認游源泰未給付系爭買賣之尾款價金與原告，但表示：並沒有證據可以證明游源泰有給付尾款等語（見本院卷二第95頁），是被告國產署（即被繼承人游源泰之遺產管理人）上開所辯未能舉證證明，即不足採。

㈡查系爭買賣契約第二條約定，系爭買賣總價款950萬元，第一期簽約款：104年6月12日95萬元、第二期備證款：104年6月12日0元。

第三期完稅款：增值稅、契稅繳款書核下5日內給付95萬元。

第四期尾款：地政機關產權登記完竣後銀行貸款撥款手續完竣給付760萬元。

第三條「付款方式說明」第4項約定：「乙方（即原告）完成產權移轉登記並將房地交付甲方（即游源泰）同時，甲方應將尾款付清。」

；

第七條「房地點交」第1項約定：「本賣賣標的物之物權移轉占有，甲乙雙方約定於甲方將交屋款給付乙方時，以現場點交方式為之，如乙方逾期不將房地點交時則以違約論處。」

。

依上開約定，可知游源泰應於系爭房地移轉所有權登記完竣後，原告將系爭房地點交與游源泰之同時，給付價金尾款760萬元與原告。

是游源泰此價金尾款760萬元之給付義務，與原告將系爭房地交付游源泰占有之義務，應同時履行。

且游源泰此價金尾款760萬元之給付義務，乃屬不確定期限之債務，依民法第229條第2、3項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」

（按：上開規定所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務。

是期限之事實之發生，雖已確定，然其發生時期並不確定，即屬不確定期限，亦即所謂不確定期限係指期限之屆至雖屬確定之事實，但何時屆至則未確定，是雖定有期限，然其屆至之時期不確定，即屬給付無確定期限。

因此，原告謂游源泰尾款760萬元之給付義務係有確定期限之債務，游源泰於系爭房地移轉登記並貸款完竣後，未給付尾款價金，即應負給付遲延責任云云，洵無可採。

）。

是原告於系爭房地104年6月25日移轉所有權登記至游源泰名下並經游源泰於同日以系爭房地設定系爭抵押權與被告何全盛後，已得請求游源泰給付價金尾款，則原告於其後之105年6月4日提起本件訴訟（見起訴狀上本院收狀戳），及於105年9月6日提出民事撤回先位聲明狀，追加游源泰之遺產管理人為本件被告（見本院卷一第124至128頁），並主張以起訴狀繕本之送達催告被告游源泰之遺產管理人於7日內給付尾款760萬元，逾期逕行解除系爭買賣契約等語（見本院卷一第16、17頁），及於105年9月6日所提民事撤回先位聲明狀表示游源泰之遺產管理人如未依起訴狀之催告履行給付買賣價金尾款760萬元，原告自得逕行解除系爭買賣契約等語（見本院卷一第127頁）。

上開起訴狀繕本及民事撤回先位聲明狀繕本均已經被告國產署（即被繼承人游源泰之遺產管理人）於106年2月6日收受，有送達證書在卷可稽（見本院卷二第55頁），被告國產署（即被繼承人游源泰之遺產管理人）屆期（106年2月13日）未給付價金尾款760萬元，亦未能舉證證明游源泰已給付價金尾款760萬元。

再依系爭買賣契約第八條第5項約定：「甲乙雙方合意本約所指遲延給付以應付日起十日為限，逾期仍視同違約論。」

，則依民法第229條第2、3項規定，被告國產署（即被繼承人游源泰之遺產管理人）自7日期限屆滿時再加計10日即106年2月23日起，始負遲延責任。

又雖游源泰之價金尾款給付義務與原告點交系爭房地之義務係立於互為對待給付之關係，而原告並未舉證證明系爭房地於游源泰生前已交付及於何時交付與游源泰占有使用，且原告既稱系爭房地係於游源泰僅支付部分第一期款50萬元，即於原告不知情之情形下遭移轉登記與游源泰，則原告焉有可能已將系爭房地交付與游源泰占用。

然因被告國產署（即被繼承人游源泰之遺產管理人）並未就此行使同時履行抗辯權，仍可發生遲延責任之問題，蓋雙務契約當事人之請求權係互相獨立，僅其實現因他方當事人行使抗辯權而互相發生牽連而已。

雙方當事人均享有同時履行抗辯權，縱一方當事人未依債務本旨提出自己之給付，係就自己所負債務，應否負給付遲延責任之問題，仍非不得催告他方履行所負之債務，他方在未行使同時履行抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後，始能免責。

此有最高法院50年台上字第1550號判例要旨、最高法院96年度台上字第322號裁判要旨可參。

再依系爭買賣契約第八條「違約責任」第2項約定：「甲乙雙方之其中一方如未按本買賣契約條款約定履行，經他方書面催告通知後，仍不履行視同違約論，他方得逕行解除本契約及要求對方因解除契約所發生之損害賠償。」

。

則被告國產署（即被繼承人游源泰之遺產管理人）經原告以前開書狀書面催告給付尾款價金，屆期仍不履行，則原告依上開系爭買賣契約第八條第2項約定解除權之約定逕行解除系爭買賣契約（毋庸依民法第254條規定再定相當期限催告），即屬有據。

是系爭買賣契約已於106年2月24日解除，應堪認定。

㈢按民法第259條第1款規定：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依下列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。

…」；

系爭買賣契約第八條第3項後段約定：「…如甲方毀約不買、不為給付或其他違約情事時，乙方得解除本契約後沒收甲方已付之全部款項，如已過戶於甲方或甲方指定登記名義人之產權及移交甲方使用之不動產，甲方應即無條件回復所有權返還乙方，並配合相關之作業手續。」

。

則系爭買賣契約既已經原告合法解除，原告依上開規定及約定請求被告國產署（即被繼承人游源泰之遺產管理人）將系爭房地之所有權移轉登記返還與原告，即屬有據，而應准許。

六、就原告請求被告財政部國有財產署北區分署（即被繼承人游源泰之遺產管理人）給付違約金部分：㈠原告主張：系爭房地已於104年6月25日移轉所有權登記至游源泰名下並向被告何全盛辦理系爭抵押貸款完畢，游源泰依約即應給付價金尾款760萬元與原告，故原告依系爭買賣契約第八條第3項：「甲方（即買方游源泰）若有遲延給付之情形，應賠償乙方（即原告）每日按買賣總價萬分之二作為懲罰性違約金。」

、第5項：「甲乙雙方合意本約所指遲延給付以應付日起十日為限，逾期仍視同違約論。」

約定，請求被告國產署（即被繼承人游源泰之遺產管理人）自游源泰應給付日（104年6月26日）起算10日，即104年7月6日起至系爭買賣契約解除之日止即106年2月12日止，計584日，按日給付原告懲罰性違約金1.900元（950萬元×2/10000），合計1,109,600元等語。

被告國產署（即被繼承人游源泰之遺產管理人）則抗辯：若認游源泰應依系爭買賣契約第八條第3項給付違約金，該違約金之計算期間依系爭買賣契約第八條第3、5項約定應僅計算至應付日起10日內即自104年6月25日至104年7月4日止，且原告已沒收游源泰已付之全部款項190萬元，是原告無所謂懲罰性違約金之請求權依據。

退步言之原告請求1,109,600元之懲罰性違約金亦屬過高，應依民法第252條規定酌減等語。

㈡查系爭買賣契約第八條第3項約定：「甲方（即游源泰）若有遲延給付之情形，應賠償乙方（即原告）每日按買賣總價萬分之二作為懲罰性違約金。

如甲方毀約不買、不為給付或其他違約情事時，乙方得解除本契約後沒收甲方已付之全部款項，如已過戶於甲方或甲方所指定之登記名義人之產權及移交甲方使用之不動產，甲方應即無條件回復所有權返還乙方，並配合相關之作業手續。」

。

本件被告國產署（即被繼承人游源泰之遺產管理人）應自106年2月24日起始就系爭買賣契約約定之價金尾款760萬元之給付義務負給付遲延責任，已如前述，於此之前，原告無從以被告國產署（即被繼承人游源泰之遺產管理人）給付遲延為由請求懲罰性違約金。

又系爭買賣契約已於同日（106年2月24日）經原告經解除而失效，則自系爭買賣契約失效時起，即已不生買方給付價金遲延之問題。

是原告依上開約定請求被告國產署（即被繼承人游源泰之遺產管理人）給付自104年7月6日起至106年2月12日止，按日以1,900元計算之懲罰性違約金計1,109,600元，即屬無據，不應准許。

七、就原告請求確認游源泰與被告何全盛間就系爭房地所設定之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，及請求被告何全盛塗銷系爭抵押權登記部分：㈠按民法第87條第1項規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。

但不得以其無效對抗善意第三人。」

。

又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。

且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

㈡原告主張：游源泰與被告何全盛間就系爭房地所設定之系爭抵押權，係出於通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條規定應為無效，且其等間並無實際借貸關係，故系爭抵押權所擔保之債權亦不存在一節，為被告何全盛所否認，並以前揭情詞為辯。

而原告就其上開主張，並未能提出任何證據證明，且查：游源泰生前提出其印鑑證明等件，並與被告何全盛簽立土地登記申請書、抵押權設定契約書等件，持向地政機關辦理系爭抵押權設定登記完畢，此有新北市樹林地政事務所以105年9月29日新北樹地籍字第1053842485號函所檢送之上開資料影本附卷可稽（見本院卷一第150頁、第167至173頁），及系爭房地登記謄本在卷可證。

而被告何全盛辯稱其係借款750萬元與游源泰，經游源泰設定系爭抵押權以為擔保等情，並已提出游源泰簽立之借款契約書、本票、收據等件影本各1份為證（見本院卷一第100至104頁）。

上開借款契約書已載明游源泰向何全盛借款750萬元，並以系爭房地設定抵押權為擔保等內容；

上開收據則記載游源泰收到何全盛交付之750萬元等內容。

且原告對於上開收據等件係游源泰所簽立並不爭執（見本院卷二第127頁），復未能提出證據證明上開借款契約書、收據之內容為虛偽不實，僅以何全盛以現金交付750萬元之現款與游源泰，及其等上開借款契約約定之利息高於一般銀行貸款甚多，不合常理、常情，以及何全盛所提出其提領現款之存簿影本（被證4；

見本院卷一第102頁）係訴外人姜明志代書之存簿，不能證明該存簿內之款項為何全盛之自有財產等語，據此推測游源泰、何全盛間系爭抵押權之設定及上開消費借貸關係皆為虛偽，而無相當證據證明，已難採憑。

況被告何全盛已說明係因游源泰當時表示有其他債權人，故要求以現金交付借款，及其自姜明志帳戶提領750萬元，是因為其與姜明志代書有合夥關係等語（見本院卷二第127頁），難認有明顯違反常理、常情之處。

是原告僅以系爭抵押權設定及上開借貸關係與常理、常情不合為由，主張系爭抵押權設定及上開消費借貸關係係出於游源泰、何全盛間通謀虛偽意思表示而無效，未舉證以實其說，自無可取。

則原告以此為由，請求確認游源泰與被告何全盛間就系爭房地所設定之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並請求被告何全盛塗銷系爭抵押權登記，均已然無據。

㈢再者，系爭房地現已移轉所有權登記至游源泰名下，而非原告所有。

原告本件請求被告國產署（即被繼承人游源泰之遺產管理人）將系爭房地所有權移轉登記返還原告雖有理由，然於原告此部分經勝訴判決確定，並系爭房地所有權已移轉登記於原告名下以前，原告仍非系爭房地之所有權人，而無民法第767條第1項之物上請求權可行使。

是原告依民法第767條第1項中段：「所有人…對於妨害其所有權者，得請求除去之。」

之規定，請求被告何全盛塗銷系爭抵押權登記，顯無理由。

八、從而，原告依系爭買賣契約第八條第3項及民法第259條第1款規定，聲明請求被告國產署（即被繼承人游源泰之遺產管理人）將系爭房地之所有權移轉登記與原告，為有理由，應予准許。

至原告其餘請求，即原告依系爭買賣契約第八條第3項聲明請求被告國產署（即被繼承人游源泰之遺產管理人）給付懲罰性違約金1,109,600元及自106年2月13日起至清償日止按年息5%計算之利息，併此部分假執行之聲請；

與請求確認游源泰與被告何全盛間就系爭房地由新北市樹林地政事務所以樹資字第075470號、於104年6月25日登記權利人為被告何全盛，擔保債權總金額本金最高限額1,125萬元之系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之債權均不存在，並請求被告何全盛應將系爭抵押權設定登記塗銷，則皆無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。

結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 23 日
民事第三庭 法 官 黃信樺
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 23 日
書記官 張珮琪