臺灣新北地方法院民事-PCDV,105,重訴,585,20190329,2

臺灣新北地方法院民事判決 105年度重訴字第585號
原 告 廖王秀珠
原 告 蔡美玲

原 告 游坤煌
原 告 施秀芷（原名施秀子）


上四人共同
訴訟代理人 陳鵬宇律師
被 告 貿登興業股份有限公司

法定代理人 曹美華

法定代理人 曹竣鋐
被 告
兼 上一人
法定代理人 曹美玲

上二人共同
訴訟代理人 林秀香律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國108年2月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由壹：程序部份按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款定有明文。

查，本件原告原起訴時訴之聲明為：「一、被告應連帶給付原告廖王秀珠5,466,700 元及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。

二、被告應連帶給付原告蔡美玲2,150,000 元及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。

三、被告應連帶給付原告游坤煌7,460,000 元及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。

四、被告應連帶給付原告施秀芷3,000,000 元及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。

五、請准予提供擔保宣告假執行。」

，嗣於民國105 年12月19日以民事縮減訴之聲明狀變更聲明為：「一、被告應連帶給付原告廖王秀珠4,180,000 元及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。

二、被告應連帶給付原告蔡美玲2,150,000 元及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。

三、被告應連帶給付原告游坤煌7,460,000 元及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。

四、被告應連帶給付原告施秀芷3,000,000 元及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。

五、請准予提供擔保宣告假執行。」

，經核原告所為上開訴之變更，屬同一基礎事實之聲明，揆諸上開法律規定，應予准許。

乙：實體部份

一、原告主張：緣被告曹美玲與原告廖王秀珠係住於新北市○○區○○路00號、9 號之鄰居，被告貿登興業股份有限公司（下稱貿登公司）亦設於被告曹美玲之前開新北市○○區○○路00號住所，嗣被告曹美玲以被告貿登公司需資金周轉為由，分別為下列行為：

（一）原告廖王秀珠部分：1.原告廖王秀珠請求會款部分，經計算，合計應為388 萬元，計算式如下：⑴被告曹美玲以被告貿登公司需資金周轉為由，於民國（下同）102 年8 月25日起，分別以「美華」、「馨云」等名義，參加原告廖王秀珠所召集之如附表一編號1 所示內標制之合會共3 會，於第2 、3 、4 期得標後，竟未再給付後續每月應付之3 萬元會款。

詳言之：①於102 年9 月25日以其妹「美華」名義，標走126 萬餘元後，會款繳至103 年12月間即未再繳納，係由原告廖王秀珠代墊104 年1 月以後迄至105 年8 月25日會期屆滿之各期會款，合計20期，又附表一編號1 所示內標制之合會，每年1 月10日、4 月10日、7 月10日、10月10日均有加標，故自104 年1 月10日至105 年8 月25日，共計有7 期加標會款亦由原告廖王秀珠代墊，連同原本之20期會款，原告廖王秀珠共代墊27期會款共81萬元（3 萬元×27期）②於102 年10月25日以其弟「馨云」名義，標走128 萬餘元後，會款繳至103 年12月間即未再繳納，係由原告廖王秀珠代墊104 年1 月以後迄至105 年8 月25日會期屆滿之各期會款，合計20期，又附表一編號1 所示內標制之合會，每年1 月10日、4 月10日、7 月10日、10月10日均有加標，故自104 年1 月10日至105 年8 月25日，共計有7 期加標會款亦由原告廖王秀珠代墊，連同原本之20期會款，原告廖王秀珠共代墊27期會款共81萬元（3 萬元×27期）③於102 年11月25日以其弟「馨云」名義，標走127 萬餘元後，會款繳至103 年12月間即未再繳納，係由原告廖王秀珠代墊104 年1 月以後迄至105 年8 月25日會期屆滿之各期會款，合計20期，又附表一編號1 所示內標制之合會，每年1 月10日、4 月10日、7 月10日、10月10日均有加標，故自104 年1 月10日至105 年8 月25日，共計有7 期加標會款亦由原告廖王秀珠代墊，連同原本之20期會款，原告廖王秀珠共代墊27期會款共81萬元（3 萬元×27期）。

⑵ 被告曹美玲以被告貿登公司需資金周轉為由，於103 年 11月10日起，以其妹「美華」名義，參加原告廖王秀珠 所召集之如附表一編號2 所示內標制之合會共1 會，於 第3 期得標135 萬元後，竟未再給付後續每月應付之5 萬元會款。

即係由原告廖王秀珠代墊104 年1 月以後之 各期會款，計算至會期屆滿之106 年5 月10日，合計29 期，故原告廖王秀珠共代墊會款共145 萬元（5 萬元×2 9 期）。

⑶原告廖王秀珠得請求之會款，共計388 萬元（81萬元×3 +145萬元）。

2.於104 年1 月間某日，被告曹美玲持面額60萬元、發票 日期104 年1 月12日、票據號碼KLA0000000、付款人為 上海商業儲蓄銀行基隆分行之支票乙紙，向原告廖王秀 珠佯稱： 欲換回之前向原告廖王秀珠借款30萬元所擔保之發票人 為被告貿登公司、面額30萬元支票，另外剩餘之30萬元 ，是要用以給付原證1 合會所積欠之會款云云，詎料， 前開面額60萬元、票據號碼KLA0000000之支票因未記載 發票人致無法提示兌現，使原告廖王秀珠仍有30萬元之 借款債權未予受償。

3.又被告曹美玲為被告貿登公司之法定代理人，於前述合 會得標後拒不給付後續會款、於向原告廖王秀珠之借款 ，均以被告貿登公司財務發生困難需資金周轉為理由訛 騙原告廖王秀珠。

易言之，被告曹美玲雖形式上設立被 告貿登公司，然乃取信於原告廖王秀珠所採之舉措，應 認係被告曹美玲強化其詐術行為之手段，進而導致原告 廖王秀珠因不疑有他而陷於錯誤，誤信其得標後將返還 會款或將鉅額金錢出借。

被告曹美玲此種使原告廖王秀 珠鬆懈心防、增加其受騙可能性之意圖與方法，可謂詐 術之一環，亦即被告貿登公司之真實營運狀況如何？何 時開始財務發生困難？是否確有資金周轉之需要？等節 ，絕非公司內部人員以外之原告廖王秀珠憑外在觀察即 能得知，由被告曹美玲刻意營造被告貿登公司正常營運 、或因財務困難有資金周轉之需求訛詐會款，並利用被 告貿登公司之名義向原告廖王秀珠借款等節觀之，被告 曹美玲顯有故意不法侵害原告廖王秀珠之財產權或故意 以背於善良風俗之方法，加損害於原告廖王秀珠或違反 刑法詐欺罪之規定致生損害於原告廖王秀珠之情狀，核 屬有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，則依民 法第184條第1 、2 項及第28條之規定，被告貿登公司 即應與被告曹美玲就上開原告廖王秀珠墊付會款及出借 款項之財產損害負連帶負賠償之責任。

（二）被告曹美玲自103 年11月間起，以被告貿登公司需周轉為由，接續透過原告廖王秀珠向廖王秀珠之友人即原告蔡美玲、原告游坤煌、原告施秀芷取得借款，並分別為下列行為：1.透過原告廖王秀珠交付發票人為被告貿登公司、付款人為上海商業儲蓄銀行基隆分行、面額、票據號碼及發票日期分別如附表二之支票予原告蔡美玲供擔保，金額共計215萬元，嗣前開支票經提示均遭退票。

2.透過原告廖王秀珠交付發票人為被告貿登公司、付款人為上海商業儲蓄銀行基隆分行、面額、票據號碼及發票日期分別如附表三之支票予原告游坤煌供擔保，金額共計746萬元，嗣前開支票經提示均遭退票。

3.透過原告廖王秀珠交付發票人為被告貿登公司、付款人為上海商業儲蓄銀行基隆分行、面額、票據號碼及發票日期分別如附表四之支票予原告施秀芷供擔保，金額共計300萬元，嗣前開支票經提示均遭退票。

4.經查，附表二、三、四所示之各該支票金額，其原因關係乃被告曹美玲以被告貿登公司需資金周轉為由，以被告貿登公司名義透過原告廖王秀珠向原告蔡美玲、原告游坤煌、原告施秀芷所為之借款，則原告蔡美玲、原告游坤煌、原告施秀芷以民法第474條第1項規定為據，亦得向被告貿登公司請求返還附表二、三、四所示各該金額之借款。

5.退萬步言，倘認原告蔡美玲、原告游坤煌、原告施秀芷與被告貿登公司間未有直接借款之原因關係，但附表二、三、四所示支票金額亦確由原告蔡美玲、原告游坤煌、原告施秀芷所提供，則衡酌前開最高法院97年度台上字第362號判決意旨，被告曹美玲以被告貿登公司需資金周轉為由，以被告貿登公司名義簽發附表二、三、四所示支票為資金周轉之方法，前開支票之權利縱因罹於時效而消滅，被告貿登公司卻受有取得金錢之積極利益，則原告蔡美玲、原告游坤煌、原告施秀芷依票據法第22條第4項規定請求被告貿登公司返還利得，自無不合；

且雖票據時效已完成，然揆諸最高法院96年度台上字第2716號判決意旨，基於票據時效完成後所生之權利，與票據基礎原因關係所生之權利各自獨立，故執票人即原告蔡美玲、原告游坤煌、原告施秀芷，自得以票據法第22條第4項規定為據，於未逾民法第125條規定15年之期間向被告貿登公司行使利得償還請求權。

6.又被告曹美玲為被告貿登公司之法定代理人，透過原告廖王秀珠向原告蔡美玲、原告游坤煌、原告施秀芷取得金錢周轉而以被告貿登公司名義簽發之附表二、三、四所示支票，均以被告貿登公司財務發生困難需資金周轉為理由訛詐提供款項之人，如上所析，由被告曹美玲刻意營造被告貿登公司正常營運、或因財務困難有資金周轉之需求而利用被告貿登公司之名義簽發之附表二、三、四所示支票取得金錢等節觀之，被告曹美玲顯有故意不法侵害他人之財產權或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人或違反刑法詐欺罪之規定致生損害於他人之情狀，核屬有代表權之人因執行職務所加於原告蔡美玲、原告游坤煌、原告施秀芷之損害，則依民法第184條第1 、2 項及第28條之規定，被告貿登公司即應與被告曹美玲就上開原告蔡美玲、原告游坤煌、原告施秀芷出借款項或利得償還之財產損害負連帶負賠償之責任。

（三）請求權基礎（原告主張選擇合併，請求就以下之請求權擇一為對原告有利之認定）：1.原告廖王秀珠對被告曹美玲主張民法第709條之7第4項、對被告貿登興業股份有限公司及曹美玲主張民法第184條第1項前、後段、民法第28條請求連帶給付388萬元之會款。

2.原告廖王秀珠對被告貿登興業股份有限公司主張民法第474條第1項、對被告貿登興業股份有限公司及曹美玲主張民法第184條第1項前、後段、民法第28條規定，請求被告連帶給付30萬元。

3.原告蔡美玲對被告貿登興業股份有限公司主張民法第474條第1項、票據法第22條第4項、對被告貿登興業股份有限公司及曹美玲主張民法第184條第1項前、後段、民法第28條規定，請求被告連帶給付215 萬元。

4.原告游坤煌對被告貿登興業股份有限公司主張民法第474條第1項、票據法第22條第4項、對被告貿登興業股份有限公司及曹美玲主張民法第184條第1項前、後段、民法第28條規定，請求被告連帶給付746 萬元。

5.原告施秀芷對被告貿登興業股份有限公司主張民法第474條第1項、票據法第22條第4項、對被告貿登興業股份有限公司及曹美玲主張民法第184條第1項前、後段、民法第28條規定，請求被告連帶給付300 萬元。

6.上開請求權基礎均為選擇合併。

（四）併為聲明：1.被告應連帶給付原告廖王秀珠4,180,000 元及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。

2.被告應連帶給付原告蔡美玲2,150,000 元及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。

3.被告應連帶給付原告游坤煌7,460,000 元及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。

4.被告應連帶給付原告施秀芷3,000,000 元及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。

5.請准予提供擔保宣告假執行。

二、被告則以：

（一）被告與原告廖王秀珠間之長期民事借貸，起初有借有還，嗣後因原告廖王秀珠索取之利息過高，故最後被告貿登公司被利息壓垮。

營運困難方才跳票，被告曹美玲因原告等人不斷至夫家恐嚇追債，故與前夫離婚，一人離家生活。

1.被告曹美玲自民國98年起，先以被告曹美玲實際負責營運之「精威電通股份有限公司」支票向原告廖王秀珠借款，至103 年間則用被告曾美玲實際負責經營之「貿登興業股份有限公司」支票向原告廖王秀珠借款。

2.原告廖王秀珠於104 年度偵字第14892 號案件偵查中自述：「告訴人蔡美玲、游坤煌、施秀子與被告之金錢借貸款項均透過伊轉交，伊有向被告表示款項是向別人借調，但是未告知是向何人借調。

………告訴人蔡美玲、施秀子則因王秀珠之信賴關係使陸續出借款項予被告」。

是以被告根本不認識除原告廖王秀珠以外之人，借款均向原告廖王秀珠借、錢均是原告廖王秀珠交付、票據均是給原告廖王秀珠，則，被告與其他人間實無存在民事借貸關係。

3.被告曹美玲參加原告廖王秀珠之合會原因，為原告廖王秀珠於102 年8 月25日起會，原告廖王秀珠要求被告跟以假名跟三會（編號12-14 ；

美華、馨云），被告從未去過開標現場，被告（編號12-14 ；

美華、馨云）於102 年9 月25、10月10日、10日25日分別以3800、3600、3600得標，原告廖王秀珠並片面主張取走所有之得標會款以抵償被告之欠款，被告開始即遵期按期給付死會會錢給原告廖王秀珠及至104 年1 月，公司終究無力經營退票為止。

4.原告廖王秀珠從90年代即開始經營合會，不斷開啟時間重疊之合會，為專業之會首，並非一般無經驗之家庭主婦。

按民法709 條之9第2項規定，會首就已得標之會員給付款款之義務，負連帶責任。

原告廖王秀珠起會數十年，難道不知道來路不明之會員有風險，豈會在美華、馨云是誰的情況下，就讓她們參加合會，由自己背負被倒會之連帶賠償責任風險，顯然不合常理、有所隱瞞，又原告廖王秀珠主張，美華、馨云之得標三期會款，均由被告領走，則請原告廖王秀珠提出被告領款證明。

5.被告提出過去與原告廖王秀珠借款經過之過票證明，其中被告貿登公司票據的承兌人甚至王秀珠之會腳（被告均不認識），如被告均無付會錢，這些人又如何拿到被告的票？又原告廖王秀珠過票的金額，不是會款，又是什麼？

（二）被告與原告蔡美玲、游坤煌、施秀芷均不認識，故無民事借貸關係，依法需由原告蔡美玲等舉證其票據原因關係：本件原告蔡美玲、游坤煌、施秀芷主張被告曹美玲簽發之票據有消費借貸在案，被告既主張簽發系爭支票與該三原告間並無任何原因關係，渠等自應就該系爭本票之基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任。

（三）被告曾美玲否認有收取原告廖王秀珠交付之得標合會金額，原告廖王秀珠請求代墊之死會會款，則原告廖王秀珠應先交付得標之合會金額，被告曹美玲始有繳交死會會款之義務，被告曹美玲固不否認有參與原告之合會，然被告曹美玲並未得到任何合會得標金，被告曹美玲對於自己之合會目前是活會？或是死會？都不知情，任憑原告廖王秀珠一人主張。

（四）原告廖王秀珠現以民法第709條第4項請求代墊之會款，則按同條第2項規定在渠等所主張之102 年9 月25日、10月25日、11月25日及104 年1 月10日之得標日三日期限內交付得標金給被告曹美玲之義務。

然被告並無收到上開得標金，自無給付死會會款之義務，為此被告主張民法第第264條：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」

之同時履行抗辯權。

（五）原告蔡美玲、游坤煌、施秀子應舉證與被告間有消費借貸關係存在之證明：被告曹美玲已經一再表示根本不認識上三人，遑論有向他們借錢，此為原告廖王秀珠自述：「告訴人蔡美玲、游坤煌、施秀子與被告之金錢借貸款項均透過伊轉交，伊有向被告表示款項是向別人借調，但是未告知是向何人借調。

………告訴人蔡美玲、施秀子則因被告王秀珠之信賴關係使陸續出借款項予被告」。

綜上，上開票據上三原告均無舉證借貸之交付要件，是否存在被告曹美玲否認之。

事實上，如按王秀珠所言，借貸關係應存於「上三原告與廖王秀珠之間」並非被告曹美玲與上三原告之間。

（六）原告履稱縱使本件系爭票據在票據上之權利，雖因時效消滅致未能受償，但被告仍應依票據法第22條第4項規定，在所受利益限度內，付償還責任。

惟查：據此：被告否認對票據受有利益關係，原告自當對其消費借貸之借款已交付負舉證責任，以維適法。

（七）且依民法第334條規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」

綜上所述，被告答辯原告請求支付388 萬之會款墊款並無理由。

（十）票款30萬部分：原告廖王秀珠主張持有原證3 票據，以主張對被告貿登興業股份有限公司、曹美玲有30萬「借款債權」，但因原證3 欠缺票據法第125條支票應記載事項，原證3 之支票為無效票據。

原告此主張「票據」債權，顯無理由。

（十一）被告前向原告借款四百多萬，被告為了此借款已經清償一千多萬（詳被證1 ，過票一覽表），被告不是欠債不還，而是負債永遠沒有減少，甚至債務還越還越多，被告終於無力支付，一夕之間跳票、公司倒閉、家庭破碎，夫家也無法原諒，原告數次到家裡追討，為了不給夫家造成困擾。

被告一個人離開，流浪在外。

為此原告以原證3 主張被告等對伊借款30萬元，核無理由，應予駁回

（十二）原告蔡美玲、游坤煌、施秀子請求被告等各支付215 萬、746萬、300萬部分，核無理由應予駁回1.原告蔡美玲、游坤煌、施秀子應舉證與被告間有消費借貸關係存在之證明，蓋上三原告雖提出原證5-1 至7-1票據影本，然前開支票依票據法第22條規定：「票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；

見票即付之本票，自發票日起算；

三年間不行使，因時效而消滅。

對支票發票人自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅」，票據到期日（104 年1 月）至原告起訴時間（105 年8 月）均已罹於票據法上的請求權時效，票據充其量僅有「借據」文書性質。

2.今上三原告自始至終對於借款沒有任何舉證，猶仍提出原證5-1 至7-1 票據影本為憑，對於被告之抗辯應說明有「交付金錢」之舉證義務均置之不理，則按民事訴訟法第277條舉證責任原則規定，原告既然無法證明權利存在，其起訴並無理由，就該部分之起訴，鈞院亦應駁回其訴訟以為合法。

（十三）答辯聲明1.原告之訴及假執行均駁回。

2.如受不利益判決願供擔保以免宣告假執行。

三、不爭執事項（見本院卷二第95頁至98頁）

（一）被告曹美玲自102 年8 月25日起，分別以「美華」、「馨云」等名義，參加原告廖王秀珠所召集之如附表一編號1、2所示內標制之合會共4 會，並分別：1.於102 年9 月25日以「美華」名義得標，得標金126 萬1,400 元（原證一第三頁），會款繳納至103 年12月間未再繳納，係由原告廖王秀珠代墊104 年1 月至105 年8 月25日會期屆滿之各期會款共27期( 含加標之7 期) ，總額81萬元；

2.於102 年10月25日以「馨云」名義得標，得標金128 萬2,500 元，會款繳納至103 年12月間未再繳納，係由原告廖王秀珠代墊104 年1 月至105 年8 月25日會期屆滿之各期會款共27期( 含加標之7 期) ，總額81萬元；

3.於102 年11月25日以「馨云」名義得標，得標金127 萬2,800 元，會款繳納至103 年12月間未再繳納，係由原告廖王秀珠代墊104 年1 月至105 年8 月25日會期屆滿之各期會款共27期( 含加標之7 期) ，總額81萬元。

4.被告曹美玲自103 年11月10日起，以「美華」名義，參加原告廖王秀珠所召集之如附表一編號2 所示內標制之合會共1 會，於第三期以「美華」名義得標，得標金133 萬7,600 元，會款繳納至104 年1 月間未再繳納，係由原告廖王秀珠代墊104 年1 月至106 年5 月10日會期屆滿之各期會款共29期，總額145 萬元。

（二）原告廖王秀珠持有發票人空白，發票日期為104 年1 月12日，金額60萬元，票號KLA0000000號之支票1 紙。

（三）原告蔡美玲持有如附表二所示之發票人為貿登興業股份有限公司支票。

（四）原告游坤煌持有如附表三所示之發票人為貿登興業股份有限公司支票。

（五）原告施秀芷持有如附表四所示之發票人為貿登興業股份有限公司支票。

四、本院之判斷：

（一）原告廖王秀珠對被告曹美玲主張民法第709條之7第4項、對被告貿登興業股份有限公司及曹美玲主張民法第184條第1項前、後段、民法第28條請求連帶給付388 萬元之會款有無理由？如有理由，則原告廖王秀珠有無給付被告曹美玲共4 個合會之得標金515 萬4,300 元？被告曹美玲得否主張同時履行抗辯及上開得標金之抵銷抗辯？1.原告廖王秀珠主張其得依民法第709條之7第4項規定，對被告曹美玲請求給付388 萬元之會款，有無理由？⑴按會員應於每期標會後三日內交付會款。

會首應於前項期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員。

逾期未收取之會款，會首應代為給付。

會首依前項規定收取會款，在未交付得標會員前，對其喪失、毀損，應負責任。

但因可歸責於得標會員之事由致喪失、毀損者，不在此限。

會首依第二項規定代為給付後，得請求未給付之會員附加利息償還之，民法第709條之7 定有明文。

又按，又「台灣合會性質，乃會員與會首間締結之契約，．．．上訴人既已得標而成死會，則會首張浪對上訴人自有債權存在．．．」、「民間合會性質．．．，會員相互間除有特約外，不發生債權債務關係，會員得標時所付出之標金，為未得標會員應享之利益，上訴人為會首於中途停會，對未得標會員，應按其已繳付各期實繳會款連同標金即每次會金全額負返還之責任，不以會員實繳會款為準。」

、「民間合會，係會首與會員間之債權債務契約，會員除向會首領取得標金外，在得標前須按期繳納活會之款，得標後須按期繳納死會之款。

．．」（最高法院70年度台上字第2982號、70年度台上字第4382號、69年度第2045號判決意旨參照），可見我國民間互助會會首在會員得標取得標金後，對死會會員即有請求給付死會會款之權利，是原告廖王秀珠自得向被告曹美玲請求其所代為給付之會款388 萬元。

⑵次按，民法第334條所謂之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期為要件，且為消滅債務之單獨行為，只須與該條所定要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院49年台上字第125 號、50年台上字第291 號判例意旨參照），本件原告廖王秀珠主張被告曹美玲積欠得標會款388 萬元之事實，固為被告曹美玲所不否認，而如前述，惟被告曹美玲抗辯原告廖王秀珠並未交付得標金，總共515 萬4,300 元，並以之為抵銷抗辯等語，惟原告所否認，並主張其已全數將得標金交付被告曹美玲云云。

經查，被告曹美玲參加原告廖王秀珠所召集之如附表一編號1 、2 所示內標制之合會共4 會，於102 年9 月25日以「美華」名義得標，得標金126 萬1,400 元；

於102 年10月25日以「馨云」名義得標，得標金128 萬2,500 元；

於102 年11月25日以「馨云」名義得標，得標金127 萬2, 800元；

自103 年11月10日起，以「美華」名義，於第三期以「美華」名義得標，得標金133 萬7,600 元，上開4 會得標金總共為515 萬4,300 元（計算式：126 萬1,400 元＋128萬2,500 元＋127 萬2800元＋133 萬7,600 元＝515 萬4,300 元）等情，為兩造所不爭執，堪信為真。

原告雖主張其有全數交付上開得標金等語，並經證人即其他會員鄭正義證述：我有參加原告廖王秀珠為會首的合會，被告曹美玲有標得會款，我們會款都是交給會首，原告會來跟我們收錢，會首應該要拿給被告曹美玲，我在開標的現場看到曹美玲本人來標，但是我不記得是什麼時候，那次曹美玲有得標，其他的我就不知道了等語（見本院卷一第303至304 頁），並提出其手寫之筆記為證（見本院卷一第320 頁），又證人即其他會員許溫素月亦證稱：我有參加原告廖王秀珠為會首的合會，被告曹美玲也有用別人名字跟會，都是用他親戚的名義，會單上有寫，上面都有寫他親戚的名字，被告曹美玲有標到，我們都要知道是誰標到，標到得時候都是本人來，我沒有實際上看到他本人來投標，但是有看過他本人，也有在廖王秀珠家看過曹美玲，曹美玲有拿到錢，不可能沒拿到等語（見本院卷一第306至308 頁），然而，證人鄭正義及許溫素月均證述其等均未親自見聞原告廖王秀珠交付被告曹美玲得標金（見本院卷一第304 頁、第307 頁），職是，證人鄭正義及許溫素月均是基於推測、推論而主觀認為被告曹美玲已取得得標金，自難僅以證人鄭正義及許溫素月所為臆測之詞而認定原告廖王秀珠交付被告曹美玲得標金515 萬4,300 元。

從而，證人鄭正義及許溫素月上開證詞僅足以證明被告曹美玲得標，而不足證明原告廖王秀珠確有交付被告曹美玲得標金，原告廖王秀珠亦未能提出其他證據舉證其有交付被告曹美玲得標金515 萬4,300 元之事實，則被告曹美玲抗辯原告廖王秀珠尚未給付其得標金515 萬4,300 元等語，自屬有據。

原告廖王秀珠得向被告曹美玲請求其所代為給付之會款388 萬元，被告曹美玲亦得請求原告廖王秀珠交付得標金515 萬4,300 元，兩者互相抵銷結果，被告曹美玲無須再給付原告廖王秀珠。

綜上，原告廖王秀珠主張其得依民法第709條之7第4項規定，對被告曹美玲請求給付388 萬元之會款，並無理由。

⑶至被告曹美玲雖亦為同時履行之抗辯，惟按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而登生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院五十八年臺上字第八五０號判例參照）。

又合會會員於標得會款後，按月給付死會會款之義務，與會首應支付之得標會款，並非基於同一雙務契約所生之對待給付，被告曹美玲自亦不得以原告廖王秀珠未給付得標金為由而主張同時履行抗辯；

是被告曹美玲所為同時履行之抗辯並無理由，併此敍明。

2.原告廖王秀珠對被告貿登公司及曹美玲主張民法第184條第1項前、後段、民法第28條規定，請求被告貿登興業股份有限公司及曹美玲連帶給付388 萬元之會款，有無理由？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。

又按民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第328 號判決意旨參照）。

而民法第28條規定所加於法人之連帶賠償責任，以該法人之董事或其職員，因執行職務所加於他人之損害者為成立要件。

前開民法第184條第1項前段、後段及第28條等規定，均係以行為人或負責人之行為、執行職務行為具不法性為要件，自應由主張損害賠償請求權之人，對於成立要件負舉證責任。

經查，原告主張被告曹美玲係以其經營之貿登公司需要資金周轉為由加入上開合會，然此乃取信於原告廖王秀珠所採之舉措，導致原告廖王秀珠因不疑有他而陷於錯誤，誤信其得標後將返還會款云云，而原告廖王秀珠於偵查中證稱：伊住在貿登公司隔壁，貿登公司是經營電子零件的，確實有雇用員工在營業，是後來貿登公司才結束營業的，被告參加如附表一編號1 所示合會，在第2 、3 、4 會得標後，有繼續給付會款，是等到跳票後，被告才沒有付會款，該會共有49會，被告繳到第20或21會才沒繳，被告沒有繳如附表一編號1 所示合會之死會會款後，伊還是有讓被告參加如附表一編號2 所示合會，是因為當時被告已經跟人家借很多錢了，伊才好心讓被告參加合會等語（見104 年度偵字第14892 號卷第191 至193 頁），觀諸貿登公司之課稅所得，於100 年度為15萬92元、101 年度為13萬9,184 元，102 年度為負137 萬1,757 元、103 年度為負277 萬1,004 元等情，有財政部北區國稅局中和稽徵所105 年7 月5 日北區國稅中和營字第1051309684號函附100 至103 年度營利事業所得稅結算申報書附卷可參（見105 年度偵續字第333 號卷第35至82頁），且貿登公司之支票存款帳戶，係於104 年2 月6 日始遭通報為拒絕往來戶之事實，有法務部票據信用資訊連結作業查詢結果、上海商業儲蓄銀行基隆分行105 年7 月13日上基隆字第1050000155號函暨所附貿登公司支票帳戶拒往紀錄等在卷可稽（見104 年度偵字第14892 號卷第33至40頁、105 年度偵續字第333 號卷第96至116 頁），足徵貿登公司確實有在營業，係自102 年度起，始由盈轉虧，至104 年2 月6 日貿登公司之支票存款帳戶始遭通報為拒絕往來戶，核與原告廖王秀珠透過被告曹美玲所知悉之貿登公司營業狀況相符，故原告廖王秀珠於被告參與如附表一所示合會及投標時，已知被告曹美玲所經營貿登公司營運情形，及被告曹美玲之財務狀況，仍應允被告曹美玲參加上開合會，難認被告曹美玲於參加合會之初，客觀上有隱瞞資金宭迫而對原告廖王秀珠施用詐術，使原告廖王秀珠陷於錯誤而同意被告參加上開合會之情，且被告曹美玲參加上開合會後，仍有給付會款至貿登公司結束營業為止，亦難認被告曹美玲參與上開合會之行為，屬於詐欺原告廖王秀珠之侵權行為。

故本件原告就被告曹美玲有何不法行為既未能舉證，原告以前開各規定請求被告曹美玲、貿登公司應負連帶損害賠償責任，即屬無據。

（二）原告廖王秀珠依民法第474條第1項規定，請求被告貿登公司給付30萬元，有無理由？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

是依民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；

請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917 號、43年台上字第377 號判例參照）。

次按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」

，民法第474條第1項亦規定甚明，是依上開規定，消費借貸契約係屬要物契約，須交付金錢或其他代替物並移轉所有權於他方，始能成立。

再按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。

準此，本件原告廖王秀珠主張其與被告貿登公司間有金錢借貸契約一節，既為被告所否認，是本件自應先由原告廖王秀珠就其與被告貿登公司間有借貸意思表示合致及交付金錢之事實負舉證之責。

然原告廖王秀珠僅提出發票人空白，發票日期為104 年1 月12日，金額60萬元，票號KLA0000000號之支票1 紙為據，但未舉證證明被告貿登公司確有收受此部分之款項，且原告廖王秀珠未就其與被告貿登公司是否有消費借貸消費借貸之關係為其他舉證，是原告廖王秀珠既無法舉證證明其主張此部分消費借貸之情事為真實，是其之主張自無可採。

（三）原告蔡美玲依民法第474條第1項請求被告貿登公司給付215 萬元；

原告游坤煌依民法第474條第1項規定，請求被告貿登公司給付746 萬元；

原告施秀芷依民法第474條第1項，請求被告貿登公司給付300 萬元，有無理由？經查，原告蔡美玲、游坤煌、施秀芷主張被告貿登公司向其等借款，無非系以如附表二至四所所示支支票為據，惟支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存在（最高法院90年度台上字第8 號民事判決要旨參照），故無從僅僅因原告蔡美玲、游坤煌、施秀芷持有如附表一至三所示之支票，即逕認原告蔡美玲、游坤煌、施秀芷與被告貿登公司間存有消費借貸法律關係，或原告蔡美玲、游坤煌、施秀芷有交付被告貿登公司上開借款，是原告蔡美玲、游坤煌、施秀芷未能舉證證明渠等與被告貿登公司間存有消費借貸法律關係，則原告蔡美玲依民法第474條第1項請求被告貿登公司給付215 萬元；

原告游坤煌依民法第474條第1項規定，請求被告貿登公司給付746 萬元；

原告施秀芷依民法第474條第1項，請求被告貿登公司給付300 萬元，並無理由。

（四）原告廖王秀珠依民法第184條第1項前、後段、民法第28條規定，請求被告曹美玲、貿登公司連帶給付30萬元；

原告蔡美玲依民法第184條第1項前、後段、民法第28條請求被告曹美玲、貿登公司連帶給付215 萬元；

原告游坤煌依民法第184條第1項前、後段、民法第28條規定，請求被告曹美玲、貿登公司連帶給付746 萬元；

原告施秀芷依民法第184條第1項前、後段、民法第28條，請求被告曹美玲、貿登公司連帶給付300 萬元，有無理由？經查，原告廖王秀珠、蔡美玲、游坤煌、施秀芷主張被告曹美玲、貿登公司以被告貿登公司需款為由詐欺其等交付上開款項云云，然原告廖王秀珠、蔡美玲、游坤煌、施秀芷並未舉證證明其等有交付被告曹美玲或貿登公司上開款項，且被告貿登公司確有實質營業，至104 年2 月6 日貿登公司之支票存款帳戶始遭通報為拒絕往來戶，業經認定如前，原告廖王秀珠、蔡美玲、游坤煌、施秀芷就此即應負舉證責任證明被告曹美玲、貿登公司有何不法之侵權行為，則本件原告廖王秀珠、蔡美玲、游坤煌、施秀芷就被告曹美玲、貿登公司有何不法行為既未能舉證，原告廖王秀珠、蔡美玲、游坤煌、施秀芷以前開各規定請求被告曹美玲、貿登公司應負連帶損害賠償責任，即屬無據。

（五）原告蔡美玲依票據法第22條第4項規定請求被告貿登公司給付215 萬元；

原告游坤煌依票據法第22條第4項規定，請求被告貿登公司給付746 萬元；

原告施秀芷依票據法第22條第4項規定，請求被告貿登公司給付300 萬元，有無理由？1.按票據上之債權，雖依本法因時效或手續之欠缺而消滅，執票人對於發票人或承兌人，於其所受利益之限度，得請求償還，票據法第22條第4項定有明文。

惟所稱之利益，係指發票人或承兌人於原因關係或資金關係上所受之利益（代價）而言。

執票人對發票人、承兌人實際上是否受有利益及所受利益若干，應負舉證責任，最高法院88年台上字第3181號判決參照。

2.查本件原告蔡美玲、游坤煌、施秀芷主張被告貿登公司向渠等借款而簽發如附表二至四所示之支票云云，然原告蔡美玲、游坤煌、施秀芷並未舉證證明被告貿登公司確有向渠等借款並取得款項，是本件亦未見原告蔡美玲、游坤煌、施秀芷對於被告貿登公司如何實際上受有利益、所受利益為何並未舉證以實其說，則原告蔡美玲、游坤煌、施秀芷上開主張，顯不足採。

從而，因原告蔡美玲、游坤煌、施秀芷未能舉證證明被告貿登公司於原因關係或資金關係上實際受有何等利益，原告蔡美玲依票據法第22條第4項規定請求被告貿登公司給付215 萬元；

原告游坤煌依票據法第22條第4項規定，請求被告貿登公司給付746 萬元；

原告施秀芷依票據法第22條第4項規定，請求被告貿登公司給付300 萬元，即無理由。

五、綜上所述，原告廖王秀珠對被告曹美玲主張民法第709條之7第4項、被告貿登公司主張民法第474條第1項規定、對被告貿登公司及曹美玲主張民法第184條第1項前、後段、民法第28條規定，請求被告連帶給付4,180,000 元及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息；

原告蔡美玲對被告貿登公司主張民法第474條第1項、票據法第22條第4項、對被告貿登公司及曹美玲主張民法第184條第1項前、後段、民法第28條 規定，請求被告連帶給付215 萬元及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息；

原告游坤煌對被告貿登公司主張民法第474條第1項、票據法第22條 第4項、對被告貿登公司及曹美玲主張民法第184條第1項 前、後段、民法第28條規定，請求被告連帶給付746 萬元及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息；

原告施秀芷對被告貿登公司主張民法第474條第1項、票據法第22條第4項、對被告貿登公司及曹美玲主張民法第184條第1項前、後段、民法第28條規定，請求被告連帶給付300萬元及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。

其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，不足以影響本件判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 108 年 3 月 29 日

民事第四庭 法 官 許珮育
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 1 日
書記官 陳冠云
附表一：
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│編號│合會內容                                  │
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│ 1  │廖王秀珠擔任會首，含會首共計49人，每期會款│
│    │新臺幣（下同）3 萬元，會期自102 年8 月25日│
│    │起至105 年8 月25日止，每月25日，在新北市○○
○    ○○區○○路000 巷0 號2 樓開標，底標3,000 元│
│    │，每年1 月10日、4 月10日、7 月10日、10月10│
│    │日加標至105 年8 月25日止                  │
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│ 2  │廖王秀珠擔任會首，含會首共計31人，每期會款│
│    │5 萬元，會期自103 年11月10日起至106 年5 月│
│    │10日止，每月10日，在新北市板橋區忠孝路239 │
│    │巷2 號2 樓開標，底標5,000 元              │
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附表二：
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│編號│票據號碼    │發票日                │面額    │
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│1   │KLA0000000  │103年11月11日         │45萬元  │
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│2   │KLA0000000  │103年12月10日         │40萬元  │
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│3   │KLA0000000  │104年1月8日           │40萬元  │
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│4   │KLA0000000  │104年1月11日          │30萬元  │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│5   │KLA0000000  │104年1月11日          │30萬元  │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│6   │KLA0000000  │104年1月11日          │30萬元  │
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│                 總計                     │215 萬元│
│                                          │        │
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附表三：
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│編號│票據號碼    │發票日                │面額    │
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│1   │KLA0000000  │103年8月28日          │70萬元  │
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│2   │KLA0000000  │103年12月10日         │50萬元  │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│3   │KLA0000000  │103年12月10日         │50萬元  │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│4   │KLA0000000  │103年12月11日         │86萬元  │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│5   │KLA0000000  │103年12月25日         │80萬元  │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│6   │KLA0000000  │104年1月11日          │50萬元  │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│7   │KLA0000000  │104年1月11日          │50萬元  │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│8   │KLA0000000  │104年1月11日          │60萬元  │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│9   │KLA0000000  │104年1月11日          │60萬元  │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│10  │KLA0000000  │104年1月11日          │50萬元  │
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│11  │KLA0000000  │104年1月12日          │70萬元  │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│12  │KLA0000000  │104年1月12日          │70萬元  │
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│                                          │        │
│                總計                      │746萬元 │
│                                          │        │
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附表四：
┌──┬──────┬───────────┬────┐
│編號│票據號碼    │發票日                │面額    │
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│1   │KLA0000000  │103年12月11日         │50萬元  │
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│2   │KLA0000000  │103年12月21日         │80萬元  │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│3   │KLA0000000  │103年12月25日         │20萬元  │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│4   │KLA0000000  │104年1月11日          │40萬元  │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│5   │KLA0000000  │104年1月11日          │40萬元  │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│6   │KLA0000000  │104年1月12日          │70萬元  │
├──┴──────┴───────────┼────┤
│                 總計                     │300萬元 │
│                                          │        │
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