臺灣新北地方法院民事-PCDV,105,重訴,591,20170623,3

臺灣新北地方法院民事判決 105年度重訴字第591號
原 告
即反訴被告 江燦輝
訴訟代理人 江肇欽律師
劉紀寬律師
原 告 徐璋穆
訴訟代理人 曾允斌律師
複 代理人 莊振農律師
被 告
即反訴原告 江俊明
訴訟代理人 侯傑中律師
張漢榮律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國106 年5 月2 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

本訴訴訟費用由原告負擔。

反訴被告應給付反訴原告新臺幣陸佰陸拾萬元，及其中新臺幣肆佰萬元，自民國一○一年十二月十五日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息；

另其中新臺幣貳佰陸拾萬元，自民國一○一年五月十五日起至清償日止，按週年利率百分之十五點六九計算之利息。

並均自民國一○四年七月二十一日起至清償日止，按週年百分之五計算之違約金。

反訴被告應給付反訴原告新臺幣伍拾萬元，及自民國一○二年三月十五日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息。

反訴原告其餘反訴駁回。

反訴訴訟費用由反訴被告負擔五分之一，餘由反訴原告負擔。

本判決第三項於反訴原告以新臺幣貳佰貳拾萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。

但反訴被告以新臺幣陸佰陸拾萬元或等值之合作金庫銀行可轉讓定期存單為反訴原告預供擔保，得免為假執行。

本判決第四項於反訴原告以新臺幣壹拾柒萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。

但反訴被告以新臺幣伍拾萬元或等值之合作金庫銀行可轉讓定期存單為反訴原告預供擔保，得免為假執行。

反訴原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由甲、程序方面

壹、按當事人聲請調解而不成立，如聲請人於調解不成立證明書送達後10日之不變期間內起訴者，視為自聲請調解時，已經起訴；

其於送達前起訴者，亦同，民事訴訟法第419條第3項定有明文。

被告雖辯稱其已就原告江燦輝積欠借款一事聲請本院調解，而原告江燦輝又就此同一給付借款本息事件，提起確認之訴，有違一事不再理云云。

經查：被告雖曾於民國105 年7 月18日向本院就系爭借款聲請調解，並經本院以105 年度板司調字第232 號受理在案，惟上開調解事件調解不成立，經本院應付與被告調解不成立證明書，被告已於105 年9 月6 日收受該調解不成立證明書，此經本院調取105年度板司調字第232 號卷宗核閱無誤。

又被告係於106 年1月11日始就系爭借款向本院於本件提起反訴，顯已逾上開調解不成立證明書送達後10日之不變期間，故不能認被告於105 年7 月18日已就系爭借款起訴。

是原告就系爭借款提起確認之訴，難認有一事不再理之情形。

貳、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。

查原告主張被告對原告江燦輝於98年7 月20日所成立之金錢消費借貸債權本息及違約金，於超過新臺幣（下同）760 萬元之部分不存在，為被告所否認，故兩造對於上開債權於逾760 萬元之部分存在與否有所爭執。

又原告徐璋穆已於105 年7 月4 日登記為系爭土地之所有人，亦有系爭土地之登記謄本、異動索引可稽（見本院卷第26至29頁、第137至146 頁），是被告否認原告上開主張，致原告2 人在私法上之地位有受侵害之危險，而該法律地位上之不安及危險得以確認債權不存在之判決排除之，是原告訴請確認被告就上開債權於逾760 萬元之部分不存在，與上開法條規定之要件核屬相符，有確認利益。

參、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；

反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。

又所謂相牽連者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。

舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。

查原告請求確認兩造於98年7 月20日所成立之消費借貸債權本息及違約金於逾760 萬元之部分不存在，而反訴原告則請求反訴被告應給付所欠借款660 萬元及50萬元，共計710 萬元等語，其攻擊防禦方法及標的相牽連，且係得行同種訴訟程序，並非專屬他法院管轄，審判資料及事實關係密切，具有共通性及牽連性，堪認本訴與反訴間有牽連關係，被告利用本訴程序反訴請求原告返還借款部分，應予准許。

肆、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。

查反訴原告提起反訴時其聲明為：1.反訴被告應給付反訴原告28,625,080元及自106 年1 月1 日起至清償日止，按年息20.73%複利計算之利息及按年息36.5% 計算之違約金。

嗣反訴原告於106 年3 月9 日具狀減縮聲明為：1.反訴被告應給付反訴原告660 萬元及自101 年5 月15日起至清償日止，按年息20.73%複利計算之利息及自104 年7 月15日起至清償日止，按年息36.5% 計算之違約金；

2.反訴被告應給付反訴原告50萬元及自102 年3 月15日起至清償日止，按年息20.73%複利計算之利息及自104年7 月15日起至清償日止，按年息36.5% 計算之違約金（見本院卷第174 頁）。

經核原告所為前開訴之變更，屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開法律規定，應予准許。

乙、實體方面

壹、本訴部分

一、原告起訴主張：

（一）關於第1項聲明部分：1.原告江燦輝於98年7 月20日向被告借款，雙方間成立消費借貸關係，並簽訂抵押借款契約書在案，雙方約定以新北市○○區○○段000 地號土地（應有部分3045/10000，下稱系爭土地），設定擔保債權總金額760 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），用以擔保上開消費借貸債權，然因系爭契約關係已於104 年7 月20日到期，原告江燦輝主張積欠被告之借貸本金、利息及違約金合計僅為760 萬元，詎被告於105 年3 月10日提出試算表，主張借貸本息及違約金高達34,916,300元，可見雙方對於抵押權所擔保之消費借貸債權認知差異頗大且有所爭執。

2.原告江燦輝基於系爭契約關係積欠被告之本金、利息、違約金總額應為760 萬元，分敘如下： (1)關於260萬元借款部分：A.系爭抵押借款契約書第1條雖記載被告貸與原告江 燦輝760 萬元，惟事實上原告江燦輝只向被告借款 500 萬元而已，其餘260 萬實係原告江燦輝之兄訴 外人江添財（即被告之父）所有並寄放私房錢，後 來江添財身故，上開260 萬元本依法由其繼承人包 含被告繼承，但被告未將260 萬元取回，直至98年 7 月間原告江燦輝向其借款500 萬元時，被告要求 將該260 萬元充作借款並加計利息，因此才會於系 爭契約書記載被告貸與原告江燦輝之借款為760 萬 元，可是在計算利息卻又與另1 筆500 萬元之利息 不同的原因。

再者，系爭契約書之見證人欄位上崔 百慶律師之簽章係事後所簽，簽署當時並無見證人 在場，可見系爭契約書上所載之見證人並無法證明 被告確實有交付760 萬元現金與原告江燦輝之事實 。

尤其，其中500 萬元係被告於簽約後隔日（98年 7 月21日），才以匯款交付原告江燦輝；

且據被告 雖提出100 年9 月15日之對帳單，主張至100 年9 月15日為止原告仍積欠被告660 萬元之本金，惟實 則系爭借貸本金實際僅有500 萬元，上開對帳單記 載僅係延續系爭契約書內容而來。

甚者，原告自98 年7 月20日向被告借款後至100 年9 月15日對帳為 止，未曾返還任何本金與被告（原告係直到102 年 9 月17日才返還本金100 萬元），但上開對帳單所 載之本金卻憑空減為660 萬元，益證系爭契約書第 1 條之記載及被告所述，顯與事實不符，自無從證 明被告確實有交付系爭260 萬元借款之事實。

B.被告辯稱原告江燦輝簽借款契約書時不否認有欠款 260 萬元，可證原告已承認先前260 萬元之欠款存 在云云，惟系爭契約第1條記載：「一、乙方貸與 甲方新臺幣760 萬元整…」，可見760 萬元均為借 款，上開契約並未載其中260 萬元係以之前的欠款 轉為借款，故被告應就給付260 萬元借款事實負舉 證。

且該260 萬元本為江添財之繼承人公同共有， 亦可見系爭契約書第1條及第3條有關260 萬元借 款及利息之約定，係原告江燦輝與被告雙方通謀虛 偽成立消費借貸而應屬無效，自不得計為系爭契約 關係之本金。

C.雖原告江燦輝於102 年3 月12日曾再向被告借款50 萬元，然上開借款期間與系爭契約簽訂期間相隔逾 3 年半，而對帳單上未有利息及違約金之約定，明 顯係2 筆不同之借款，且原告否認雙方有約定將該 50萬元計入系爭債權本金內。

況且，本件原告江燦 輝係請求確認兩造98年7 月20日所成立之金錢消費 借貸契約本息及違約金為何，此與該50萬元之借款 顯然無關，且系爭抵押權擔保債權種類及範圍明載 為98年7 月27日之金錢消費借貸，更與上開50萬元 之借款無涉。

況上開102 年3 月12日50萬元借款， 原告江燦輝確實亦在102 年3 月借款後之半年內即 與妻滕月蘭至被告家中以現金交付被告。

(2)關於本金及利息部分： A.原告江燦輝於102 年9 月17日已經清償本金100 萬 元，因此系爭契約關係之本金應僅剩400 萬元（計 算式：500 萬－100 萬＝400 萬）；

另外，系爭抵 押借款契約書第3條「利息約定：（一）500 萬元 部分，每月為10萬元。」

可知每年年息為120 萬元 ，雙方約定之週年利率為24％（計算式：120/500 ×100 ％＝24％），顯已超過法定最高利率，依上 開規定，超過法定最高利率之利息尚無請求權，且 就罹於5 年時效之利息部分，被告亦得依民法第14 4 條第1項之規定拒絕給付。

基此，被告可得請求 利息之時間係自本件起訴之前5 年，即自100 年8 月起至105 年7 月底止，但依系爭契約書第4條前 段約定，借款期間僅至104 年7 月20日屆滿，因此 以年息20% 計算利息之期間應為100 年8 月至104 年7 月20日止，至於104 年7 月21日起至105 年7 月底期間，則應按年息5%計息。

準此以論，自100 年8 月至104 年7 月20日之利息應為320 萬元（計 算式：400 萬×20％×4 年＝320 萬），104 年7 月21日起至105 年7 月底之利息則應為20萬元（計 算式：400 萬×5 ％×1 年＝20萬），合計共340 萬元。

是原告江燦輝僅積欠被告之借貸本金為400 萬元，利息則為340 萬元。

B.被告提出對帳單主張原告江燦輝所欠本金710 萬元 云云，惟其中260 萬元部分，係江添財所有，應由 其繼承人繼承，且被告實際交付予原告江燦輝，因 此若依被告自承借款本金710 萬元，則原告江燦輝 真正積欠被告本金僅為450 萬元（計算式：710 萬 －260 萬＝450 萬）。

況且，100 年9 月15日對帳 單記載本金660 萬元，利息每月11萬4 仟元，可知 每年年息為136 萬8 仟元，約定年息為20.72%（計 算式：0000000/0000000 ×100%＝20.72%），顯已 逾法定最高利率，被告就超過部分無請求權。

C.系爭借款契約第4條明定借款期間至104 年7 月20 日屆滿，因此雙方有關利息約定當以上開期間為限 ，本件原告江燦輝以年息20% 計算利息之期間為 100 年8 月至104 年7 月20日止，至於104 年7 月 21日起至105 年7 月底非系爭契約約定借款期間， 自無約定利息之適用，而且兩造並未對超過借款期 間之遲延利息另作約定，尚無民法第233條第1項 規定之適用。

(3)系爭契約書第4條有關滾利作本之約定，違反民法第207條規定，應屬無效：系爭契約書第4條前段約定：「…甲方不按期支付利息逾二期時，乙方得提前要求甲方一次清償借款並將積欠之利息自動併入本利率較優惠之本金一併計算利息。」

被告即據此於試算表中主張應將原告積欠之利息滾入本金計息。

惟上開有關利息自動併入本利率較優惠之本金一併計算利息約定，明顯違反民法第207條之強行規定，應屬無效。

再者，被告從未就原告江燦輝積欠利息之事進行催告，亦明顯與上開條文之要件不符，故被告之主張尚屬無據。

(4)系爭契約違約金約定過高，應依民法第252條規定酌減：系爭契約書第4條後段約定若逾期不依約還款，按每萬元每日10元計算之違約金等語，被告據此於試算表中主張應加計50% 作為違約金。

惟按，若以每萬元每日10元計算違約金，即等於高達年息36.5％，顯已逾法定最高利率。

再者，系爭契約於104 年7 月20日屆清償期，尚難謂被告於短短1 年內未受清償有何顯著不利益，可見上開違約金約定顯然過高。

因此原告主張本件應依法定年息5%，計算違約金為20萬元（計算式：400 ×5 ％＝20）。

基此，系爭消費借貸本金、利息、違約金總額共計760 萬元（計算式：本金400萬+ 利息340 萬+ 違約金20萬＝760 萬）。

(5)依證人崔百慶之證述可知，系爭借款被告僅交付500萬元與原告，至另外260 萬元，崔百慶證述簽約當日雙方都未提到260 萬元債權性質以及之前交付方式，可見被告並未交付該筆260 萬元，且本件原告係請求確認債權超過760 萬元部分不存在之消極確認之訴，因此被告應舉證有將該260 萬元借款交付原告之事實。

再者，被告既未交付260 萬元予原告，系爭抵押權就該部分所擔保之債權自不存在，該部分抵押權亦應失所附麗而消滅，證人崔百慶證稱系爭抵押權係擔保先前欠款260 萬元及新借的500 萬元等語，於法不合。

（二）聲明第2項部分： 系爭土地業已於105 年7 月4 日以買賣為原因移轉登記予原告徐璋穆所有。

而被告對於原告江燦輝所享有之系爭抵押權所擔保之本金、利息、違約金總額應僅為760 萬元。

則被告於受領原告江燦輝清償760 萬元之際，被告所有之系爭抵押權已無擔保債權存在，其系爭抵押權即應失所附麗，從而原告徐璋穆本於系爭土地之所有人地位，本於民法第767條第1項規定，訴請被告塗銷系爭抵押權等語。

（三）聲明：1.確認被告對原告江燦輝於98年7 月20日所成立之金錢消費借貸債權本息及違約金，於超過760 萬元之部分不存在。

2.被告應於受領原告江燦輝清償760 萬元之同時，塗銷被告就系爭土地，於98年7 月28日所設定（新北市板橋地政事務所於98年以板登字第221270號收件）第一順位760 萬元之普通抵押權。

二、被告則以：

（一）關於原告江燦輝部分1.原告江燦輝除於98年7 月21日簽訂抵押借款契約書外，復於同年7 月27日設定760 萬元之普通抵押權，於100年9 月15日雙方再度確認原告江燦輝欠款本金660 萬元，並言明每月利息114,000 元，日後再行支付。

2.原告江燦輝於102 年3 月12日在積欠上述本金660 萬元及19個月利息後，又再向被告借款50萬元，累積原告江燦輝欠款本金710 萬元。

雖江燦輝在102 年匯款100 萬元給被告，但該筆款項縱為清償，依民法第323條之規定，亦應先抵充利息。

是江燦輝積欠之本金仍為710 萬元。

3.原告江燦輝主張利息應只算至104 年7 月20日止，104年7 月21日以後應以年息5%計算利息，惟本件既有約定利率，自應以約定利率計算利息。

4.原告江燦輝主張違約金過高，自應先行舉證證明。

5.本件原告江燦輝已不否認被告有交付500 萬之事實，至於260 萬元部分，到底有無債權存在，雖應由被告為證明，但並不以被告提出資金交付為唯一之證明方式。

系爭契約簽訂前，原告江燦輝已經知道此次可以取得之金額只有500 萬元，至於會寫760 萬，若無先前還有另一筆欠款260 萬元，原告江燦輝斷不可能會同意簽署系爭契約，此關證人崔百慶證述江燦輝看契約書的內容看得很仔細，看了大約10分鐘，可知江燦輝當時對於已有欠款260 萬元並不爭執。

而系爭契約復將500 萬元與260萬元之利息分別臚列計算，原告江燦輝亦無意見，故從系爭抵押借款契約書之簽訂過程，已足以證明原告江燦輝在簽約前確實已經積欠260 萬元，再從事後雙方亦以760 萬元設定抵押權，以及原告江燦輝在100 年還書立1 張對帳單，載明借款累計總金額660 萬元，可見前開760 萬元之債務全部存在，而原告江燦輝已經清償100萬元，故借款總金額僅剩660 萬元。

6.至於原告江燦輝辯稱660 萬元是本金及利息云云，但對帳單記已載明「借款累計總金額（母錢）」，其文義已經明確表示660 萬元為借款，並不含利息，因此對帳單亦足以證明原告江燦輝還積欠660 萬元本金之事實。

（二）關於原告徐璋穆部分原告徐璋穆是系爭土地之抵押人，原告江燦輝積欠之債務不論是否為其主張之760 萬元，因尚未清償，故抵押權自不消滅。

至日後原告江燦輝清償債務後，被告是否不願塗銷抵押權登記，此屬將來給付之訴之範疇，則原告徐璋穆自須先證明有預為請求之必要，否則即屬欠缺權利保護要件。

惟原告徐璋穆並未說明有任何被告在受領清償後，有不願塗銷抵押權登記之情形，其起訴應予駁回等語，以資抗辯。

（三）答辯聲明：1.原告之訴駁回。

2.訴訟費用由原告負擔。

三、不爭執事項：

（一）原告江燦輝於98年7 月20日向被告借款，雙方間成立消費借貸契約，並簽訂抵押借款契約書在案，雙方約定以原告徐璋穆所有新北市○○區○○段000 地號土地（應有部分3045/10000），設定擔保債權總金額760 萬元之第一順位普通抵押權（設定登記日期為98年7 月28日），用以擔保上開消費借貸債權，被告並於同年月21日匯款500 萬至原告江燦輝之帳戶。

（二）系爭土地於105 年7 月4 日以買賣為原因移轉登記予原告徐璋穆。

（三）原告江燦輝於102 年3 月12日曾另向被告借款50萬元。

（四）本院卷第92頁之對帳單上「江燦輝」之簽名為原告所親簽。

（五）原告江燦輝於102年9月17日曾匯款被告100萬元。

四、爭執事項：

（一）原告江燦輝主張於98年7 月20日與被告所成立之借貸關係，被告僅交付本金500 萬元而非760 萬元，且目前僅欠本金400 萬元，是否有理由？

（二）系爭抵押權所擔保債權範圍為何？

（三）本件借款之利息及違約金約定是否有過高之情事？

（四）兩造於98年7 月20日所成立之借貸關係，原告江燦輝尚積欠被告金額為若干？

五、得心證之理由：

（一）前揭不爭執事項，除為兩造不爭執外，並有系爭借款契約書、系爭土地之登記謄本、帳戶交易明細表、新北市土城區農會存摺類存款存根、系爭土地之異動索引可稽（見本院卷第23至29頁、第35至38頁、第137 至146 頁），自堪信為真實。

（二）原告雖主張系爭借款契約中500 萬元部分被告於98年7 月21日匯予原告江燦輝，但260 萬元部分實為被告之父江添財於生前所寄放在江燦輝處的私房錢，並非被告貸與江燦輝之款項，被告亦未交付260 萬元之借款。

且簽署系爭借款契約書時沒有見證人云云。

然查：1.系爭借款契約書第1條約定：「乙方（即被告）貸與甲方（即原告江燦輝）760 萬元整，於本契約雙方簽具完成時，當場以現金一次給付，並經甲方親點無訛」；

第3條約定：「利息約定：㈠500 萬元部分，每月為10萬元。

㈡260 萬元部分，每月3 萬4 仟元。」

等語（見本院卷第23頁）。

上開契約書既已載明被告貸與原告江燦輝760 萬元，是原告主張260 萬元部分非被告貸與江燦輝，與契約所明示之內容差異甚鉅，原告之主張已非無疑。

2.又證人即系爭借款契約書之見證人崔百慶律師於本院證稱：系爭借款契約書末「見證人」欄位是我親自簽章，系爭借款契約書也是我所草擬、見證。

該契約書的內容是被告跟我聯絡，把契約約定的要點跟我說，我依被告所說的約定草擬，將之文字化，再回傳給被告確認。

定稿後，我印了3 份，在98年7 月20日去原告江燦輝家的客廳，由原告江燦輝與被告簽這份契約，系爭借款契約書是原告江燦輝、被告親自簽章。

當天我是跟被告約在被告家附近，被告是住在土城金城路雲林鵝肉城附近，然後走到他叔叔江燦輝家中，江燦輝家與被告家距離不遠，我忘記門牌，只知道在1 樓。

我們當天是在江燦輝家中的客廳，現場除了江燦輝、被告與我外，還有江燦輝家中的1 個小朋友，我對這個小朋友印象很深刻，因為江燦輝是被告的叔叔，且被告在98年間可能已經40多歲了，江燦輝看起來又約50、60歲，卻有1 個很小的小孩，這小孩是江燦輝的孫子還是兒子我不清楚。

原告江燦輝當天在簽約前，有看這份契約書，他看得很仔細，看了大約10分鐘，且當場向我發問，我也有回答江燦輝的問題。

江燦輝對於260 萬元部分沒有任何意見或問題等語（見本院卷第164 至168 頁）。

經核原告係住於「新北市○○區○○路00巷00弄0 號」，其位置與崔百慶上開證述相符。

且崔百慶尚可證稱其見聞系爭借款契約書簽署之過程，堪認崔百慶確曾見證為系爭借款契約書之簽署，原告主張系爭借款契約書無見證人云云，應與事實不合。

3.證人崔百慶復證稱：原告江燦輝當天在簽約前，有看這份契約書，他看得很仔細，看了大約10分鐘，且當場向我發問，我也有回答江燦輝的問題。

因為江燦輝是被告的叔叔，被告請我擬約時，表示先前江燦輝欠了他260萬元，這次江燦輝要新借500 萬元，總共本金就是760萬元，兩造在簽這份契約時，當然不可能現場親點500萬元，這樣太危險，我這樣寫，是因為被告表示在簽約後就會馬上匯款給江燦輝，如果被告沒有匯款給江燦輝，抵押權也不可能設定。

簽約時，我沒有詢問江燦輝先前所借的260 萬元部分是否已經交付的問題，但如果江燦輝看到系爭借款契約書，對這260 萬元不承認，這份契約書應該簽不下去。

江燦輝對於260 萬元部分沒有任何意見或問題，且系爭借款契約書第3條所約定的利息跟為500 萬元、260 萬元部分，500 萬元就是要新借的，260 萬元就是原本的借款等語（見本院卷第164 至166 頁）。

故依崔百慶之證述，江燦輝於簽訂系爭借款契約書時，對於260 萬元部分之金錢消費借貸關係存在於被告與原告江燦輝間，且簽約前已取得260 萬元部分，均無任何爭執。

再觀諸原告江燦輝亦未於系爭借款契約書上附載任何保留意見，即於該契約書末之「甲方」欄位親自簽章，故堪認原告江燦輝於簽訂系爭借款契約書前，即已自被告取得260 萬元借款，且取得之原因關係為借貸之事實。

又被告於98年7 月21日匯款500 萬元予原告江燦輝，亦有帳戶交易明細表可稽（見本院卷第35頁）。

且兩造嗣於100 年9 月15日簽訂對帳單記載：「截至本日叔向明借款累計總金額（母金）：660 萬元。

母金利息每月11.4萬元，本月（含）暫停付息，欠息計入母金。

以上，收迄無誤！債權人：江俊明﹍債務人：江燦輝」（見本院卷第92頁），經其等對帳後結算之本金亦超過原告此節主張之500 萬元。

是以，於98年7 月21日被告匯款500 萬元予江燦輝後，江燦輝對被告所負之借款債務為760 萬元，且於100 年9 月15日時原告江燦輝對被告所負之借款債務尚有660 萬元等情，堪以認定。

4.原告江燦輝雖於本院陳稱：系爭借款契約書中所載260萬元部分是我大哥江添財的私房錢，系爭借款契約書簽訂時只有我、我老婆滕月蘭、江俊明在場云云（見本院卷第205 頁）；

證人即滕月蘭亦證稱：系爭借款契約書簽訂只有我、江燦輝、江俊明在場，260 萬元中200 萬元是江添財交給原告江燦輝的現金，60萬元是討回來的補償款屬於江添財的部分云云（見本院卷第209 、211頁）。

然江燦輝上開陳述及滕月蘭上開證述，與本院前揭認定不同。

又江燦輝稱：江添財每次都是拿現金來，所以是現場點，但沒有一張一張點，一疊當作10萬元來算，因為是兄弟，或許有點，我也記不得云云（見本院卷第206 頁），與證人滕月蘭證稱：江添財每次拿50萬來，有用報紙或牛皮紙袋包著，我們都沒有點，我先生江燦輝都是整包拿來，沒有打開，就收起來，原封不動拿去農會存云云（見本院卷第212 頁），矛盾甚鉅。

且江燦輝就簽訂系爭借款契約書時先稱當時只有我跟我老婆滕月蘭在場，後又改稱「江俊明也有在場，但沒有見證人」。

況江燦輝、滕月蘭，亦與證人崔百慶前揭證述其有見證原告江燦輝與被告簽訂系爭借款契約書迥異，又滕月蘭係原告江燦輝之妻，難期其證述如證人崔百慶之中立，是難認江燦輝、滕月蘭上開所述為可採。

（三）按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第870條定有明文。

被告固主張原告江燦輝於102年3 月12日再向被告借款50萬元，且此部分計入系爭借款契約書之欠款云云，並提出記載：「2013年3 月12日叔借款50萬元」，並經原告江燦輝簽名確認之265 對帳單（見本院卷第93頁）。

且原告雖亦承認其曾於102 年3 月12日再向被告借款50萬元（見本院卷第150 頁）。

然查：上開265 對帳單已載明係原告江燦輝於102 年3 月12日向被告借款50萬元，故就借貸關係之債權發生日而言，顯與發生於98年7 月21日之系爭借款不同，難認屬同一債權債務關係。

故此發生於102 年3 月12日之50萬元借款債權，自非系爭抵押權所擔保之範圍。

（四）按約定利率，超過週年20% 者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第205條定有明文。

系爭借款契約第3條雖約定：「利息約定：㈠500 萬元部分，每月為10萬元。

㈡260 萬元部分，每月3 萬4 仟元。」

等語。

依上開約定，500 萬元部分之週年利率為24% （計算式：10萬×12/500萬×100%＝24% ）；

260 萬元部分之週年利率為15.69%（計算式：34,000×12/260萬×100%≒15.69%）。

是以，上開500 萬元部分之利息顯逾民法第205條所規定最高利率之限制，反訴原告就500 萬元部分僅於週年20% 以內之利率得向反訴被告請求。

（五）按利息不得滾入原本再生利息。但當事人以書面約定，利息遲付逾1 年後，經催告而不償還時，債權人得將遲付之利息滾入原本者，依其約定。

前項規定，如商業上另有習慣者，不適用之，民法第207條定有明文。

又利息除當事人以書面約定因遲付逾一年後，經催告而不償還或商業上另有習慣者外，不得滾入原本再生利息，此就民法第207條之規定觀之甚明，是利息之滾入原本再生利息，必須依法為之，如僅憑債權人一方滾利作本，自無拘束債務人之效力（最高法院53年台上第3161號判例參照）。

經查，系爭借款契約第4條雖約定：「借款期間6 年，自民國98年7 月21日至民國104 年7 月20日止。

若於期限屆滿前，甲方不按期支付利息逾2 期時，乙方得提前要求甲方一次清償借款並將積欠之利息自動併入本利率較優惠之本金一併計算利息」等語（見本院卷第24頁）；

兩造又於100 年9月15日簽訂對帳單記載：「截至本日叔向明借款累計總金額（母金）：660 萬元。

母金利息每月11.4萬元，本月（含）暫停付息，欠息計入母金。

以上，收迄無誤！債權人：江俊明﹍債務人：江燦輝」等語（見本院卷第92頁），系爭借款契約書及100 年9 月15日對帳單固均有利息計入母金之約定，然兩造並無上開民法所規定利息遲付逾1 年後，經催告而不償還時，債權人得將遲付之利息滾入原本之約定，故難認被告主張其與原告江燦輝間之本件利息以複利計算為可採。

準此，系爭借款應以單利計算利息。

（六）按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第233條第1項定有明文。

系爭借款契約第4條約定：「借款期間6 年，自民國98年7 月21日至民國104 年7 月20日」等語（見本院卷第24頁），原告雖主張自104 年7 月20日屆至後，未就超過借款期間之遲延利息另作約定，故無民法第233條第1項規定之適用云云。

然第233條第1項係指兩造如未就利率為約定，則計算遲延利息時，以債權人得以法定利率計算，倘若兩造就利率有較高之約定，則債權人仍可依原約定利率計算遲延利息，非指兩造需就「遲延利率」本身為約定，此觀該條立法理由：「其金錢債權本有約定利率，而其約定利率，超過法定利率者，應依約定利率計算遲延利息」即明。

故原告此節主張難認可採。

又此項遲延利息，除當事人係約定債務人不履行債務時支付違約金，應依同法第250條、第233條第3項請求賠償外，其約定利率，仍應受法定最高額之限制（最高法院41年台上第1547號判例參照）。

是以，500萬元部分，遲延利率仍為週年20% ；

260 萬元部分，遲延利率則為週年15.69%。

（七）違約金部分1.按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。

違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。

查系爭借款契約書第4條約定：「甲方於期限屆滿時應一次返還全部款項，若逾期不依約還款，甲方同意給付乙方依欠款金額按每萬元每日10元計算之違約金」等語（見本院卷第24頁）。

原告江燦輝逾期且迄未清償本件尚餘本金660 萬元予被告，業經本院認定如前，則依民法第250條第1項規定及系爭借款契約書之約定，原告江燦輝對被告負給付違約金之義務。

2.按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。

又違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。

惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102 年度台上字第1606號判決參照）。

又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號判例參照）。

經查，依系爭借款契約書之違約金條款，約定之違約金金額雖為「每萬元每日10元」，惟審酌尚餘400 萬元部分之利率為週年20% ，260 萬元部分為15.69%，利率均已甚高。

且經計算，每萬元每日10元，則每萬元每年係3,650元（計算式：10×365 ＝3,650 ），相當於週年利率36.5% ，已超過本件可得請求之利率甚鉅。

再衡情，現今借款之違約金多為原約定利率之20% ，依又本件系爭借款之利率為週年20% 、15.69%，該利率之20% 即分別為4%、3.14% ，是本件違約金實屬過高。

又本院認原告主張違約金應酌減至以週年5%計算，尚高於上開4%、3.14% ，故原告主張以週年5%計算違約金，尚屬合理。

3.故本件違約金自原告江燦輝於借款期104 年7 月20日屆至之翌日起算，至本件言詞辯論終結（106 年5 月2 日）時，共經過1 年9 月又12日，違約金應為231,833 元【計算式：260 萬元×5%×（1 ＋9 月/12 月＋12日/30/12）≒231,833 】

（八）按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。

清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：1.債務已屆清償期者，儘先抵充。

2.債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；

擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；

獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。

3.獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部，民法第321 、322 條分別定有明文。

又清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；

其依前2 條之規定抵充債務者亦同，民法第323條亦有明定。

債務人對於債權人欠有本息而為給付者，如未得債權人之同意，應以之先充利息之清償，不能主張係屬還本（最高法院18年上字第1661號判例參照）。

債務人對於同一債權人負有原本及利息數宗債務，苟其給付不足清償全部債務，除經債權人同意，得先充原本後充利息外，應先充利息後充原本，不許債務人僅以一方之意思予以變更（最高法院19年上字第989 號判例參照）。

經查：1.兩造就原告江燦輝曾於102 年9 月17日匯款100 萬元予被告一事不爭執，並有土城區農會存摺類存款存根可稽（見本院卷第36頁）。

又原告江燦輝對被告尚因系爭借款契約而負有利息債務，依民法第323條規定及上開最高法院18年上字第1661號、19年上字第989 號判例，自應先次充利息，而非原本。

2.經原告江燦輝與被告於100 年9 月15日對帳，本金總額僅餘660 萬元，堪認原告江燦輝前已清償本金100 萬元。

又系爭借款契約500 萬元部分之利率（即週年20% ）較260 萬元部分之利率（即週年15.69%）為高，故清償500 萬元部分對原告江燦輝之獲益較多，依民法第322條第2款規定，應認100 年9 月15日對帳所確認清償之100 萬元本金，係清償週年利率20% 之500 萬元部分。

是以，該部分本金即剩餘400 萬元。

3.100 年9 月15日對帳單記載：「本月（含）暫停付息」（見本院卷第92頁），並有「100.9.15…660 萬元母金利息114,000 元從100 年9 月15日起暫停付款。

同意人：江俊明」等語之手寫記載（見本院卷第92頁），堪認原告江燦輝自100 年9 月起即未付利息。

又400 萬元借款每年利息為80萬元（計算式：400 萬×20% ＝80萬），是以，原告江燦輝於102 年9 月17日所清償之100 萬元，應係此剩餘本金400 萬元部分1 年3 月之利息（計算式：100 萬÷80萬＝1.25，1.25年即1 年3 月），亦即給付自100 年9 月15日至101 年12月14日之利息。

4.就週年利率20% 部分（剩餘本金400 萬元），自101 年12月15日至本件言詞辯論終結時，已經過4 年4 月又18日，累積利息3,506,667 元【計算式：400 萬元×20%×（4 年＋4 月/12 月＋18日/30/12）≒3,506,667 】尚未清償；

就週年利率15.69%部分（剩餘本金260 萬元），自100 年9 月15日起至本件言詞辯論終結時，亦已經過5 年7 月又18日，累積利息2,298,062 元【計算式：260 萬元×15.69%×（5 年＋7 月/12 月＋18日/30/12）≒2,298,062 】尚未清償。

（九）準此，於本件言詞辯論終結時原告江燦輝就系爭借款契約所載之債務為本金660 萬元、利息3,506,667 元、2,298,062 元、違約金231,833 元，共計12,636,562元（計算式：660 萬＋3,506,667 ＋2,298,062 ＋231,833 ＝12,636,562），且此尚不包括清償本金前繼續發生之利息、違約金債務。

（十）綜上所述，原告請求確認被告對原告江燦輝於98年7 月20日所成立之金錢消費借貸債權本息及違約金，於超過760萬元不存在，難認有理由，應予駁回。

再按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，民法第861條第1項前段定有明文。

故系爭抵押權所擔保之範圍為系爭借款契約之尚餘本金660 萬元及利息、違約金，原告江燦輝應將所欠本金、利息、違約金均清償，始得請求被告塗銷系爭抵押權。

又系爭借款計算至本件言詞辯論終結時，本金、利息、違約金顯逾760 萬元，業如前述。

是以，原告訴請被告於受領原告江燦輝所清償760 萬元之同時，將系爭土地上所設定之第一順位之系爭抵押權塗銷，亦難認有理由，應予駁回。

貳、反訴部分

一、反訴原告起訴主張：

（一）反訴被告於98年7 月21日向反訴原告借款760 萬元，約定利息支付方式及104 年7 月20日期限屆滿時應返還全部款項，逾期則應給付按每萬元每日10元計算之違約金。

至100 年9 月15日，雙方進行第一次結算，反訴被告尚積欠本金660 萬元，惟無力支付利息，反訴原告同意利息改以每月114,000 元計算，並暫停支付利息，欠息計入母金。

102 年3 月間，反訴被告再向反訴原告借款50萬元。

惟前開期限屆滿，反訴被告除了只在102 年9 月間償還100 萬元支付部分利息外，對於欠款本金710 萬元全部未償還，經計算反訴被告積欠至106 年1 月15日應負擔之利息為12,101,850元、違約金為9,423,230 元，共計28,625,080元。

反訴原告自得請求給付上開金額，以及後續每月之遲延利息及違約金，請賜如反訴之聲明等語。

（二）反訴聲明：1.反訴被告應給付反訴原告660 萬元及自101 年5 月15日起至清償日止，按年息20.73%複利計算之利息及自104年7 月15日起至清償日止，按年息36.5% 計算之違約金。

2.反訴被告應給付反訴原告50萬元及自102 年3 月15日起至清償日止，按年息20.73%複利計算之利息及自104 年7 月15日起至清償日止，按年息36.5% 計算之違約金。

3.反訴訴訟費用由反訴被告負擔。

4.反訴原告願供擔保，請准為宣告假執行。

二、反訴被告則以：

（一）本件複利計算違反民法第207條之規定，反訴原告請求按年息20.73%複利計算利息，非有理由。

（二）反訴被告於102 年3 月12日縱曾再向反訴原告借款50萬元，然上開借款時間與系爭契約簽訂期間相隔超過3 年半，對帳單亦無利息及違約金之約定，可見顯係2 筆不同之借款，況反訴被告於借款後半年內以清償該筆借款，反訴被告並否認雙方有約定將該50萬元計入系爭債權之本金內，因此反訴原告自應說明上開50萬元與本件有何相牽連而得提起反訴，否則反訴不合法。

（三）退步言之，縱認系爭50萬元尚未清償，然兩造間並未就系爭50萬元之借款約定利息、違約金並按複利計算利息，故反訴原告應舉證何以該50萬元得以按年息20.73%複利計算利息及自104 年7 月15日起至清償日止按年息36.5% 計算之違約金等語，以資抗辯。

（四）答辯聲明：1.反訴原告之請求逾760 萬元之部分應予駁回。

2.反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

3.如受不利判決，反訴被告願以現金或等值之合作金庫可轉讓定期存單供擔保請准宣告免為假執行。

三、得心證之理由：

（一）系爭借款契約書所載債權部分：1.系爭借款契約所載500 萬元部分，本金尚餘400 萬元，反訴原告得請求之利息及遲延利息為週年20% ，且反訴被告已支付至101 年12月14日之利息；

又系爭借款契約所載260 萬元部分，本金仍為260 萬元，反訴原告得請求之利息及遲延利息為週年15.69%，反訴被告自100 年9 月15日起暫停支付利息；

且系爭借款契約所載剩餘之全部本金660 萬元，反訴被告所應給付之違約金為自借款104 年7 月20日期限屆滿之翌日（即104 年7 月21日）起至清償日止，週年5%計算等情，均經本院認定如前。

2.準此，反訴原告請求反訴被告給付660 萬元，及其中400 萬元，自101 年12月15日起至清償日止，按週年利率20% 計算之利息；

另其中260 萬元，自101 年5 月15日起（反訴原告聲明請求之利息起算日後於100 年9 月15日）至清償日止，按週年利率15.69%計算之利息；

並均自104 年7 月21日起至清償日止，按週年5%計算之違約金，為有理由。

逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。

（二）102年3月12日所發生之50萬元借款債權部分：1.反訴原告主張反訴被告於102 年3 月12日再向反訴原告借款50萬元一事，為反訴被告所承認（見本院卷第150頁），並有記載：「2013年3 月12日叔借款50萬元」等語，且經原告江燦輝簽名確認之265 對帳單（見本院卷第93頁）可稽，是堪認反訴被告確曾於102 年3 月12日向反訴原告借款50萬元。

2.反訴原告固主張上開發生於102 年3 月12日之50萬元借款，其利率為週年20.73%，違約金為週年36.5% 云云。

經查，上開265 對帳單並無利息或違約金之記載（見本院卷第93頁），惟證人滕月蘭證稱：本來利息是每月10萬元，後來再借的50萬元也有利息，利息加為11萬元等語（見本院卷第210 頁），是堪認此部分50萬元借款每月之利息為1 萬元，亦即此部分借款之約定利率為週年24% （計算式：1 萬×12月/50 萬×100%＝24% ）。

又此利息之約定已逾民法第205條最高利率之限制，故反訴原告就此部分僅於週年20% 以內之利率得向反訴被告請求。

至違約金部分則因反訴原告未提出違約金之約定，故應認此部分50萬元借款無違約金之約定。

3.反訴被告雖辯稱：102 年3 月12日之借款50萬元，係於借款後半年即清償予被告，當時原告將該50萬元還款及雙方共有土地出租所得租金28萬元，共計78萬元以現金全部交付給被告，該50萬元已經還清云云（見本院卷第151 頁）。

然反訴原告否認反訴被告已經清償此部分債務，反訴被告亦未提出其已清償之證據，是難認反訴被告此節抗辯為可採。

4.準此，反訴原告請求反訴被告給付50萬元，及自102 年3 月15日起至清償日止，按週年利率20% 計算之利息，為有理由。

逾此部分之請求即屬無據。

四、從而，反訴原告依消費借貸之法律關係，請求反訴被告給付660 萬元，及其中400 萬元，自101 年12月15日起至清償日止，按週年利率20% 計算之利息；

另其中260 萬元，自101年5 月15日起至清償日止，按週年利率15.69%計算之利息。

並均自民國104 年7 月21日起至清償日止，按週年5%計算之違約金。

及請求反訴被告應給付50萬元，及自102 年3 月15日起至清償日止，按週年利率20% 計算之利息，為有理由。

逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。

五、反訴之兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，關於反訴原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。

至於反訴原告敗訴部分，其訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所依從，自應併予駁回，附此敘明。

參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。

肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條，第85條第1條前段。

中 華 民 國 106 年 6 月 23 日
民事第四庭 法 官 毛彥程
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王元佑
中 華 民 國 106 年 7 月 3 日