臺灣新北地方法院民事-PCDV,106,事聲,162,20170524,1

臺灣新北地方法院民事裁定 106年度事聲字第162號
異 議 人 吳延煌
上列異議人與相對人五福國際醫療器材有限公司間發還擔保金事
件，異議人對於本院司法事務官於民國106 年4 月12 日所為105年度司聲字第889號裁定提出異議，本院裁定如下：

主 文

異議駁回。

理 由

一、按當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後10日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議。

司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；

認異議為無理由者，應送請法院裁定之。

法院認第1項之異議為有理由時，應為適當之裁定；

認異議為無理由者，應以裁定駁回之，民事訴訟法第240條之4第1項至第3項分別定有明文。

查本院司法事務官於民國106 年4 月12日以105 年度司聲字第889 號裁定（下稱原裁定）駁回異議人於與相對人間返還擔保金事件中，對相對人公示送達之聲請，異議人對於該裁定聲明不服，並於該裁定送達後10日內具狀提出異議，司法事務官認其異議無理由而送請本院裁定，核與上開規定相符，先予敘明。

二、異議意旨略以：本院前發函要求補正相對人公司之合法法定代理人或臨時管理人，因相對人已停業而有事實上不能，本院以此為由，通知無法公示送達而無法核發確定證明書，對異議人實屬不公，且異議人假扣押原因業已消滅，因撤回全部假處分執行而無提供擔保之原因存在，事實上及法律上皆無假扣押擔保提存之必要，理應由異議人取回提存之金額，況取回提存無任何一方有受不公平待遇之可能，請本院提供相關後續可行之方法，以期盡速完成法律上程序並取回提存之金額等語。

三、按對於當事人之送達，有下列各款情形之一者，受訴法院得依聲請，准為公示送達：1 、應為送達之處所不明者。

2 、於有治外法權人之住居所或事務所為送達而無效者。

3 、於外國為送達，不能依第145條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效者，民事訴訟法第149條第1項定有明文。

。

次按對於無訴訟能力之公司法人為送達者，應向當事人本人或其法定代理人之住居所、事務所或營業所行之，此觀民事訴訟法第127條第1項及第136條規定自明（最高法院93年度台上字第948 號民事判決意旨參照）。

又按有限公司股東經變動而不足公司法所定之最低人數，除有新股東加入而得變更章程繼續經營外，依公司法第113條準用同法第71條第1項第4款規定，應認為業已解散（最高法院70年度台上字第4780號判決意旨參照）。

再按解散之公司，除因合併、分割或破產而解散者外，應行清算，公司法第24條定有明文。

復按有限公司之清算，以全體股東為清算人。

但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限；

由股東全體清算時，股東中有死亡者，清算事務由其繼承人行之；

繼承人有數人時，應由繼承人互推一人行之。

不能依第79條規定定其清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人，公司法第79條、第80條、第81條分別定有明文。

此依公司法第113條之規定，於有限公司亦準用之。

四、經查，本件異議人於105 年10月21日向本院提出返還擔保金之聲請，雖據本院司法事務官於106 年1 月6 日裁定准許，本應依民事訴訟法第127條第1項、第136條規定，向相對人法定代理人之住居所、事務所或營業所為送達，惟因相對人已停業，且發現相對人原任法定代理人即唯一股東兼董事陳小玲已於105 年2 月4 日死亡，無法送達，致返還擔保金之裁定不能合法確定。

異議人雖向本院聲請對相對人為公示送達，惟於應向法定代理人送達之情形，自以已確定法定代理人係何人為前提，而於該人應受送達處所不明或有民事訴訟法第149 第1項各款所定情事時，始應由法院准予公示送達。

然本件相對人原任法定代理人陳小玲死亡後，因其全體法定繼承人未繼承其出資額，而有股東人數不足法定最低人數1 人之情形，依公司法第113條準用同法第71條第1項第4款規定，相對人即已解散，並依同法第24條規定應進行清算程序，前並經相對人登記址所在法院即臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）於105 年12月7 日以105 年度抗字第168號裁定，選任第三人王萬新會計師為相對人之清算人，而於清算程序中擔任相對人之法定代理人，惟嗣經王萬新會計師聲請解任，而由該院於106 年4 月27日以106 年度司字第12號裁定解任王萬新會計師之相對人清算人職務，致目前相對人又陷於無法定代理人之狀態，此均有桃園地院前揭裁定列印資料在卷可稽，揆諸前揭說明，即無法對相對人為送達，亦不符公示送達之要件，原裁定據此以相對人欠缺合法法定代理人為由，駁回異議人公示送達之聲請，尚無不合。

為使異議人與相對人間發還擔保金裁定得以確定，允宜由異議人向桃園地院查詢目前有無其他利害關係人聲請為相對人選任清算人，如有即待法院裁定選任後，向本院司法事務官陳報選任情形；

如迄無其他人聲請選任，則可由異議人為聲請人，向桃園地院聲請為相對人選任清算人，並將選任結果向本院司法事務官陳報後，由本院對該清算人為送達，併此敘明。

四、據上論結，本件異議為無理由，依民事訴訟法第240條之4第3項後段，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
民事第四庭 審判長法 官 高文淵
法 官 賴彥魁
法 官 宋泓璟
以上正本與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀向本院提出抗告，並繳納抗告費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
書記官 楊玉寧