臺灣新北地方法院民事-PCDV,106,勞小上,6,20170920,1

臺灣新北地方法院民事判決 106年度勞小上字第6號
上 訴 人 佑茂設計有限公司
法定代理人 何明翰
訴訟代理人 李荃和律師
柯雪莉律師
被上訴人 黃文忠
上列當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國106 年3月30日本院板橋簡易庭106 年度板勞小字第6 號小額訴訟事件第

一審判決提起上訴，本院於中華民國106 年8 月23日言詞辯論終
結，判決如下：

主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用合計新臺幣貳仟伍佰元由被上訴人負擔。

事實及理由
一、按對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，然非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第1項、第2項定有明文。
而上訴狀應記載上訴理由，表明下列各款事項：一、原判決所違背之法令及其具體內容。
二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法436 條之25亦有明定。
本件上訴人聲明上訴，主張原審判決適用修正前勞動基準法第38條規定不當，核其上訴理由，堪認對於其所主張原判決違背法令之情事，已有具體之指摘，並已揭示該違背法令之法規條項內容，是上訴人提起本件上訴，應認為已具備合法要件，合先敘明。
二、被上訴人主張：被上訴人自民國104 年3 月4 日（原審判決誤載為3 月14日）起受僱於上訴人，擔任鐵工乙職，雙方約定月薪新臺幣（下同）55,000元（含餐費），被上訴人於105 年2 月16日向上訴人預告將於105 年3 月15日離職，惟上訴人於被上訴人任職期間，均未給予特別休假，且未給予被上訴人105 年3 月份之例假日工資，為此，依勞動基準法之規定請求上訴人給付應休未休之7 天特別休假工資及105 年3 月份之4 日例假日工資共計20,163元。
爰依兩造間僱傭契約之法律關係，聲明請求上訴人應給付被上訴人20,163元等語。
三、上訴人則以：被上訴人於105 年2 月間無正當理由於4 日、17日、18日、22日、23日、24日、26日、27日曠職，已該當勞基法第12條第1項第6款「無正當理由繼續曠工3 日，或1 個月內曠工達6 日者」之情形，上訴人遂於105 年2 月26日解僱被上訴人。
又上訴人將解僱公告公布在公司公布欄，被上訴人有沒有看到解僱公告，上訴人不知道，而105 年3月7 日被上訴人有來公司領2 月份薪水，被上訴人拿了就走，上訴人也不知道被上訴人有沒有看到公告。
公告貼在打卡鐘旁邊，如果被上訴人有來上班，應該就看的到。
又被上訴人工作未滿1 年，並不符合修正前勞基法第38條特休假之請領規定。
而被上訴人並未上工，如何能請領例假日薪資等語，資為抗辯。
四、原審判命上訴人應給付被上訴人20,163元，並依職權宣告假執行。
上訴人不服提起上訴，上訴理由略以：被上訴人正式到職日為104 年5 月25日，104 年3 月4 日僅係上訴人之承攬工，倘依被上訴人主張係於104 年3 月4 日到職，並於105 年2 月16日向上訴人預告兩造之勞動契約將於105 年3 月15日終止，則被上訴人應至105 年3 月5 日，始能取得7 日特別休假之權利。
而被上訴人明知其離職日為105 年3 月15日，卻未曾向上訴人為休特別休假之主張，反而自105 年2月26日起至105 年3 月15日止，無任何正當理由、未事先請假即未至上訴人公司上班。
足見被上訴人就特別休假部分，顯屬應休能休而不休，此顯無從歸責於上訴人。
從而，雇主即上訴人本即可不發給未休完特別休假日數之工資。
復查，被上訴人自105 年2 月26日起至105 年3 月15日止，未至上訴人公司上班，並無連續7 日以上工作情事，核無適用勞基法第36條規定之餘地。
故被上訴人主張上訴人應給付105 年3 月份例假日之工資，實無可採。
又上訴人自105 年3 月1日起即將公告張貼於打卡處，被上訴人自此時起應已知悉上訴人已對其主張勞基法第12條第1項第6款之「無正當理由繼續曠工3 日」，故兩造之勞動契約至遲應自105 年3 月1日即屬終止。
縱認被上訴人因未至上訴人公司而不知解僱情事，至105 年3 月7 日被上訴人既已親自至上訴人公司領取2 月份薪水，被上訴人至上訴人公司後也曾聽聞同事告知其已遭解僱，至此時點，被上訴人實不得諉為不知，應認至遲於105 年3 月7 日，解僱之意思表示已達到被上訴人。
又上訴人從無放過「無薪假」，且勞工請假規則亦無「無薪假」，上訴人之說詞與事實不符。
且被上訴人本件權利之主張，依民法第148條規定，已構成誠信原則之違反與權利濫用。
又被上訴人究竟是何時致電何明翰，是否係104 年12月或105 年1 月時所撥打？無從得知。
而何明翰是否確實理解被上訴人有離職之真意，或僅是認為被上訴人只是空言離職，應再為詳查等語，併為上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。
五、按小額訴訟程序之當事人除有因原法院違背法令致未能提出者外，於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第436條之28亦定有明文。
為貫徹小額程序之簡速性，避免因當事人於上訴程序提出新事實及證據而延滯訴訟，小額事件之第二審法院原則上應按第一審之訴訟資料，審核其訴訟程序及判決內容有無違背法令，當事人於第一審言詞辯論終結前未曾提出之訴訟資料，不得再行提出。
是兩造於本院即第二審所提出之新訴訟資料，本院均不予審酌，僅按兩造於第一審所提出之訴訟資料審核之。經查：
㈠按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎。
兩造對於被上訴人係自104 年3 月4 日起受僱於上訴人，於原審審理時並不爭執（見原審卷第27頁），堪信為真正。
上訴人於本件上訴時，雖援引勞工保險被保險人投保資料表（明細）為證，主張被上訴人正式到職日為104 年5 月25日，並聲請傳訊證人何采蓉、林資諺、何宜珺為證，惟是否加入勞工保險，本與上訴人是否與被上訴人達成僱傭契約之意思表示合致，無必然關聯性，且關於小額事件第二審程序，當事人於第一審言詞辯論終結前未曾提出之訴訟資料，不得再行提出，是上訴人前開主張，不足為採。
㈡又按，現行勞基法關於勞動契約之終止係採法定事由制，勞工非有勞基法第11條所定之事由，雇主不得預告終止勞動契約；
勞工非有同法第12條第1項所定之事由，雇主不得未經預告終止勞動契約。
又終止勞動契約，依民法第263條準用同法258 條之規定，應向他方當事人以意思表示為之（最高法院64年台上字第2294號、65年台上字第1107號判例意旨參照）。
又對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力；
非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，民法第94條、第95條第1項前段分別定有明文。
所謂達到，係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀之狀態而言（最高法院58年台上第715 號判例要旨參照）。
再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
上訴人固主張被上訴人因有勞基法第12條第1項第6款「無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者」之事由，其業於105 年3 月1 日在上訴人公司張貼公告，公告自105 年2 月26日起終止與被上訴人間僱傭關係云云，並提出公告為證。
然查，被上訴人在原審審理時已否認有看到上開公告，而上訴人於原審審理時復自承並不確定被上訴人是否有看到上開公告（見原審卷第69頁），而按非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，始發生效力，上訴人既未能提出任何證據證明其在上訴人公司張貼公告所為終止兩造間僱傭關係之意思表示，已達到被上訴人之支配範圍，置於被上訴人隨時可了解其內容之客觀之狀態，是尚難認上開公告得發生終止與被上訴人間僱傭契約之效力。
㈢復按，僱傭未定期限，亦不能依勞務之性質或目的定期限者，各當事人得隨時終止契約。
民法第488條第2項定有明文。
不定期契約之勞工以單方意思表示對雇主表示終止契約之意思表示，係形成權之行使，無待乎對方之同意或核准，即生效力。
查被上訴人主張其業於106 年2 月16日以電話預告上訴人將於106 年3 月15日離職，終止兩造間僱傭契約等語，有被上訴人提出之錄音光碟為證，並經原審審理時勘驗屬實，且兩造對於勘驗結果亦不爭執（見原審卷第68頁），則依民法第488條第2項前段規定，應認兩造間之僱傭關係已因被上訴人對上訴人為終止僱傭契約之意思表示，而於預告期間屆滿時即105 年3 月15日歸於消滅。
至上訴人雖主張：被上訴人究竟是何時致電何明翰，是否係104 年12月或105年1 月時所撥打？無從得知。
而何明翰是否確實理解被上訴人有離職之真意，或僅是認為被上訴人只是空言離職，應再為詳查云云，並聲請傳喚證人林資諺為證，惟揆諸民事訴訟法第436條之28規定，本院並無再為審酌之必要。
㈣再按，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1 年以上3 年未滿者7 日。
二、3 年以上5 年未滿者10日。
三、5 年以上10年未滿者14日。
四、10年以上者，每一年加給1 日，加至30日為止，修正前勞動基準法第38條定有明文。
又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，修正前勞基法施行細則第24條第3款亦有明文。
復按，該未休特別休假獎金乃雇主因年度終結勞工未休畢特別休假，所給與補償之代償金，並非勞工於年度內繼續工作之對價，且每年年度終結未休畢之特別休假亦非固定，倘非因雇主以業務需要為由要求工作，致其特別休假於年度終結或終止契約時仍未休畢之情形，而係勞工個人之原因而自行未休時，雇主可不發給未休日數之工資（最高法院103 年度台上字第1659號、101 年度台上字第1651號判決要旨、行政院勞工委員會79年9 月15日台勞動二字第21827 號函釋參照）。
準此，在解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，即屬於因可歸責於雇主之情形，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。
而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責。
查被上訴人係自104 年3 月4 日起受僱於上訴人，則迄至105 年3 月3 日，工作年資始屆滿1 年，故自105 年3 月4 日起至106 年3 月3 日止之期間，上訴人始需給予被上訴人特別休假7 日。
又被上訴人係於105 年3 月15日自請離職而終止兩造間僱傭契約，其終止事由顯非可歸責於上訴人，且被上訴人並未舉證證明其在職期間有排定特別休假，惟因上訴人以業務需要工作而未能休假之事實，是自難認被上訴人得向上訴人請求給付特別休假未休之工資。
從而，被上訴人請求上訴人應給付7 日特別休假未休工資合計12,831元（計算式：1,833 ×7 ＝12,831），洵屬無據，不應准許。
㈤末按，勞工每7 日中至少應有1 日之休息，作為例假，工資應由雇主照給。
雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。
勞基法第36條、第39條固定有明文。
惟按工資乃勞工因工作而獲得之報酬，為勞務提供之對價，又勞基法第36條所稱勞工每7 日中至少應有1 日之休息，作為例假之規定，於勞工連續工作7 日以上者，始有其適用（最高法院87年度台上字第2578號判決意旨參照）。
準此，勞工倘未為勞務之提供，並連續工作7 日以上，自無從請求例假日之工資。
查上訴人主張被上訴人於105 年3 月份並未對於上訴人為勞務之提供，而被上訴人在本院訊問時固不爭執自105 年3 月2 日至3 月15日均未為勞務之提供等情，惟以：「我105 年3 月2 日請特休到3 月15日」等語置辯（見本院卷第78頁）。
然查，被上訴人自105 年3 月4 日起始有特別休假7日，已如前述，且105 年3 月2 日至3 月15日之期間，如扣除星期六、日，計有9 日工作日，顯非被上訴人之特別休假日數所得涵蓋，況被上訴人並未提出任何證據舉證證明其於上開期間經向上訴人提出請休特別休假獲准之事實，是堪認被上訴人自105 年3 月2 日起至3 月15日止，未經合法請假程序即未對於上訴人提供勞務。
從而，被上訴人於上開期間既無正當理由而未對於上訴人提供勞務，上訴人自無給付被上訴人工資之義務，且上訴人既無連續工作7 日以上，自亦不得請求例假日之工資。
從而，被上訴人請求上訴人給付105 年3 月份4 日之例假日工資計7,332 元（計算式：1,833×4 ＝7,332 ）云云，亦屬無據，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人本於兩造間僱傭契約之法律關係，請求上訴人給付7 日特別休假未休工資及105 年3 月份例假日工資合計20,163元，為無理由，不應准許。
原審判命上訴人全數給付，並依職權宣告假執行，自有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。
八、本件訴訟費用，依後附計算書確定為如主文第3項所示金額。
九、據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第436條之32、第450條、第78條、第436條之19第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
民事勞工法庭 審判長法 官 高文淵
法 官 賴彥魁
法 官 王士珮
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
書記官 林翠茹
計 算 書
項 目 金 額（新台幣）
第一審裁判費 1,000元
第二審裁判費 1,500元
合 計 2,500元