臺灣新北地方法院民事-PCDV,106,勞訴,1,20171031,1

臺灣新北地方法院民事判決 106年度勞訴字第1號
原 告 林訓義
訴訟代理人 施習盛律師
被 告 偉峰科技有限公司
法定代理人 賴文生
訴訟代理人 王中平律師
訴訟代理人 彭子晴律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國106年10月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣參拾柒萬參仟柒佰玖拾貳元及自民國一百零六年一月十四日起至清償日止,按年息百分之五計算利息。

被告應提撥新台幣伍萬零參佰貳拾捌元至原告個人於勞工保險局開設之勞工退休金專戶。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之八十四，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行，但被告以新台幣參拾柒萬參仟柒佰玖拾貳元為原告供擔保後得免為假執行。

本判決第二項得假執行，但被告以新台幣伍萬零參佰貳拾捌元為原告供擔保後得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序上理由訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。

被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。

民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款、第2項分別定有明文。

原告原依據勞動基準法（以下簡稱勞基法）第17條、第39條、勞工退休金條例（以下簡稱勞退條例）第11條、第12條、第31條、就業保險法（以下簡稱就保法）第38條之規定，訴之聲明第一項請求被告應給付新臺幣（下同）45萬4151元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。

嗣於民國（下同）106年3月30日具狀追加就保法第18條之請求權，並減縮請求失業給付差額2萬7600元，追加提早就業補助津貼差額2萬3520元，並更正訴之聲明第一項為請求被告給付43萬394元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息（見本院卷第107頁），其請求之基礎事實同一，且被告無異議而為本案之言詞辯論，亦無礙於被告之防禦與訴訟終結，並為減縮應受判決事項之聲明，揆之前開說明，核無不合，應予准許。

貳、實體上理由

一、原告起訴主張：原告於90年12月4日起受僱於被告公司，月薪4萬2000元，被告公司於105年10月23日以勞基法第11條第5款不能勝任為由終止勞動契約。

查原告於被告公司工作之年資為14年10月，惟被告公司僅計算103年3月10日起至105年10月4日即2年7月之資遣費，致短少資遣費。

又原告於事後向就業服務站申請失業給付時，始發現被告公司以2萬7000元投保，顯有高薪低報，致原告受有失業給付、提早就業補助津貼差額之損失、提撥勞工退休金短少之損害。

被告公司於國定七天假日均上班，但被告未依法給付加班費，原告受有資遣費33萬2619元、就業保險失業給付損害2萬7600元、提早就業補助津貼2萬3520元、國定例假日七日加班費4萬6655元，爰依據勞基法第17條、第39條、第31條第1項、勞退條例第11條、第12條、就保法第38條第2項、第16條之規定，提起本訴，並聲明：㈠被告應給付原告43萬394元及自起訴狀繕本後送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈡被告應提撥5萬328元至原告個人於勞工保險局開設之勞工退休金專戶。

㈢第一項聲明應依職權宣告假執行。

二、被告則以：

(一)查原告自90年12月4日起受僱於被告公司，103年2月7日自願離職，經20日預告期間後，原告於103年2月28日簽屬自願離職申請書，惟原告於離職後數日復又請求再回被告公司工作，被告公司遂於103年3月10日再度僱用原告，是原告之年資應自重新計算。

嗣因原告工作態度不佳，被告公司乃依勞基法第11條第5款規定，給付20日預告工資後，終止僱傭契約。

從而，原告之年資應自103年3月10日起算至105年10月23日止，合計年資應為2年7個月14天，而非原告主張之14年10個月。

原告本於被告公司擔任課長一職，卻連續違反勞動契約或工作規則，被告原得依勞基法第12條第1項第4款規定不經預告終止契約，亦無須支付原告資遣費，然被告念及舊情未以該事由解雇原告，給予其103年3月至105年9月之資遣費及預告工資，原告自無理由再向被告請求103年2月自願離職前之資遣費。

(二)原告同意被告以高薪低報，不得再向被告請求失業給付差額，因經兩造合意，原告因此負擔較低保費，被告則另向富邦產險投保團體保險以彌補勞工保險之不足。

原告年中申報稅捐，每月薪資中扣繳勞健保金額，皆足認原告知悉投保金額，是以原告主張其係申請失業給付時始發現有以較低薪資投保勞工保險之情事，並非實情。

再者，原告主張被告公司應給付101年5月至105年9月未足額提繳勞工退休金之損害賠償5萬328元，實屬有誤，蓋原告於101年5月之薪資尚未及4萬2000元，其計算基礎有誤。

(三)原告依勞工保險局核算原告離職前6個月平均月投保薪資為2萬6400元，原告依就業保險法請求失業給付，勞工保險局已給付其3萬9600元，依就業保險法第18條，原告於請領屆滿前受僱工作，按其尚未請領之失業給付金額之百分之五十，得向勞工保險局申請給付，就剩餘4個月，原告得再向勞工保險局請求尚未請領之失業給付即3萬6960元，是原告總共請領之失業給付為7萬6,560元，原告得向被告請求之差額應為4萬5,240元。

(四)被告因公司性質所需，周末假日均需處理線上作業，被告公司員工均為排班制，由員工自行依當月例假日及國定假日天數排定休息日，並無原告指稱國定假日加班而未給付加班費之情形，且原告於受僱於被告時，被告即已向其說明月薪係包含未休之國定假日及加班費，並經原告同意，是原告請求國定假日加班費應無理由。

況原告於105年5月份共休假10天，105年5月1日為國定假日，是逢周日故隔日補休一日；

105年9月份共休假10天，其中包含例假日4天及國定假日2天，並無國定假日加班之情事，故原告主張國定例假日未休之加班費應屬無據。

又原告於103年2月自願離職後，被告再度聘僱原告時告以其年資重計，原告亦同意，惟被告於年資重新計算後仍給予原告14天特休，並於104年度請假單上記載「年資歸零，特休不變（老闆通容）」，原告亦從未反對。

(五)聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。

三、兩造不爭執之事項（見106年3月17日筆錄，本院卷第64頁）：

(一)原告自90年12月4日起受僱於被告，於103年2月28日自請離職，又於103年3月間再回被告公司工作，被告於105年10月23日以原告不能勝任工作為由，依據勞基法第11條第5款之規定，終止本件勞動契約，依據平均工資4萬1667元，以工作年資103年3月10日起至105年10月4日止之工作年資計算，已給付資遣費5萬5860元，有原告提出之原證1離職證明書、原證2勞工保險被保險人投保資料表、被證1自願離職申請書原證1可按（見本院卷第17、18、48頁）。

(二)原告聲請失業給付2萬1120元，有原告提出原證3之存摺影本可按（見本院卷第21頁）。

(三)被告為原告提撥勞工退休金如原證4之已繳納勞工個人專戶明細資料表可按（見本院卷第22-30頁）。

(四)原告曾聲請勞資爭議調解，調解不成立，有原告提出原證5新北市政府勞資爭議調解紀錄可按（見本院卷第33-34頁）。

四、原告起訴主張原告自90年12月4日起受雇於被告，被告於105年10月23日以勞基法第11條第5款終止勞動契約，被告僅計算103年3月10日起至105年10月4日之資遣費，致原告受有資遣費短少之損害，被告高薪低報致原告受有失業給付差額、提早就業補助津貼、提撥勞工退休金差額之損害、國定例假日上班之加班費，爰依據勞基法第17條、第39條、勞退條例第11條、第12條、第31條第1項、就保法第38條第2項、第16條之規定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點(一)原告依據勞基法第17條、勞退條例第11條、第12條之規定，請求被告給付資遣費差額33萬2619元，是否有理由？（原告之工作年資為何？原告的平均工資為何？）(二)原告依據就保法第38條第2項、第16條之規定，請求被告給付失業給付差額2萬7600元、提早就業補助津貼2萬3520元，是否有理由？(三)原告依據勞退條例第31條第1項之規定，請求提撥勞工退休金差額5萬328元，是否有理由？(四)原告依據勞基法第39條之規定，請求國定假日12日加班費4萬6655元，是否有理由？茲分述如下：

(一)原告依據勞基法第17條、勞退條例第11條、第12條之規定，請求被告給付資遣費差額33萬2619元，是否有理由？（原告之工作年資為何？原告的平均工資為何？）1.定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算，勞基法第10條定有明文。

參照勞基法第10之條立法理由：「勞工特別休假、資遣費及退休金之給與，均與勞工年資有關，為免雇主利用換約等方法，中斷年資之計算，損及勞工權益，特月文予以限制。」

及內政部74年8月7日台內勞字第335608號函意旨：「勞工前後工作年資，依勞動基準法第十條規定合併計算者，往後再次辦理資遣或退休時，事業單位得將前所核發之資遣費扣除。」

勞工被資遣，應屬前開條文所謂「因故停止履行」之範圍，其餘尚有何種情形合於所謂「因故停止履行」，應視具體事實，依上開立法理由，分別斟酌決定（司法院（82）廳民一字第16108號函）。

查勞動基準法第10條規定有關「不定期契約因故停止履行後」所稱之「因故」，係指中止契約之事由，該等事由可因法律規定或本契約自由之合意而成立。

二者之共同點為無可歸責當事人一方之事由存在。

二、辭職係單獨行為，與前項要件不合；

解僱係存在一方歸責事由所致，亦與要件不相牟合，應予區分（行政院勞工委員會發文字號：（79）臺勞資二字第27641號函文）。

另所謂「換約」即包含雇主與勞工合意終止勞動契約後，再成立新的勞雇關係在內。

則所謂不定期契約之「停止履行」，即應兼含「原勞動契約關係繼續存在僅係暫時中止」以及「原勞動契約經合法終止」二者。

又勞基法第10條規定有關不定期契約因故停止履行後所稱之「因故」，其中止契約之事由，既經當事人本於契約自由之合意而成立，除違反禁止規定外，依契約自由之原則，自無附以無可歸責於當事人一方為要件之必要。

且不以勞工離職之原因係可歸責於雇主之事由為限，始有其適用（最高法院80年度台上字第295號判決意旨參照、82年度台上字第598號判決意旨參照）。

準此，勞基法第10條所規定之「因故停止履行」並無明文例示，為保障勞工權益，應採擴張解釋，原告於未滿3個月內復職而訂立新約，或繼續履行原約時，其年資並未中斷，勞基法為保障勞工之最低標準，勞基法第10條為強行規定，縱使兩造有同意年資中斷之契約，亦屬無效，從而，被告抗辯原告於103年3月10日重新受雇時，同意工作年資中斷云云，自非可採。

2.原告自90年12月4日起受雇於被告，於103年2月28日自願離職，之後再於103年3月10日受雇於被告，被告於105年10月23日依據勞基法第11條第5款之規定，終止本件勞動契約，揆之前開說明，原告因故停止履行工作未滿3個月，據此計算原告之前後之工作年資不中斷，據此，原告之前後之工作年資為14年10月7日（12年2月又24日+2年7月又13日）。

3.平均工資係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。

工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。

工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，勞基法第2條第4款載有明文。

由於勞基法暨施行細則對於「一個月平均工資」並無定義，該法第二條第四款雖有「平均工資」定義，惟係屬「日平均工資」之意，該法施行之初，前主管機關內政部曾於七十四年函釋：「一個月平均工資，係指日平均工資乘以三十所得之數額」。

二惟該函執行以來，迭有反映有欠合理，因計算事由發生之當日前六個月之總日數，由於大月小月不同，分別為一八一天至一八四天，而非一八○天，平均每月之日數應為三○．一七天至三○．六七天而非三○天，故一律以三○天計算，將使勞工應得之資遣費、退休金、職業災害補償費減少，故改以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞工退休前六個月工資總額直接除以六，較為簡易、準確及合理（行政院勞工委員會83年4月9日（83）台勞動二字第2556 4號函釋），被告於於105年10月23日終止本件勞動契約，原告於105年4月至9月薪資依序為4萬2000元、4萬2000元、4萬1000元、4萬2000元、4萬1000元、4萬2000元，有被告提出且為原告所不爭之薪資明細表可按（見本院卷第78頁），據此計算，原告之平均工資為4萬1667元，應可認定。

4.勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；

最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明定。

所稱「以比例計給」於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算。

如：勞工適用勞工退休金條例之工作年資為3年6個月15天，則資遣費基數為3*0.5+（（6+15/30）/12）*0.5＝1.77個基數。

（見行政院勞工委員會94年9月7日勞動4字第0940048956號函）。

經查，原告平均工資4萬1667元，其自90年12月4日開始任職於被告公司，計算至計算至105年10月23日止，扣除103年3月1日至3月9日，中斷9日之工作年資，合計工作年資為14年10月又7日，於94年7月1日勞工退休金條例實施前之舊制資遺年資為【3年7個月】（未滿1個月者以1個月計），舊制資遣基數為【3+7/12】（舊制資遣基數計算公式：年+月÷12），自94年7月1日勞退新制施行日起之資遣年資為11年3個月又13天，新制資遣基數為【5+239/372】（新制資遺基數計算公式：((年+(月+日÷當月份天數)÷12)÷2），新舊制資遣基數合計為【9+7/31】，原告得請求被告公司給付之資遣費為38萬4412元（計算式：月薪×資遣費基數，元以下四捨五入），扣除被告已給付資遣費5萬5860元，原告得請求32萬8552元（000000-00000=328552），為有理由，逾此部分，應予駁回。

5.勞基法第十一條、第十二條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當知悉其所可能面臨法律關係之變動，基於誠信原則，雇主有告知勞工其被解僱事由之義務，不得隨意改列解僱事由，亦不得將原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上變更為以他項事由，解雇勞工（最高法院100年度台上字第2024號判決意旨參照）。

被告既已依據勞基法第11條第5款之規定終止本件勞動契約，有原告提出原證1之離職證明書可按（見本院卷第17頁），自不得再於訴訟中改依據勞基法第12條第1項第4款之規定終止勞動契約。

又被告於106年4月11日始具狀依據勞基法第12條第1項第4款，以原告違反勞動契約或工作規則之事由，終止本件勞動契約，已逾30日之除斥期間，自非合法。

(二)原告依據就業保險法第38條第2項、第16條之規定，請求被告給付失業給付差額2萬7600元、提早就業補助津貼2萬3520元，是否有理由？1.保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。

二、提早就業獎助津貼：符合失業給付請領條件，於失業給付請領期間屆滿前受僱工作，並參加本保險三個月以上。

被保險人因定期契約屆滿離職，逾一個月未能就業，且離職前一年內，契約期間合計滿六個月以上者，視為非自願離職，並準用前項之規定。

本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；

或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。

失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月。

但申請人離職辦理本保險退保時已年滿四十五歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給九個月。

符合失業給付請領條件，於失業給付請領期限屆滿前受僱工作，並依規定參加本保險為被保險人滿三個月以上者，得向保險人申請，按其尚未請領之失業給付金額之百分之五十，一次發給提早就業獎助津貼。

被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之十加給給付或津貼，最多計至百分之二十。

前項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養之無工作收入之配偶、未成年子女或身心障礙子女。

投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。

勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，就保法第11條第1項第1款、第2款、第19之1條、第38條第3項分別定有明文。

原告於非自願離職後，以非自願離職之身分，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練，已請領失業給付105年11月22日起至106年1月20日失業給付共3萬9600元，有勞動部勞工保險局106年3月4日保費資字第10660066220號函可按（見本院卷第91-93頁），被告高薪低報，致原告受有失業給付及提早就業獎助津貼差額之損害，自得依據前開規定請求被告賠償。

2.原告主張其工資為4萬2000元，原告之配偶及未成年子女均無工作，有原告提出之戶籍謄本可憑（見本院卷第89頁），又依據前開勞動部函文，原告以平均投保薪資2萬6400元，計算第一個月失業給付為2萬1120元，第二個月失業給付為1萬8480元，因原告之配偶已於106年1月有工作，第一個月原告得請求投保薪資之百分之80，第二個月得請求投保薪資百分之70，原告請求105年11月22日起至106年1月20之失業給付之賠償金額差額為2萬3400元（{42000x0.8+42000x0.7}-39600=23400），為有理由，於此部分，應予駁回。

3.原告主張其實際薪資為為4萬2000元，原告之平均投保薪資為2萬6400元，因此，原告得請求就業獎助津貼差額2萬1840元（{00000-00000}x0.7x4x0.5=21840），為有理由，逾此部分，應予駁回。

(三)原告依據勞工退休金條例第31條第1項之規定，請求被告提撥勞工退休金差額5萬328元，是否有理由？1.按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；

雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。

依其立法理由為：一、雇主應依規定之提繳率，按月為勞工提繳個人退休金，專戶存儲。

再參見勞工退休金條例第26條之立法理由提及勞工退休金有強制儲蓄之性質等內容，同條例第23條第2項更明定，依本條例提繳之勞工退休金運用收益，不得低於當地銀行2年定期存款利率；

如有不足由國庫補足之。

綜上規定可知，勞工退休金條例之制度係採個人退休金專戶制度，依該制度之設計，勞工在勞保局開設個人退休金之存儲專戶，雇主應依法按月將為勞工提繳之退休金存入該專戶，且依同條例第26條規定，即使勞工於尚未符合請領退休金之規定前死亡者，仍得由其遺屬或指定請領人請領一次退休金；

故該專戶內之金額應屬勞工之財產權，僅其得請領之時間、方法及金額，應依勞工退休金條例之規定辦理。

是雇主倘未依規定為勞工提繳退休金至該個人退休金專戶，即造成勞工個人退休金專戶內之本金及累積收益短少，致使勞工之財產減少，足認已使勞工受有損害。

況勞工離職時即距其依勞工退休金條例規定得請求退休金之時尚有5年以上，則其至依法得請領退休金之時對原雇主依同條例第31條第1項所享之請求權即已罹於5年之消滅時效，勞工退休金條例第31條第1項之規定豈非形同具文，依勞工退休金條例第6條第1項之規定，雇主係負有按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶之義務，雇主公司未依規定為勞工提繳退休金至其個人退休金專戶，使勞工受有損害，勞工自可請求雇主將應提繳而未提繳之金額提繳至勞工之勞工退休金專戶以填補其損害。

修正後之勞工退休金條例第53條第2項規定，固規定前項雇主欠繳之退休金，經限期命令繳納，逾期不繳納者，依法移送強制執行。

雇主如有不服，得依法提起行政救濟。

惟上開規定之立法理由為：為及時保障勞工權益，爰增訂第2項規定，作為移送強制執行之依據，以期直接保障勞工領取退休金之權益。

又依上開修正規定之立法院審查會報告內容：「三、勞工因雇主未依法按月提繳或足額提繳退休金而受有損害，依本條例第31條規定，係由勞工另外向雇主請求損害賠償，而非直接繳入勞工個人帳戶。

考量民事訴訟程序往往曠日費時，且影響勞資關係，對勞工權益無法即時保障，爰增訂第2項規定，作為移送強制執行之依據，以期直接保障勞工領取退休金之權益。」

（立法院公報第96卷第48期院會紀錄第740頁參照），可知該規定係為求迅速保障勞工之權益，而另立勞保局得就雇主欠繳之退休金為強制執行之規定，惟並未剝奪勞工向雇主請求損害賠償之權利，尚不得因上開規定，即認勞工無權請求雇主將應提繳未提繳之金額存入勞工之個人退休金專戶。

（臺灣高等法院暨所屬法院98年11月11日98年法律座談會民事類提案第14號）。

揆之前揭說明，被告為原告提撥退休金為強制規定，未提撥至其勞工退休金準備專戶內者，原告自得依據前揭規定請求被告將其應提繳原告之勞工退休金金額，提撥至其退休金準備專戶內。

⒉原告自94年7月1日選擇適用新制，原告每月薪資4萬2000元，依據勞工退休金月提繳工資分級表應為第6組第33級4萬2000元，被告公司應每月提撥勞工退休金2520元，然被告於101年5月至103年2月僅按月提撥1656元，103年3月僅提撥1224元，103年4月至105年8月僅提撥1512元，105年9月僅提撥1728元，有原告提出及本院依職權查詢之原告已繳納勞工個人專戶明細表可按（見本院卷第22-31頁、第100-104頁），原告請求提撥差額為5萬328元至原告之勞工退休金專戶（{0000-0000}x22+{0000-0 000} +{0000-0000}x29+{0000-0000}=50328），應屬有據。

又原告自101年5月起至105年10月間離職日止，每月薪資均高達4萬2000元至5萬元不等，有原告提出之薪資明細表可按（見本院卷第70-79頁），被告抗辯原告於101年5月薪資未達4萬2000元云云，顯與事實不符，並非可採。

(四)原告依據勞基法第39條之規定，請求國定假日（即105年1月2 日、105年3月29日、105年9月28日、105年10月25日、105年10 月31日、105年11月12日、105年12月25日）加班工資4萬6655 元，是否有理由？1.按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。

而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。

故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件，如題旨勞動條件既未違反基本工資之規定，勞工自不得再行請求（臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10日99年法律座談會民事類提案第15號）。

因此，為免計算假日工作及平日延長工作時間加班費之煩雜，並顧及上揭客運業司機所憑以計算加班費之平日工資，難以計算其確定數額，倘客運業與其所屬駕駛員另行議定假日工作及平日延長工作時間工資加給之計算方式，且其金額不低於法定基本工資，即與勞基法第二十一條第一項規定工資由勞雇雙方議定，但不得低於基本工資之立法意旨無違（最高法院102年度台上字第1660號判決可按）。

準此，對於非監視性工作者，於勞雇雙方於勞動契約成立之時，既基於平等之地位簽定勞動契約，原告自始對於勞動條件表示同意而受僱，兩造於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，兩造自應受其拘束，原告事後不得任意翻異，更行請求例、休假日、延長工時之加班工資，合先敘明。

2.原告主張被告未給付12日國定假日之加班費云云，然查，證人甲○○於本院審理時證述:「其他國定假日上班薪水就包括在月薪中，沒有另外給付加班費」等語（見本院卷2第68頁），又以105年之基本工資計算2萬8元，12日國定假日加班費8003元，加計後基本工資後年薪應為32萬99元，以原告每月薪資4萬2000元，年薪50萬4000元，已逾上開數額，自不得再請求國定假日之加班費，原告此部分請求，應予駁回。

(五)給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第233條第1項及第203條所明定。

被告於106年1月13日收受起訴狀繕本，有卷附之送達證書可按（見本院卷第43頁），原告請求被告自起訴狀繕本送達被告之翌日即106年1月14日至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，自無不合。

四、綜上所述，原告依據勞基法第17條、第31條第1項、勞退條例第11條、第12條、就保法第38條第2項、第16條之規定，請求被告給付37萬3792元（資遣費32萬8852元+失業給付差額2萬3400元+提前就業保險津貼2萬1840元）及自106年1月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並提撥5萬328元至原告個人於勞工保險局開設之勞工退休金，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。

五、本判決所命給付未逾50萬元，依據民事訴訟法第389條第1項第5款之規定,依職權宣告假執行。

被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，爰酌定相當之擔保金額宣告之，原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。

七、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文

中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
勞工法庭 法 官 徐玉玲

以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
書記官 廖俐婷